OLG Dresden, Urteil vom 28.11.2006, Az. 14 U 1071/06

Das [X.] hat der Klage zu Re[X.]ht stattgegeben. Das Angebot der [X.] stellt einen Eingriff in das der Klägerin gemäß §§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 [X.] zustehende Sendere[X.]ht dar. Dana[X.]h hat sie die auss[X.]hließli[X.]he Befugnis über die Vervielfältigung ihrer Sendungen zu disponieren. Die [X.] können si[X.]h weder auf die S[X.]hrankenregelung des § 44 a [X.] no[X.]h auf die Privilegierung des [X.] na[X.]h § 53 Abs. 1 S. 1 oder § 53 Abs. 1 S. 2 [X.] berufen. Dagegen liegt keine Verletzung des Sendere[X.]hts vor, soweit es um das Re[X.]ht der Weitersendung (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 15 Abs. 2 Nr. 3, 20 [X.]) sowie das Re[X.]ht der öffentli[X.]hen Zugängli[X.]hma[X.]hung (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a [X.]) geht. Die [X.] haften ferner wegen eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesi[X.]htspunkt des Re[X.]htsbru[X.]htatbestandes na[X.]h §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, da das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem ni[X.]ht den Anforderungen entspri[X.]ht, die si[X.]h aus den Vors[X.]hriften des [X.] ([X.]) ergeben.

1. Ein Eingriff in das [X.] (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 15 Abs. 2 Nr. 3, 20 [X.]) s[X.]heidet aus, da unter dem Begriff der "Weitersendung" nur eine glei[X.]hzeitige und ni[X.]ht eine zeitvers[X.]hobene Weitersendung zu verstehen ist (S[X.]hri[X.]ker/[X.], [X.], 3. Aufl. 2006, § 87 [X.]. 31, m. w. N.). Wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, erfolgt die Abgabe des Datenstroms aus dem Berei[X.]h der Erstbeklagten an ihre Nutzer über das [X.] ni[X.]ht zeitglei[X.]h, sondern zeitversetzt. Dies ist darauf zurü[X.]kzuführen, dass es aufgrund der erforderli[X.]hen Aufbereitung des Sendesignals für die Weiterleitung im [X.] im Wege des sog. Streaming notgedrungen zu Zeitverzögerungen kommt.

2. Entgegen der Auffassung des [X.]s verletzt das Angebot der [X.] au[X.]h ni[X.]ht das vom Sendere[X.]ht der Klägerin umfasste Re[X.]ht auf öffentli[X.]he Zugängli[X.]hma[X.]hung (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a [X.]). Zwar trifft es zu, dass der Kunde der [X.] die fragli[X.]he Sendung "von Orten seiner Wahl" und "zu Zeiten seiner Wahl" ansehen kann, weil die gespei[X.]herte Sendung an jedem beliebigen Ort zu jeder Zeit dur[X.]h einen [X.] abgerufen werden kann. Au[X.]h das Merkmal eines "[X.]" wird dur[X.]h die Mögli[X.]hkeit eines interaktiven Abrufs verwirkli[X.]ht (so [X.], 5 – [X.]; Dreier/[X.], [X.], 2. Aufl. 2005, § 16 [X.]. 13). Allerdings fehlt es an einer Zugängli[X.]hma[X.]hung gegenüber der "Öffentli[X.]hkeit". Das Ges[X.]häftsmodell der [X.] zu 1) ist nämli[X.]h dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass jede einzelne konkrete Aufzei[X.]hnung nur jedem einzelnen Kunden, der sie aufgezei[X.]hnet hat, zum interaktiven Abruf zugängli[X.]h gema[X.]ht wird (Dreier, [X.], 2006, [X.], 44). Wenn man glei[X.]hwohl auf die Gesamtheit aller Nutzer abstellt (so [X.], 5 [X.]), so wird dabei außer [X.] gelassen, dass si[X.]h das Re[X.]ht der öffentli[X.]hen Zugängli[X.]hma[X.]hung na[X.]h § 19 a [X.] (ebenso wie die übrigen Nutzungsre[X.]hte) immer nur auf jeweils ein konkretes Werk bezieht, das Mitgliedern der Öffentli[X.]hkeit zugängli[X.]h gema[X.]ht werden muss (Dreier, ebenda). Au[X.]h bei § 19 a [X.] bedarf es einer Öffentli[X.]hkeit im Sinne des § 15 Abs. 3. Dana[X.]h ist die Zugängli[X.]hma[X.]hung nur öffentli[X.]h, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentli[X.]hkeit bestimmt ist. Dies setzt zumindest die Mögli[X.]hkeit eines zeitversetzten Zugriffs dur[X.]h eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentli[X.]hkeit voraus. Hieran fehlt es, wenn, wie im vorliegenden Fall, nur einer bestimmten Person mittels eines entspre[X.]henden Zugangs[X.]odes eine bestimmte Sendung "zugängli[X.]h gema[X.]ht" wird.

