Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. I ZR 153/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
153/11
Verkündet am:
11.
April 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
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2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 10.
Januar 2013 dur[X.]h [X.] Dr.
Bornkamm und [X.] Dr.
Büs[X.]her, Prof. Dr.
S[X.]haffert, Dr.
Ko[X.]h und Dr.
Löffler
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juli 2011 (14
U
1070/06) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Na[X.]hteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.
Von Re[X.]hts
wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehpro-gramm Sat.1

aus. Die Beklagte zu
1, deren Ges[X.]häftsführer der Beklagte zu
2 ab dem 5.
Oktober 2005 war, bietet seit dem
10.
März 2005 auf der [X.] www.shift.tv

unter der Bezei[X.]hnung [X.].TV

einen internetbasierten [X.] Videore[X.]order

(PVR) zur Aufzei[X.]hnung von Fernsehsendungen an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehpro-grammen -
au[X.]h dem der Klägerin -
Sendungen auswählen, abspei[X.]hern lassen und über das [X.] jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Zu je-dem [X.]punkt des Verfahrens haben mindestens 100 Kunden Vervielfältigun-gen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhal-1
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ten. Die Klägerin hat mit ihrer Streithelferin, der [X.], den [X.] Fernsehen

ges[X.]hlossen. Die in Rede stehenden Re[X.]hte sind na[X.]h dem Vorbringen der Streithelferin für die [X.] ab Februar 2011 auf die Klä-gerin [X.] worden.
Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu
1 -
soweit für das Revisionsverfahren no[X.]h von Bedeutung -
eine Verletzung des ihr als Sendeun-ternehmen zustehenden urheberre[X.]htli[X.]hen Leistungss[X.]hutzre[X.]hts aus §
87 Abs.
1 [X.]. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Verni[X.]htung der [X.], Feststellung ihrer S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht und Auskunftserteilung in [X.].
Das [X.] hat der Klage weitgehend stattgegeben.
Es hat den [X.] unter Androhung von [X.] verboten,
1.
das Fernsehprogramm Sat.1

der Klägerin oder Teile davon zu spei[X.]hern und/oder zu bearbeiten und/oder weiterzusenden und/oder [X.] öffentli[X.]h zugängli[X.]h zu ma[X.]hen und/oder im Wege des sogenannten Online-Streamings oder des Uploads
zu übermitteln, und/oder für Dritte zu vervielfäl-tigen, insbesondere wie unter www.shift.tv

mit Stand vom 17.
Oktober 2005 angeboten;
2.
das Fernsehprogramm Sat.1

der Klägerin oder Teile davon zum Vervielfäl-tigen und/oder Spei[X.]hern und/oder zur öffentli[X.]hen Zugängli[X.]hma[X.]hung [X.];
3.
das Angebot [X.].TV

mit dem Fernsehprogramm Sat.1

[X.] zur
Einbin-dung in eine Website entgeltli[X.]h oder unentgeltli[X.]h zu lizenzieren.
Ferner
hat das [X.]
den Anträgen auf Verni[X.]htung der Aufnah-men, Feststellung der
S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht und
Auskunftserteilung stattgege-ben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 458).
Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das 2
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4
-
Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen ([X.], Urteil vom 22.
April 2009

I
ZR
215/06, [X.] 2009, 508). Im wiedereröffneten
Berufungsverfahren hat das
Berufungsgeri[X.]ht das landgeri[X.]htli[X.]he Urteil unter Zurü[X.]kweisung der weitergehenden Berufung
teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu ge-fasst. Es hat den Beklagten unter Androhung von [X.] verboten,
1.
das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm Sat.1

oder
Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie unter www.shift.tv

(Stand:17.
Oktober 2005) angeboten;
2.
das Angebot [X.].TV

mit dem Fernsehprogramm Sat.1

[X.] zur Einbindung in eine Website entgeltli[X.]h oder unentgeltli[X.]h zu li-zenzieren.
Darüber hinaus hat es
den Anträgen auf Verni[X.]htung der Aufnahmen, Feststellung der S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht und Auskunftserteilung stattgegeben.
Mit der vom Senat
zugelassenen Revision, deren Zurü[X.]kweisung die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen, verfolgen die Beklagten ihren [X.] auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Ents[X.]heidungsgründe:
A. Das Berufungsgeri[X.]ht hat -
na[X.]h Einholung eines [X.] -
angenommen, das Angebot [X.].TV