3. Das Angebot der [X.] zu 1) verletzt jedo[X.]h das Sendere[X.]ht der Klägerin im Hinbli[X.]k auf das ihr zustehende Vervielfältigungsre[X.]ht (§§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 [X.]). Die Beklagte zu 1) erfüllt den Tatbestand einer Vervielfältigung (a). Diese ist weder dur[X.]h die S[X.]hrankenbestimmung des § 44 a [X.] (b) no[X.]h dur[X.]h die Privilegierung des [X.] na[X.]h § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] ([X.]) bzw. § 53 Abs. 1 S. 2 [X.] (d) gere[X.]htfertigt.

a) Die Spei[X.]herung der Sendungen der Klägerin auf dem Server der [X.] zu 1) über das [X.] fällt unter den Begriff der Vervielfältigung, der in einem weiten und umfassenden Sinne zu verstehen ist. Vervielfältigung ist jede körperli[X.]he Festlegung eines Werks, die geeignet ist, das Werk den mens[X.]hli[X.]hen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu ma[X.]hen (siehe etwa [X.], 449, 453 – Betriebssystem; S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, [X.], 3. Aufl. 2006, § 16 [X.]. 5, m. w. N.). Unerhebli[X.]h ist dabei die Vervielfältigungste[X.]hnik sowie die Art und Anzahl der Zwis[X.]hens[X.]hritte, die zur letztendli[X.]hen Wahrnehmung notwendig sind (S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, a. a. [X.], [X.]. 9 ff.; Dreier/[X.], [X.], 2. Aufl. 2006, § 16 [X.]. 6 f.). Die Fixierung der digitalen bzw. digitalisierten [X.] auf den Spei[X.]hermedien des Servers der [X.] zu 1) stellt eine körperli[X.]he Festlegung dar. Diese wird dem einzelnen Kunden dadur[X.]h sinnli[X.]h wahrnehmbar, dass er sie auf seinen [X.] herunterladen und sie si[X.]h dort aufgrund ihrer Umsetzung in eine s[X.]hnelle Folge optis[X.]h wahrnehmbarer Bilds[X.]hirmanzeigen ansehen kann (LG Brauns[X.]hweig ZUM-RD 2006, 396, 398 – Online Video Re[X.]order).

b) Die Anwendung der S[X.]hranke des § 44 a [X.] kommt ni[X.]ht in Betra[X.]ht, da die von der [X.] zu 1) vorgenommenen Aufzei[X.]hnungen der Sendungen der Klägerin keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen darstellen. Der Zwe[X.]k der Regelung des § 44 a [X.] besteht darin, Festlegungen, die na[X.]h der weiten Fassung des Vervielfältigungsbegriffs re[X.]htli[X.]h als Vervielfältigung zu qualifizieren sind, von der Verfügungsbefugnis des Re[X.]htsinhabers freizustellen, so dass diese ohne dessen Zustimmung erfolgen können. Beispiele sind die Spei[X.]herungen in Servern von Netzwerken oder in Arbeitsspei[X.]hern von Computern, die keine eigenständige wirts[X.]haftli[X.]he Bedeutung besitzen, sondern das effiziente Funktionieren der Übertragungssysteme ermögli[X.]hen sollen (S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, [X.], 3. Aufl. 2006, § 44 a [X.]. 1). Die Aufzei[X.]hnungen der Programme der Klägerin dur[X.]h die Beklagte zu 1) sind ni[X.]ht vorübergehend und flü[X.]htig, denn sie sind ni[X.]ht besonders kurzlebig und ras[X.]h vergängli[X.]h, wie beispielsweise bei der Abspei[X.]herung im Arbeitsspei[X.]her eines Computers, wo sie im weiteren Verlauf der Arbeitssitzung bzw. beim Abs[X.]halten des Geräts automatis[X.]h gelös[X.]ht werden (S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, a. a. [X.], [X.]. 5, unter Hinweis auf [X.], 228, 231 – Auss[X.]hnittdienst). Sie sind au[X.]h ni[X.]ht begleitend, da es si[X.]h ni[X.]ht um Vervielfältigungen handelt, die ledigli[X.]h beiläufig im Zuge eines te[X.]hnis[X.]hen Verfahrens entstehen, wie beim Ca[X.]hing, bei dem vom Benutzer heruntergeladene Informationen vorübergehend auf dem Server des Anbieters gespei[X.]hert werden, um bei einem erneuten Zugriff Übertragungszeit zu sparen (S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, ebenda, unter Hinweis auf Erwägungsgrund 33 der Ri[X.]htlinie zur Informationsgesells[X.]haft). Außerdem geben die [X.] mit ihrem Ges[X.]häftsmodell selbst zu erkennen, dass der Vervielfältigung eine eigenständige wirts[X.]haftli[X.]he Bedeutung zukommt.

[X.]) Au[X.]h die Voraussetzungen für eine Privilegierung des [X.] na[X.]h § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] liegen ni[X.]ht vor. Dana[X.]h sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes dur[X.]h eine natürli[X.]he Person zum privaten Gebrau[X.]h auf beliebigen Trägern zulässig, sofern sie weder unmittelbar no[X.]h mittelbar Erwerbszwe[X.]ken dienen und soweit ni[X.]ht zur Vervielfältigung eine offensi[X.]htli[X.]h re[X.]htswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird. [X.] Angelpunkt der Beurteilung ist im vorliegenden Zusammenhang, ob die Vervielfältigung dur[X.]h den Nutzer oder aber dur[X.]h die Beklagte zu 1) vorgenommen wird. Nur wenn ersteres der Fall wäre, könnte die Privilegierung na[X.]h § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] eingreifen. Hersteller der Aufzei[X.]hnungen ist entgegen deren Auffassung die Beklagte zu 1) und ni[X.]ht der Endnutzer. Maßgebend für diese Beurteilung ist ni[X.]ht, wie die [X.] meinen, die Frage, wer bei formal begriffli[X.]her, te[X.]hnis[X.]her Betra[X.]htung die Herrs[X.]haft über den [X.] ausübt. Es kommt ni[X.]ht auf den eher zufälligen Umstand an, wer "auf den Knopf drü[X.]kt", um den [X.] einzuleiten. Angesi[X.]hts der immer s[X.]hneller forts[X.]hreitenden te[X.]hnis[X.]hen Entwi[X.]klung, die der Gesetzgeber beim Erlass von S[X.]hrankenbestimmungen kaum voraussehen konnte, gelangen begriffli[X.]he Definitionen s[X.]hnell an ihre Grenzen (so im Ansatz au[X.]h Dreier, "De fine": Vom Ende des Definierens? Zur Abgrenzung von Münzkopierern, Personal Videore[X.]ordern und [X.], [X.], 2006, [X.] ff., insbesondere au[X.]h [X.]). Die Auslegung des § 53 Abs. 1 S. 1 [X.], insbesondere hinsi[X.]htli[X.]h der Frage, wer als Hersteller der Vervielfältigungen anzusehen ist, kann deshalb ni[X.]ht unter bloßem Rü[X.]kgriff auf den te[X.]hnis[X.]hen Vorgang erfolgen. Sie darf si[X.]h ni[X.]ht auf eine oberflä[X.]hli[X.]he, rein deskriptive Betra[X.]htung bes[X.]hränken, sondern hat eine normative Bewertung vorzunehmen, die insbesondere am S[X.]hutzzwe[X.]k der gesetzli[X.]hen Regelung auszuri[X.]hten ist (so au[X.]h LG Brauns[X.]hweig ZUM-RD 2006, 396, 398 – Online Video Re[X.]order). Auss[X.]hlaggebend sind dabei vor allem folgende Kriterien:

aa) Den Ausgangspunkt der Beurteilung bildet der vom [X.] in seiner Re[X.]htspre[X.]hung mit Na[X.]hdru[X.]k betonte Grundsatz, dass das Verständnis der privilegierenden Norm si[X.]h vor allem an den te[X.]hnis[X.]hen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Einführung des [X.] zu orientieren hat ([X.] GRUR 1997, 459, 463, unter Hinweis auf [X.]Z 17, 266, 282 = GRUR 1955, 492 – [X.]; siehe au[X.]h [X.], a. a. [X.], 464). Der Gesetzgeber selbst habe bei der Begründung der Privilegierungstatbestände des § 53 [X.] keinen Zweifel daran gelassen, dass die zur persönli[X.]hen Nutzung ges[X.]haffene Vergünstigung ni[X.]ht jede neue Nutzungsmögli[X.]hkeit zulasse, es sei vielmehr zu bedenken, dass ein Festhalten an bisherigen Regelungen zur teilweisen Aushöhlung des Urheberre[X.]hts führen könne ([X.] GRUR 1997, 459, 463 – [X.], unter Hinweis auf BT-Dru[X.]ks. IV/270, S. 31 f.; BT-Dru[X.]ks. 10/837, [X.] ff.; Beri[X.]ht der Bundesregierung über die Auswirkungen der Urheberre[X.]htsnovellen, 1985, BT-Dru[X.]ks. 11/4929, S. 5; BTDru[X.]ks. 11/5958, S. 4). Darüber hinaus folgt aus der systematis[X.]hen Stellung der S[X.]hrankenbestimmungen als Ausnahmevors[X.]hrift, dass die Regelungen, und damit au[X.]h § 53 Abs. 1 S. 1 [X.], grundsätzli[X.]h eng auszulegen sind ([X.], a. a. [X.], 463 – [X.]; S[X.]hri[X.]ker/[X.], [X.], 3. Aufl. 2006, Vor §§ 44 a ff., [X.]. 15, m. w. N.). Diese Grundsätze werden au[X.]h ni[X.]ht dadur[X.]h in Frage gestellt, dass der [X.] ausnahmsweise au[X.]h eine erweiternde Auslegung für zulässig erklärt hat (siehe [X.] ZUM 2002, 740 – Elektronis[X.]her Pressespiegel; [X.] ZUM 2005, 651, 652 – Wirts[X.]haftswo[X.]he). Die besonderen Umstände und die darauf beruhenden Erwägungen, die den hierzu ergangenen Ents[X.]heidungen zugrunde lagen, lassen si[X.]h auf den Streitfall ni[X.]ht übertragen.

Zusammenfassend lässt si[X.]h somit feststellen, dass § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] im Li[X.]hte der historis[X.]hen Verhältnisse, wie sie zum Zeitpunkt der Einführung der Privilegierung vorlagen, restriktiv auszulegen ist, um der Gefahr einer teilweisen Aushöhlung des Vervielfältigungsre[X.]hts zu begegnen. Eine extensive Interpretation im Sinne einer dynamis[X.]hen Anpassung der Privilegierung an neue te[X.]hnis[X.]he Verhältnisse ist mit diesem Grundsatz ni[X.]ht vereinbar.