der Beklagten verletze ni[X.]ht das Re[X.]ht der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzu-nehmen. Au[X.]h
liege kein Verstoß gegen das Re[X.]ht der Klägerin vor, ihre Funk-sendungen öffentli[X.]h zugängli[X.]h zu ma[X.]hen. Eine Verurteilung na[X.]h dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und den
hierauf bezogenen Anträgen auf Verni[X.]htung der Aufnahmen, Feststellung der S[X.]ha-densersatzpfli[X.]ht und Auskunftserteilung
habe jedo[X.]h wegen Verletzung des Re[X.]hts der Klägerin, ihre [X.] weiterzusenden,
zu erfolgen.
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5
-
B. Die Revision der Beklagten hat Erfolg (dazu
I). Sie führt zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.] (dazu
II).
I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Annahme des Berufungsge-ri[X.]hts, die Beklagte zu
1
habe das auss[X.]hließli[X.]he Re[X.]ht
der Klägerin
als Sen-deunternehmen, ihre [X.] weiterzusenden (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1, §
15 Abs.
2 Nr.
3, §
20 [X.]), widerre[X.]htli[X.]h verletzt, hält den Angriffen der Re-vision ni[X.]ht
stand.
1. Das Berufungsgeri[X.]ht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin au[X.]h dann bere[X.]htigt ist, die erhobenen Ansprü[X.]he auf Unter-lassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersende-re[X.]hts geltend zu ma[X.]hen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer [X.] an einen [X.]-Videore[X.]order erforderli[X.]hen Nutzungsre[X.]hte mit
dem [X.] Fernsehen

der [X.] zur Wahrnehmung übertra-gen haben sollte. Es kommt daher in diesem Zusammenhang ni[X.]ht darauf an, ob es si[X.]h bei einer sol[X.]hen Weitersendung um eine von diesem [X.] erfasste oder um eine neue Nutzungsart handelt. Die Klägerin ist in jedem Fall -
entgegen der Ansi[X.]ht der Revision -
sowohl für die [X.] des Be-stehens dieses [X.] (dazu
a) als au[X.]h für die [X.] na[X.]h der angebli[X.]hen Rü[X.]kübertragung der Re[X.]hte auf die Klägerin (dazu
b)
aktivlegiti-miert.
a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Klägerin sei zur [X.] des Bestehens des zwis[X.]hen der Klägerin und ihrer Streithelferin ges[X.]hlossenen [X.] aktivlegitimiert gewesen. Der [X.] habe ni[X.]ht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der [X.] auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Re[X.]hte 9
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für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesells[X.]haft dur[X.]h den [X.] die auss[X.]hließli[X.]hen Nutzungsre[X.]hte vielmehr le-digli[X.]h (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spre[X.]he au[X.]h der [X.]. Die Klägerin könne eine Verletzung des [X.] geltend ma[X.]hen, weil sie an der Re[X.]htsverfolgung ein eigenes s[X.]hutzwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe si[X.]h daraus, dass die Klägerin an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrneh-mung der [X.]e erziele. Die gegen diese Beurteilung geri[X.]hteten Einwände der Revision greifen ni[X.]ht
dur[X.]h.
aa) Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von §
1 Ziff. 1 des [X.], wona[X.]h der [X.] das [X.] als Treuhänderin zur auss[X.]hließli[X.]hen Wahrnehmung übertragen werde, und die damit inhaltli[X.]h übereinstimmende Bestimmung von §
2 Nr.
1 der Satzung der [X.], wona[X.]h Gegenstand der [X.] der ihr von den Bere[X.]htigten übertragenen Re[X.]hte sei, könnten aus Si[X.]ht eines objektiven [X.] nur dahin verstanden werden, dass das Weiter-sendere[X.]ht im Sinne einer translativen Re[X.]htsübertragung vollständig auf die [X.] übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages ni[X.]ht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerfrei [X.], da
-
au[X.]h aus Si[X.]ht eines objektiven [X.] -
ni[X.]ht die ([X.]) Übertragung, sondern die (konstitutive) Einräumung auss[X.]hließli[X.]her Nutzungsre[X.]hten bezei[X.]hnet.
Vorbild aller [X.] ist der [X.] der [X.] als der ältesten Verwertungsgesells[X.]haft. Er stammt aus der [X.] vor In-krafttreten des Urheberre[X.]htsgesetzes. Zu jener [X.] konnte das Urheberre[X.]ht no[X.]h übertragen werden (vgl. §
8 Abs.
3 [X.] und §
10 Abs.
3 KUG). Aus die-13
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sem Grund ist im [X.] der [X.] von einer Übertragung der Urheberre[X.]hte die Rede. Der Wortlaut dieses [X.] ist un-verändert geblieben, obwohl das Urheberre[X.]ht -
von hier ni[X.]ht in Rede stehen-den Ausnahmen abgesehen -
ni[X.]ht mehr übertragen werden kann, sondern an ihm nur no[X.]h Nutzungsre[X.]hte eingeräumt werden können (vgl. §§
29, 31 [X.]). Die [X.] jüngerer Verwertungsgesells[X.]haften haben si[X.]h den Spra[X.]hgebrau[X.]h des [X.]s der [X.] zu Eigen ge-ma[X.]ht. Aus der objektiven Si[X.]ht eines informierten [X.] ist dana[X.]h klar, dass
[X.] gemeint ist.
Entspre[X.]hendes gilt für Leistungss[X.]hutzre[X.]hte und Nutzungsre[X.]hte, die allerdings -
anders als das Urheberre[X.]ht -
na[X.]h wie vor übertragen werden [X.] (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungss[X.]hutzre[X.]ht des Sendeunter-nehmens §
87 Abs.
3 Satz 1 [X.], für Nutzungsre[X.]hte §
34 [X.]). Es kann aus der objektiven Si[X.]ht eines [X.] ni[X.]ht angenommen werden, dass der Wortlaut der [X.] in unters[X.]hiedli[X.]hem Sinne zu verstehen ist, je na[X.]hdem, ob der Vertragspartner der Verwertungsgesells[X.]haft ein Urhe-ber, ein Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigter oder ein Nutzungsbere[X.]htigter ist. Dass
Berufungsgeri[X.]ht zutreffend angenommen hat, aus §
2 des [X.], wona[X.]h die Streithelferin die ihr von der Bere[X.]htigten zur Wahrnehmung