bb) Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Regelung des § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] von der Vorstellung des Gesetzgebers geprägt ist, dass derjenige, der die Privilegierung in Anspru[X.]h nimmt, die Vervielfältigungen zum Zwe[X.]ke des privaten Gebrau[X.]hs selbständig ohne Eins[X.]haltung eines [X.] herstellt, wie dies bei der Anfertigung von Fotokopien oder aber der Aufzei[X.]hnung von Fernsehsendungen dur[X.]h einen häusli[X.]hen Videorekorder der Fall ist. An dieser auf eine enge Auslegung angelegte Grundkonzeption hat au[X.]h die Novelle von 2003 im [X.] ni[X.]hts geändert, da sie ledigli[X.]h einige Klarstellungen und nur geringfügige Änderungen mit si[X.]h gebra[X.]ht hat ( S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, [X.], 3. Aufl. 2006, § 53 [X.]. 11). [X.] wurde, dass privater Gebrau[X.]h nur dur[X.]h natürli[X.]he Personen erfolgen kann, ni[X.]ht Erwerbszwe[X.]ken dienen darf und dass es si[X.]h bei den Vervielfältigungen sowohl um analoge als au[X.]h um digitale Vervielfältigungen handeln kann (S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, ebenda). Eine Neuerung besteht darin, dass die Mögli[X.]hkeit des Herstellenlassens von Kopien dur[X.]h Dritte einges[X.]hränkt wurde und es si[X.]h nunmehr um eine unentgeltli[X.]he Herstellung handeln oder die Herstellung mittels fotome[X.]hanis[X.]her Verfahren erfolgen muss. Aus der Gegenüberstellung zur Regelung des § 53 Abs. 1 S. 2 [X.], die speziell die Konstellationen erfasst, in denen der zur Vervielfältigung [X.] die Vervielfältigungsstü[X.]ke "dur[X.]h einen Anderen herstellen lässt", folgt, dass von § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] nur die völlig eigenverantwortli[X.]he Herstellung abgede[X.]kt wird. Bestätigt wird diese Eins[X.]hätzung au[X.]h dadur[X.]h, dass na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] selbst das privilegierte Herstellenlassen dur[X.]h einen [X.] nur in Fällen vorliegen kann, in denen der Dritte ledigli[X.]h "notwendiges Werkzeug" des eigentli[X.]h privilegierten [X.] ist ([X.] GRUR 1997, 459, 462 – [X.]; ebenso unter Hinweis auf die Ents[X.]heidung LG Brauns[X.]hweig ZUM-RD 2006, 396, 399 – Online-Video-Re[X.]order). Hieraus folgt im Umkehrs[X.]hluss, dass na[X.]h § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] ein Dritter no[X.]h ni[X.]ht einmal als Werkzeug eingesetzt werden darf, um in den Genuss der Privilegierung des [X.] zu gelangen. In Anbetra[X.]ht dessen erweist si[X.]h das Argument, dass das Ges[X.]häftsmodell der [X.] zu 1) ledigli[X.]h als die Bereitstellung eines ausgelagerten Videorekorders anzusehen ist, der den häusli[X.]hen Videorekorder ersetzt, als ni[X.]ht dur[X.]hs[X.]hlagend. Sie bietet eine Leistung an, die si[X.]h als ein Gesamtpaket darstellt, das si[X.]h ni[X.]ht auf die von ihr behauptete bloße Zurverfügungstellung eines Spei[X.]herplatzes für die Aufzei[X.]hnung von Sendungen reduzieren lässt.