bb) Die Revision ma[X.]ht weiter vergebli[X.]h geltend, der vom
Berufungsge-ri[X.]ht angeführte [X.] sei ni[X.]ht anwendbar, weil es im Streitfall -
anders als in den vom Berufungsgeri[X.]ht herangezogenen Senatsent-15
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8
-

[X.], Urteil vom 4.
Dezember 2008 -
I
ZR
49/06, [X.], 939 = WRP

e-[X.], Urteil vom 10.
Juni 2009 -
I
ZR
226/06, [X.], 62 = [X.], 120) -
ni[X.]ht um das Urheberre[X.]ht und das enge geistige Band zwis[X.]hen Werk und Urheber, sondern um ein Leistungss[X.]hutzre[X.]ht, nämli[X.]h das [X.] und die organisatoris[X.]h-wirts[X.]haft-li[X.]he Leistung der Veranstaltung oder Dur[X.]hführung von [X.] gehe.
Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision gilt der [X.] au[X.]h für die Einräumung von Leistungss[X.]hutzre[X.]hten. Für [X.] dur[X.]h Sendeunternehmen ergibt si[X.]h dies bereits aus §
87 Abs.
2 Satz 3 [X.], wona[X.]h -
unter anderem -
die Bestimmung des §
31 Abs.
5 [X.] entspre[X.]hend gilt, die den [X.]n zum Ausdru[X.]k bringt. Der Grundsatz, dass im Zweifel ni[X.]ht mehr Re[X.]hte eingeräumt werden, als der Vertragszwe[X.]k erfordert, dient ni[X.]ht nur dem S[X.]hutz des geistigen Bandes zwis[X.]hen Werk und Urheber, sondern soll vor allem si[X.]herstellen, dass der Re[X.]htsinhaber am Er-trag aus der Verwertung seines Re[X.]hts mögli[X.]hst weitgehend beteiligt wird. Dieser Gedanke hat au[X.]h und gerade dort seine Bere[X.]htigung, wo das einem [X.] eingeräumte Re[X.]ht -
wie hier das Leistungss[X.]hutzre[X.]ht des [X.] -
eine organisatoris[X.]h-wirts[X.]haftli[X.]he Leistung s[X.]hützt.
Das Berufungsgeri[X.]ht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] au[X.]h für die Auslegung von [X.] mit Verwertungsgesells[X.]haften gilt ([X.], [X.], 62 Rn.
16 -
Nutzung von
Musik für Werbezwe[X.]ke).
Der Zwe[X.]k eines sol[X.]hen [X.] besteht
darin, der Verwertungsgesells[X.]haft die [X.] zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrneh-mung dem einzelnen Bere[X.]htigten ni[X.]ht mögli[X.]h ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Oktober 1999 -
I
ZR
117/97, [X.]Z 142, 388, 396 -
Musi[X.]al-Gala).
Zur Er-17
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9
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rei[X.]hung dieses Zwe[X.]ks ist es ni[X.]ht erforderli[X.]h, auss[X.]hließli[X.]he [X.] zu übertragen; ausrei[X.]hend ist vielmehr die Einräumung
auss[X.]hließli[X.]her
Nutzungsre[X.]hte.
[X.][X.]) Die Revision ma[X.]ht ferner ohne Erfolg geltend, die Re[X.]htspre[X.]hung, wona[X.]h eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung auss[X.]hließli-[X.]her Nutzungsre[X.]hte fortbestehe, sei wegen des grundsätzli[X.]h vers[X.]hiedenen S[X.]hutzansatzes ni[X.]ht auf den Inhaber
des Leistungss[X.]hutzre[X.]hts übertragbar. Das Urheberre[X.]ht s[X.]hütze die persönli[X.]he geistige S[X.]höpfung, das [X.] hingegen den te[X.]hnis[X.]hen und wirts[X.]haftli[X.]hen Aufwand des [X.].
Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Re[X.]htsinhaber, der einem [X.] -
wie hier einer Verwertungsgesells[X.]haft -
auss[X.]hließli[X.]he Nutzungsre[X.]hte eingeräumt hat, neben dem [X.] bere[X.]htigt bleibt, selbst Ansprü[X.]he wegen Re[X.]htsverletzungen geltend zu ma[X.]hen, soweit er ein eigenes s[X.]hutzwürdiges Interesse an der re[X.]htli[X.]hen Verfolgung dieser Ansprü[X.]he hat. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision beanspru[X.]ht dieser Grundsatz glei[X.]hermaßen Geltung
für Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigte. Ein Re[X.]htsinhaber hat ein eigenes s[X.]hutzwürdiges Interesse an der Geltendma[X.]hung von Ansprü[X.]hen aus Re[X.]htsverletzungen, wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsre[X.]hte fortdauernde materielle Vor-teile erwa[X.]hsen, die dur[X.]h die Re[X.]htsverletzungen beeinträ[X.]htigt werden. Die Re[X.]htsposition des Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigten unters[X.]heidet si[X.]h zwar von derjenigen des Urhebers dadur[X.]h, dass ihm kein Urheberpersönli[X.]hkeitsre[X.]ht zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der s[X.]hutzwürdigen materiel-len Interessen des Re[X.]htsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klage-re[X.]hts ni[X.]ht an. Eine unters[X.]hiedli[X.]he Beurteilung des [X.] einerseits und des Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigten andererseits kann [X.] dann angebra[X.]ht sein, wenn allein eine Beeinträ[X.]htigung von ideellen Inter-19