[X.][X.]) Ents[X.]heidend ist, dass sie darüber hinaus dem Endnutzer die Vervielfältigung dur[X.]h den Empfang der Sendung bes[X.]hafft (so au[X.]h LG Brauns[X.]hweig ZUM-RD 2006, 396, 400 – Online-Video-Re[X.]order). Wie au[X.]h der Prozessbevollmä[X.]htigte der [X.] in der mündli[X.]hen Verhandlung mehrfa[X.]h ausgeführt hat, erbringt die Beklagte zu 1) gegenüber den Endnutzern eine Dienstleistung. Diese lässt si[X.]h ni[X.]ht in vers[X.]hiedene Einzelkomponenten aufspalten, sondern ist in ihrer Gesamtheit zu bewerten. Dabei ist insbesondere au[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass es das System der [X.] zu 1) ermögli[X.]ht, die Sendungen der Klägerin weltweit und völlig unabhängig davon zu empfangen, ob in der fragli[X.]hen Region die Sendungen ausgestrahlt oder über Kabel empfangen werden können. Hierin liegt ein wesentli[X.]her Unters[X.]hied zu den Empfangsund Aufzei[X.]hnungsmögli[X.]hkeiten, die dem privaten Endnutzer selbst zur Verfügung stehen. Selbst wenn man si[X.]h auf den Standpunkt stellen würde, dass si[X.]h die Tätigkeit der [X.] zu 1) darauf bes[X.]hränkt, dass sie den Endnutzern die auf deren Veranlassung erfolgenden Aufzei[X.]hnungen ledigli[X.]h übermittelt, so wäre dies entgegen der Auffassung der [X.] kein hinrei[X.]hender Grund, um eine Privilegierung anzunehmen, die einen Eingriff in das Vervielfältigungsre[X.]ht legitimiert. Immerhin hat der [X.] sogar den Versand reprographis[X.]her Vervielfältigungen, für die si[X.]h der Besteller auf eine Privilegierung na[X.]h § 53 [X.] berufen kann, als einen Vorgang gewertet, der einen Anspru[X.]h des Urhebers auf angemessene Vergütung begründet ([X.] GRUR 1999, 707 – Kopienversan[X.]ienst). Eine sol[X.]he Lösung aufgrund einer re[X.]htsanalogen Anwendung anderer Vergütungsregelungen wäre au[X.]h im vorliegenden Zusammenhang sa[X.]hgere[X.]ht, da es den Sendeunternehmen vor allem um eine angemessene Kompensation für die Nutzung ihrer Programme und einen Ausglei[X.]h für eventuell entstehende Verluste bei den Werbeeinnahmen geht (in diesem Sinne au[X.]h Dreier, [X.], 2006, 37, 50). Eine sol[X.]he Regelung zu s[X.]haffen, wel[X.]he die Entwi[X.]klung neuer Dienstleistungsangebote ermögli[X.]hen würde, die dur[X.]haus im Interesse der Verbrau[X.]her liegen, ist aber dem Gesetzgeber bzw. allenfalls der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung (wie in der Ents[X.]heidung "Kopienversan[X.]ienst", GRUR 1999, 707, 4. LS) vorbehalten.

[X.]) Es bleibt deshalb festzuhalten, dass si[X.]h die Beklagte zu 1) mit ihrem Ges[X.]häftsmodell eine urheberre[X.]htsrelevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität ers[X.]hließt, die si[X.]h mit den eine Privilegierung re[X.]htfertigenden Erwägungen ni[X.]ht mehr vereinbaren lässt (LG Brauns[X.]hweig ZUM-RD 2006, 396, 400 – Online Video Re[X.]order, unter Hinweis auf [X.] GRUR 1997, 459, 463 – [X.]). Dies gilt umso mehr, als das Sendeunternehmen zwar an einer Vergütung na[X.]h § 54 Abs. 1 [X.] für die Sendung eigener Produktionen als Filmhersteller und gegebenenfalls au[X.]h als Tonträgerhersteller partizipiert, aufgrund des ausdrü[X.]kli[X.]hen Auss[X.]hlusses von § 54 Abs. 1 [X.] in § 87 Abs. 4 [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht mit ihrem eigenen Leistungss[X.]hutzre[X.]ht na[X.]h § 87 [X.] (Dreier, a. a. [X.], [X.]). Dieser Auss[X.]hluss der für öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Sendeunternehmen als verfassungskonform angesehen worden ist ([X.] 78, 101, 102 f.) steht im Widerspru[X.]h zum Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 lit. d) der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.], wona[X.]h "die Re[X.]htsinhaber" – und mithin au[X.]h die in der Ri[X.]htlinie glei[X.]hfalls erwähnten Sendeunternehmen – im Fall der Privatkopie einen gere[X.]hten Ausglei[X.]h erhalten müssen (Dreier, ebenda; siehe au[X.]h Dreier/[X.], [X.], 2. Aufl. 2006, § 87 [X.]. 24; siehe dazu au[X.]h [X.], Beteiligung der Sendeunternehmen an der Paus[X.]halvergütung na[X.]h § 54 [X.], 2004, [X.] ff.). Na[X.]h dem Gebot einer engen, an den historis[X.]hen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Einführung der S[X.]hrankenregelung orientierten Auslegung, ist eine Eins[X.]hränkung des Vervielfältigungsre[X.]hts s[X.]hon dann zu verneinen, wenn Zweifel daran bestehen, dass die neue Verwertungsform von der Privilegierung erfasst wird.