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10
-
essen
des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unterlizenzgeber [X.], Urteil vom 17.
Juni 1992 -
I
ZR
182/90, [X.]Z 118, 394, 399
f.
-
ALF). Das ist hier aber ni[X.]ht der Fall.
[X.]) Die Revision ma[X.]ht des Weiteren vergebli[X.]h geltend, die Klägerin könne kein unmittelbares wirts[X.]haftli[X.]hes Interesse na[X.]hweisen, da sie an den Umsätzen der Streithelferin dur[X.]h die Verwertung der [X.]e nur mittelbar über einen komplexen Verteilungss[X.]hlüssel beteiligt sei.
Ein eigenes s[X.]hutzwürdiges Interesse an der Geltendma[X.]hung der [X.] aus Re[X.]htsverletzung
ist anzunehmen, wenn der Re[X.]htsinhaber si[X.]h eine fortdauernde Teilhabe am wirts[X.]haftli[X.]hem Ertrag aus der Verwertung [X.] vorbehalten hat ([X.]Z 118, 394, 399
f.
-
ALF). Das ist hier der Fall. Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen aus der Wahrnehmung der [X.]e na[X.]h §
7 Satz 1 [X.] zu beteiligen. Es spielt keine Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin -
wie die Revision geltend ma[X.]ht -
na[X.]h einem komplexen Verteilungss[X.]hlüssel ermittelt wird. [X.] ist, dass die Klägerin ein s[X.]hutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsre[X.]hte ni[X.]ht verletzt und ihre Einnahmen ni[X.]ht dur[X.]h Verletzungen dieser Re[X.]hte verringert werden.
ee) Die Revision ma[X.]ht daher au[X.]h vergebli[X.]h geltend, der Annahme ei-ner Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst ne-ben der Streithelferin in derselben Sa[X.]he Ansprü[X.]he auf Unterlassung, [X.] und S[X.]hadensersatz gegen die Beklagten dur[X.]hsetzen könnte. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ist eine doppelte Inanspru[X.]hnahme der Beklagten ni[X.]ht zu befür[X.]hten. Ansprü[X.]he der Klägerin und der Streithelferin bestehen [X.] nur, soweit eigene s[X.]hutzwürdige Interessen beeinträ[X.]htigt sind.
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ff) Die Revision rügt s[X.]hließli[X.]h ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eige-nes s[X.]hutzwürdiges Interesse daran, die in Rede stehenden Ansprü[X.]he selbst geltend zu ma[X.]hen, weil sie als eine der beiden Gesells[X.]hafter der Streithelferin maßgebli[X.]hen Einfluss auf deren Ges[X.]häftspolitik habe nehmen können und es si[X.]h daher anre[X.]hnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im [X.] übernommenen Pfli[X.]hten untätig geblieben sei. Au[X.]h in diesem Zusammenhang berü[X.]ksi[X.]htigt die Revision ni[X.]ht, dass die Klägerin und die Streithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu ma[X.]hen [X.] sind.
b) Die Revision ist der Ansi[X.]ht, der mit der Klage erhobene Unterlas-sungsanspru[X.]h sei für den [X.]raum na[X.]h der angebli[X.]hen Rü[X.]kübertragung der Re[X.]hte
auf die Klägerin im Februar 2011 unbegründet, weil weder eine Wiederholungsgefahr no[X.]h eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Im [X.]raum bis zur Beendigung des [X.] sei allein die Streithelferin an-spru[X.]hsbere[X.]htigt gewesen, so dass im Verhältnis zur Klägerin keine Verlet-zungshandlung vorliege und eine Wiederholungsgefahr auss[X.]heide. Für den [X.]raum na[X.]h Beendigung des [X.] gebe es keinen An-haltspunkt dafür, dass die Beklagten, die ihr [X.]angebot in Bezug auf [X.] der Klägerin im Februar 2007 eingestellt und si[X.]h um die Einräumung einer Lizenz für das [X.] bemüht hätten, Verletzungshandlungen begehen könnten.
Damit kann die Revision s[X.]hon deshalb keinen Erfolg haben, weil im [X.]raum bis zur Beendigung des [X.] entgegen der An-si[X.]ht der Revision
-
wie ausgeführt -
jedenfalls ni[X.]ht nur die Streithelferin, son-dern zumindest au[X.]h die Klägerin anspru[X.]hsbere[X.]htigt war und daher au[X.]h im Verhältnis zur Klägerin Verletzungshandlungen vorliegen, die eine Wiederho-lungsgefahr begründen.
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25
26
-
12
-
2.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiter mit Re[X.]ht angenommen, dass die Beklagte zu
1
das Re[X.]ht der Klägerin
verletzt hat, ihre [X.] [X.] (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1, §
15 Abs.
2 Nr.
3, §
20 [X.]).

a) Eine Weitersendung im Sinne des §
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1 [X.] setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung dur[X.]h funkte[X.]hnis[X.]he Mittel einer Mehr-zahl von Mitgliedern der Öffentli[X.]hkeit zugängli[X.]h gema[X.]ht wird ([X.], [X.] 2009, 508 Rn.
32; [X.], GRUR
2009, 845
Rn.
32 -
[X.]-Videore[X.]order
I; [X.], Urteil vom 12.
November 2009 -
I
ZR
160/07, [X.], 530 Rn.
17 = [X.], 784 -
Regio-Vertrag, mwN). Dabei muss die Weitersendung zeit-glei[X.]h
mit dem Empfang erfolgen ([X.], [X.] 2009, 508 Rn.
29
f.; [X.], 845 Rn.
29
f.
-
[X.]-Videore[X.]order
I) und in ihrer Bedeutung als Werk-
nutzung anderen dur[X.]h öffentli[X.]he Wiedergabe erfolgten Werknutzungen ent-spre[X.]hen (vgl. [X.], [X.] 2009, 508 Rn.
31
f.; [X.], 845 Rn.
31
f.

[X.]-Videore[X.]order
I).
b) Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts sind diese Voraus-setzungen erfüllt. Die Beklagte zu
1
empfängt die Sendesignale der Funksen-dungen mit Satelliten-Antennen
und leitet sie zeitglei[X.]h
an Online-Videore[X.]or-der
weiter, die
dem Berei[X.]h der
Kunden als Hersteller
der vollautomatis[X.]hen Aufzei[X.]hnung zuzuordnen sind. Da sie ihren Kunden mit den Persönli[X.]hen Vi-deore[X.]ordern

darüber hinaus au[X.]h die Empfangsvorri[X.]htungen zur Verfügung stellt, ist
ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen dur[X.]h öffentli[X.]he Wieder-gabe
verglei[X.]hbar (vgl. [X.], [X.] 2009, 508 Rn.
33; [X.], 845 Rn.
33 -
[X.]-Videore[X.]order
I).
Die Beklagte zu
1 hat [X.] der Klägerin au[X.]h einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentli[X.]hkeit zugängli[X.]h gema[X.]ht. Das Berufungsgeri[X.]ht ist 27
28
29
30
-
13
-
zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des §
15 Abs.
3 [X.]
bilden können. Das übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte na[X.]h den Feststellungen
des Berufungsgeri[X.]hts glei[X.]hzeitig von mindestens 100
Nutzern des Angebots [X.].TV, die ni[X.]ht dur[X.]h persönli-[X.]he Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufge-zei[X.]hnet werden. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass damit eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentli[X.]hkeit
Vervielfältigungen einer Sen-dung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Zu wel[X.]hem [X.]punkt die Empfänger die
bestellte Sendung
wahrnehmen können, ist ohne Belang ([X.], [X.] 2009, 508 Rn.
35;
[X.], 845 Rn.
35 -
[X.]-Videore[X.]order
I,
mwN).
[X.]) Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, es sei im Bli[X.]k auf den [X.] des Senats in der Sa[X.]he Breitbandkabel

(Bes[X.]hluss vom 16.
August 2012 -
I
ZR
44/10, [X.], 1136 = [X.], 1402) fragli[X.]h, ob im Streitfall eine öffentli[X.]he Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs.
1 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] vorliege und das Sendere[X.]ht als besonderer Fall des Re[X.]hts zur öffentli[X.]hen Wiedergabe (vgl. §
15 Abs.
2 Satz 2 Nr.
3 [X.]) betrof-fen sei. Im Streitfall ist -
anders als in der Sa[X.]he Breitbandkabel