ee) Eine erweiterte Auslegung steht im Widerspru[X.]h zum [X.], wona[X.]h der Urheber tunli[X.]hst angemessen an dem wirts[X.]haftli[X.]hen Nutzen seines Werkes zu beteiligen ist (siehe dazu S[X.]hri[X.]ker/S[X.]hri[X.]ker, [X.], 3. Aufl. 2006, Einl. [X.]. 15). Sie ließe si[X.]h außerdem ni[X.]ht mit dem in Art. 9 Abs. 2 [X.] sowie Art. 13 TRIPS-Übereinkommen niedergelegten Dreistufentest (S[X.]hranken-S[X.]hranke) vereinbaren. Dana[X.]h sind Bes[X.]hränkungen und Ausnahmen von auss[X.]hließli[X.]hen Re[X.]hten auf bestimmte Sonderfälle zu begrenzen, die weder die normale Auswertung des Werkes beeinträ[X.]htigen no[X.]h die bere[X.]htigten Interessen des Re[X.]htsinhabers unzumutbar verletzen. Die Vervielfältigung der Sendungen der Klägerin würde deren Interessen unzumutbar beeinträ[X.]htigen, wenn ihr keine Mögli[X.]hkeit eingeräumt würde, die systematis[X.]he wirts[X.]haftli[X.]he Verwertung ihrer Programme zu unterbinden bzw. hierfür eine angemessene Beteiligung zu erlangen.

Im Ergebnis ist festzustellen, dass der Tatbestand der Privilegierung des § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] ni[X.]ht erfüllt ist, da die Vervielfältigungen ni[X.]ht von den Endnutzern, sondern von der [X.] zu 1) hergestellt werden.

d) Au[X.]h die S[X.]hrankenregelung des § 53 Abs. 1 S. 2 [X.] greift ni[X.]ht ein. Dana[X.]h darf der zur Vervielfältigung [X.] die Vervielfältigungsstü[X.]ke au[X.]h dur[X.]h einen Anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltli[X.]h ges[X.]hieht oder es si[X.]h um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnli[X.]hen Träger mittels beliebiger fotome[X.]hanis[X.]her Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnli[X.]her Wirkung handelt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1) ledigli[X.]h als ein "notwendiges Werkzeug" (so [X.] GRUR 1997, 459, 462 – [X.]) fungiert und die Endnutzer die Vervielfältigungen dur[X.]h sie herstellen lässt, was ni[X.]ht zweifelsfrei ers[X.]heint, so sind jedenfalls die übrigen Voraussetzungen für eine Anwendung der Privilegierung ni[X.]ht erfüllt.

aa) Die Vervielfältigungen erfolgen jedenfalls ni[X.]ht unentgeltli[X.]h, sondern die Tätigkeit der [X.] zu 1) ist auf Gewinnerzielung ausgeri[X.]htet und bes[X.]hränkt si[X.]h ni[X.]ht bloß auf die Erstattung der Unkosten (siehe dazu S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, [X.], 3. Aufl. 2006, § 53 [X.]. 16; Dreier/[X.], [X.], 2. Aufl. 2006, § 53 [X.]. 16).