-
weder vom Berufungsgeri[X.]ht festgestellt no[X.]h von den Beklagten vorgetragen
worden, dass die Beklagte zu
1 die [X.] der Klägerin auss[X.]hließli[X.]h an Empfänger
über Kabel weiterüberträgt, die si[X.]h im Sendegebiet der Klägerin aufhalten und die Sendungen
dort au[X.]h drahtlos empfangen können. Die [X.] der Beklagten können die auf ihren [X.]-Videore[X.]ordern gespei[X.]herten Sendungen der Klägerin na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts viel-mehr jederzeit über das [X.] -
und damit von Orten und zu [X.]en ihrer Wahl

ansehen oder herunterladen. Die in der Sa[X.]he Breitbandkabel

aufge-worfene Frage stellt si[X.]h daher im Streitfall ni[X.]ht.
31
-
14
-
3.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Geltendma[X.]hung
des [X.] stelle keine unzulässige Re[X.]htsausübung dar (§
242 BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die alsbald wieder zurü[X.]kzuge-währen sei (dolo agit, [X.], quod statim re[X.]iturus est), greife ni[X.]ht dur[X.]h. Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspru[X.]h genommener Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrau[X.]he eine marktbeherrs[X.]hende Stellung, wenn er si[X.]h weigere, mit ihm
einen Patenlizenzvertrag zu ni[X.]ht [X.] und ni[X.]ht behindernden Bedingungen abzus[X.]hließen ([X.], Ur-teil vom 6.
Mai 2009 -
KZR
39/06, [X.]Z 180, 312 Rn.
29

[X.]). Im Streitfall habe jedo[X.]h ni[X.]ht das Geri[X.]ht
zu ents[X.]heiden, ob die Voraussetzungen des im Fall einer Kabelweitersendung na[X.]h §
87 Abs.
5 [X.] bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. Dies habe na[X.]h §
14 Abs.
1 Nr.
2, §
16 Abs.
1 [X.] vielmehr zunä[X.]hst die S[X.]hiedsstelle zu beurteilen. Vor Anrufung der S[X.]hiedsstelle, könne den Beklagten keine Befugnis zur [X.] aus §
87 Abs.
5 [X.] zuerkannt werden. Gegen diese Beur-teilung ri[X.]htet si[X.]h die Revision mit Erfolg.
a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat -
von seinem Standpunkt aus folgeri[X.]htig -
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für eine Geltend-ma[X.]hung des [X.] vorliegen (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
29

[X.]) und die Beklagte zu
1 als Kabelunternehmen gegen die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspru[X.]h aus §
87 Abs.
5 [X.] auf Abs[X.]hluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz aus-zugehen.
b) Das Berufungsgeri[X.]ht ist allerdings mit Re[X.]ht davon ausgegangen, dass die Frage der (gegenseitigen) Verpfli[X.]htung eines Kabelunternehmens 32
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-
15
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und eines Sendeunternehmens aus §
87 Abs.
5 [X.] zum Abs[X.]hluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung in entspre[X.]hender Anwendung von §
14 Abs.
1 Nr.
2, §
16 Abs.
1 [X.] au[X.]h dann zunä[X.]hst von der [X.] zu beantworten ist, wenn sie ni[X.]ht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des [X.] aufgeworfen wird. Zwe[X.]k der vorrangigen Dur[X.]hführung eines S[X.]hiedsstellenverfahrens ist es, die besondere Sa[X.]hkunde der S[X.]hiedsstelle nutzbar zu ma[X.]hen und die Geri[X.]hte zu entlasten. Die Einholung der besonderen Sa[X.]hkunde der S[X.]hiedsstelle wird dur[X.]h die Prozessvoraussetzung der vorherigen Dur[X.]hführung eines S[X.]hiedsstellenver-fahrens gewährleistet. Dass der Anspru[X.]h hier ni[X.]ht vom K
ist unerhebli[X.]h; ents[X.]heidend ist na[X.]h Übers[X.]hrift und Zwe[X.]k des §
16 Abs.
1 [X.], dass der Anspru[X.]h geri[X.]htli[X.]h geltend gema[X.]ht wird.
[X.]) Die Notwendigkeit der Dur[X.]hführung eines S[X.]hiedsstellenverfahrens re[X.]htfertigt jedo[X.]h -
anders als das Berufungsgeri[X.]ht angenommen hat -
ni[X.]ht den Auss[X.]hluss des [X.]. Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht be-rü[X.]ksi[X.]htigt, dass das Geri[X.]ht den Re[X.]htsstreit beim Vorliegen der Vorausset-zungen des [X.] in entspre[X.]hender Anwendung des §
16 Abs.
2 Satz 2 [X.] auszusetzen hat, um dem Beklagten die Anrufung der S[X.]hiedsstelle zu ermögli[X.]hen. Na[X.]h dieser Bestimmung setzt das Geri[X.]ht den Re[X.]htsstreit aus, um den Parteien die Anrufung der S[X.]hiedsstelle zu ermögli-[X.]hen, wenn si[X.]h erst im Laufe des Re[X.]htsstreits herausstellt, dass die [X.] oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst im Laufe des Re[X.]htsstreits entstehenden Streits über die Verpfli[X.]htung zum Ab-s[X.]hluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung entspre-[X.]hend anzuwenden. Der potentielle ([X.] -
im Streitfall die Beklagte zu
1 -
kann die S[X.]hiedsstelle zwar au[X.]h während eines bereits laufen-den Verfahrens anrufen, um si[X.]h na[X.]h Dur[X.]hführung des Verfahrens auf den 35
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16
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Einwand berufen zu können. Die Revision ma[X.]ht jedo[X.]h zutreffend geltend, dass er dann keinerlei Gewähr für einen re[X.]htzeitigen Abs[X.]hluss des S[X.]hieds-stellenverfahrens hat und daher Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu werden, obwohl ihm ein Anspru[X.]h auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht. Er muss deshalb den [X.] erheben können.
[X.] Dana[X.]h ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzu-heben, soweit das Berufungsgeri[X.]ht zum Na[X.]hteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgeri[X.]ht wird zunä[X.]hst zu klären haben, ob die Beklag-ten bere[X.]htigt sind, den [X.] zu erheben, bevor es -
gegebe-nenfalls -
das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der S[X.]hieds-stelle zu ermögli[X.]hen (§
14 Abs.
1 Nr.
1 Bu[X.]hst. a und Nr.
2 [X.])
und der S[X.]hiedsstelle Gelegenheit zu geben
zu prüfen, ob die Beklagte zu
1 einen [X.] auf Abs[X.]hluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersen-dung der [X.] der Klägerin an einen [X.]-Videore[X.]order erfor-derli[X.]hen Nutzungsre[X.]hts hat (§
11 Abs.
1 [X.], §
87 Abs.
5 [X.]). Die [X.] sind im Streitfall -
in entspre[X.]hender Anwendung der vom Kartellsenat des [X.] in der Ents[X.]heidung [X.]

aufge-stellten Grundsätze (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
29) -
nur unter zwei Vorausset-zungen bere[X.]htigt, den [X.] zu erheben:
a) Zum einen muss die Beklagte zu
1 dem Inhaber des zur Weitersen-dung der [X.] der Klägerin an einen [X.]-Videore[X.]order erfor-derli[X.]hen Nutzungsre[X.]hts ein unbedingtes Angebot auf Abs[X.]hluss eines Vertra-ges über die Einräumung dieses Nutzungsre[X.]hts gema[X.]ht haben und muss der 36
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Re[X.]htsinhaber zum Abs[X.]hluss eines sol[X.]hen Vertrages verpfli[X.]htet sein (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
30 bis 32 -
[X.]).
Ob in der [X.] des Bestehens des zwis[X.]hen der Klägerin und der VG s

die [X.] Inhaberin dieses Nutzungsre[X.]hts war, hängt davon ab, ob es si[X.]h bei einer sol[X.]hen Weitersendung um eine von diesem [X.] erfasste Nutzungsart (dann war die [X.] Re[X.]htsinhaber) oder um eine da-von ni[X.]ht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Re[X.]htsinhaber) handelt.
Falls die [X.] Re[X.]htsinhaberin war, war sie als Verwertungsgesell-s[X.]haft na[X.]h §
11 Abs.
1 [X.] verpfli[X.]htet, der Beklagten zu
1 auf Verlangen das Nutzungsre[X.]ht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die Klägerin Re[X.]htsinhaberin war, war sie als Sendeunternehmen na[X.]h §
87 Abs.
5 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] verpfli[X.]htet, mit der Beklagten zu
1 als [X.] einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsre[X.]hts zu angemessenen Bedingungen abzus[X.]hließen, sofern es si[X.]h bei dieser Nutzung um eine Kabel-weitersendung im Sinne des §
20b Abs.
1 Satz 1 [X.]
handelte und kein die Ablehnung des Vertragss[X.]hlusses sa[X.]hli[X.]h re[X.]htfertigender Grund bestand. [X.] diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des s

r-pfli[X.]htet.
b) Zum anderen muss die Beklagte zu
1, da sie den Gegenstand des S[X.]hutzre[X.]hts bereits benutzt, bevor der Re[X.]htsinhaber ihr Angebot angenom-men hat, diejenigen Verpfli[X.]htungen einhalten, die der abzus[X.]hließende Lizenz-vertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
33 bis 36 -
[X.]). Dies bedeutet insbesondere, 39
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-
18
-
dass sie die si[X.]h aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den Re[X.]hts-inhaber zahlen oder die Zahlung dadur[X.]h si[X.]herstellen muss, dass sie die [X.] na[X.]h §
372 Satz
1 BGB unter Verzi[X.]ht auf das Re[X.]ht zur Rü[X.]k-nahme hinterlegt.
Das Berufungsgeri[X.]ht wird si[X.]h daher mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu
1 habe si[X.]h bereits vor [X.] des vorliegenden Re[X.]htsstreits bei der [X.] um den Erwerb des Wei-tersendere[X.]hts bemüht und na[X.]h Erlass des ersten Revisionsurteils vom 22.
April 2009 erneut bei der [X.] um die Einräumung des [X.] na[X.]hgesu[X.]ht und -
als eine Re[X.]htseinräumung ni[X.]ht erfolgt sei -
vorsorgli[X.]h zugunsten der [X.] die si[X.]h aus dem Tarif Hörfunk und Fern-sehen -
digital

jeweils ergebenden Beträge hinterlegt; die Beklagte zu
1 habe darüber hinaus au[X.]h die
Klägerin mit Datum vom 18.
Oktober 2012 zur Einräu-mung der Re[X.]hte aufgefordert und sodann die hierfür angefallenen Vergütun-gen hinterlegt.
2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als Hilfsanspru[X.]h zur Vorbereitung eines S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs na[X.]h §
242 BGB begründet. Die Beklagte zu
1
habe s[X.]huldhaft gehandelt, weil sie si[X.]h er-kennbar in einem Grenzberei[X.]h des re[X.]htli[X.]h Zulässigen bewegt habe, in dem sie eine von der eigenen Eins[X.]hätzung abwei[X.]hende Beurteilung der re[X.]htli-[X.]hen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betra[X.]ht ziehen musste. Der Beklagte zu
2 sei für die Re[X.]htsverletzung als Täter verantwortli[X.]h und verpfli[X.]htet, die zur Vorbereitung eines S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs begehrte Auskunft zu ertei-len.
Die Revision ma[X.]ht geltend, der Auskunftsanspru[X.]h sei jedenfalls ni[X.]ht für die [X.] vor der Zustellung des
ersten Revisionsurteils am 19.
Juni 2009 be-42
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19
-
gründet. Das
Berufungsgeri[X.]ht habe si[X.]h bei der Annahme eines Vers[X.]huldens der Beklagten auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil ge-stützt. Diese Feststellungen hätten si[X.]h aber nur auf den seinerzeit von den Vorinstanzen
zuerkannten Auskunftsanspru[X.]h zur Vorbereitung eines S[X.]ha-densersatzanspru[X.]hs wegen einer Verletzung des Vervielfältigungsre[X.]hts und ni[X.]ht auf den erst jetzt vom Berufungsgeri[X.]ht bejahten Auskunftsanspru[X.]h zur Vorbereitung eines S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs wegen einer Verletzung des [X.]s bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das Landge-ri[X.]ht als au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht zunä[X.]hst auss[X.]hließli[X.]h den Betrieb des Angebots [X.].TV

hinsi[X.]htli[X.]h des Vervielfältigungsre[X.]hts untersagt hätten und das [X.] in dem Parallelverfahren [X.].TV

-
vom Berufungsge-ri[X.]ht dort in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet -
sogar ausdrü[X.]kli[X.]h festgestellt habe, dass keine Verletzung des [X.]s vorliege, könne ni[X.]ht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten das in Rede stehende [X.] vorsätzli[X.]h verletzt hätten. Dabei sei au[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die Vervielfältigung eine tatsä[X.]hli[X.]h andere Handlung betreffe als die Wei-tersendung und es damit ni[X.]ht ledigli[X.]h um eine re[X.]htli[X.]he Neubewertung der-selben Handlung gehe.
Damit können die Beklagten
keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zum Vers[X.]hulden beziehen si[X.]h allgemein darauf, dass das Angebot des [X.]-Videore[X.]orders dur[X.]h die Beklagten das Leistungss[X.]hutz-re[X.]ht der Klägerin als Sendeunternehmen aus §
87 Abs.
1 [X.] verletzt hat und ni[X.]ht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsre[X.]ht, das Re[X.]ht des öffentli[X.]hen Zugängli[X.]hma[X.]hens oder das [X.] ein-greift.
3. Das Berufungsgeri[X.]ht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der zuerkannte Auskunftsanspru[X.]h in der Sa[X.]he zu weit geht. Die Revision ma[X.]ht 45
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-
geltend, die dana[X.]h von den Beklagten zu ma[X.]henden
Angaben hätten im Hin-bli[X.]k auf die Verletzung des [X.]s keine Relevanz. Keine dieser Angaben sei erforderli[X.]h, um den mögli[X.]hen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Klä-gerin vorzubereiten. Für die Bere[X.]hnung des S[X.]hadensersatzes komme es auf die konkrete Verletzungshandlung an. Diese liege aber allein in der Weitersen-dung dur[X.]h die Beklagte. Wenn aber das Vervielfältigungsre[X.]ht und das Re[X.]ht der öffentli[X.]hen Zugängli[X.]hma[X.]hung ni[X.]ht verletzt seien, bestehe insbesondere kein Auskunftsanspru[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Anzahl der Vervielfältigungsstü[X.]ke und der Anzahl der Abrufe.

Bornkamm
Büs[X.]her
S[X.]haffert

Ko[X.]h
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 12.05.2006 -
5 O 4371/05 -

[X.], Ents[X.]heidung vom 12.07.2011 -
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