bb) Die Beklagte zu 1) kann au[X.]h ni[X.]ht damit gehört werden, dass sie den Endnutzern ledigli[X.]h einen virtuellen Videorekorder für die Aufzei[X.]hnung der Sendungen der Klägerin zur Verfügung stellt. Dagegen spri[X.]ht bereits, dass die Regelung unabhängig von der Unentgeltli[X.]hkeit als weiteres privilegierendes Kriterium die Vervielfältigung mittels fotome[X.]hanis[X.]her (oder ähnli[X.]her) Verfahren anerkennt. Der Gesetzgeber hatte dabei vor allem gewerbli[X.]he Kopierunternehmen im Auge, die Vervielfältigungen auf Veranlassung eines Kunden vornehmen (siehe [X.] GRUR 1997, 459, 462, unter Hinweis auf BT-Dru[X.]ks. IV/270, [X.]). Wäre er davon ausgegangen, dass dieser Vorgang von der "Unentgeltli[X.]hkeit" erfasst wird, da diejenigen, die die Vervielfältigung veranlasst haben, ihr Entgelt nur für die Nutzung des [X.] bezahlen, so hätte es der gesonderten Freistellung der Vervielfältigung dieses fotome[X.]hanis[X.]hen (oder ähnli[X.]hen) Verfahrens ni[X.]ht bedurft. Ebenso wie Copyshops, die auf Bestellung ihrer Kunden hergestellte Vervielfältigungen entgeltli[X.]h anbieten, bietet au[X.]h die Beklagte zu 1) die von ihr auf Veranlassung der Endnutzer aufgezei[X.]hneten Fernsehsendungen entgeltli[X.]h an. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber anlässli[X.]h der letzten Novelle im Jahre 2003 bewusst die Herstellung von digitalen Vervielfältigungen oder Vervielfältigungen auf Bildoder Tonträgern dur[X.]h Andere nur zulassen wollte, wenn dies unentgeltli[X.]h ges[X.]hieht. Damit sollte Missbräu[X.]hen vorgebeugt und der private Charakter sol[X.]her Vervielfältigungen betont werden (S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, [X.], 3. Aufl. 2006, § 53 [X.]. 16, unter Hinweis auf Amtl. Begr. BT-Dru[X.]ks. 15/38, [X.]).

4. Hinsi[X.]htli[X.]h der wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Beurteilung wird auf die zutreffenden Ausführungen des [X.]s verwiesen.

a) Die [X.] haften unter dem Gesi[X.]htspunkt des Re[X.]htsbru[X.]hs na[X.]h §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wegen der Verletzung der eins[X.]hlägigen Bestimmungen des Jugends[X.]hutzes na[X.]h dem Jugendmediens[X.]hutzStaatsvertrag ([X.]), da das Altersverifikationssystem den Anforderungen an den Jugends[X.]hutz ni[X.]ht genügt. Es ist zum einen dur[X.]h die Eingabe einer anderweitig bes[X.]hafften [X.]nummer lei[X.]ht zu umgehen. Zum anderen wird ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt, dass bereits ein Se[X.]hzehnjähriger gemäß § 1 [X.]gesetz ([X.]) ni[X.]ht nur bere[X.]htigt, sondern sogar verpfli[X.]htet ist, einen [X.] zu besitzen. Aus diesem Grunde wird ni[X.]ht gewährleistet, dass Personen, die zwis[X.]hen 16 und 18 Jahre alt sind, keinen Zugang zu Sendungen erlangen, die erst ab Vollendung des 18. Lebensjahres freigegeben sind.

b) Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 als Mitbewerberin klagebefugt, da sie in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur [X.] zu 1) steht. Es liegt jedenfalls ein Substitutionswettbewerb vor, da davon ausgegangen werden kann, dass die Abnehmer das Angebot der [X.] zu 1) na[X.]hfragen, statt si[X.]h unmittelbar die Fernsehsendungen der Klägerin anzusehen, so dass die Klägerin dur[X.]h die Verringerung der Eins[X.]haltquoten Verluste bei den Werbeeinnahmen entstehen.

5. Au[X.]h die vormaligen Ges[X.]häftsführer der [X.] zu 1) haftet als [X.] auf Unterlassung, da die Beendigung der Organstellung die Wiederholungsgefahr ni[X.]ht entfallen lässt. Es ist nämli[X.]h ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass das Ges[X.]häftsmodell so oder im [X.] in glei[X.]her Weise als Einzelkaufmann oder als Verantwortli[X.]her einer anderen Firma weiterbetrieben oder wieder aufgenommen wird ([X.] GRUR 1976, 579, 583 Tylosin).

6. Die [X.] zu 2)-4) s[X.]hulden der Klägerin au[X.]h dem Grunde na[X.]h S[X.]hadensersatz, so dass die diesbezügli[X.]h begehrte Feststellung vom [X.] zu Re[X.]ht ausgespro[X.]hen wurde. Aus deren Organstellung ergibt si[X.]h ein Organisationsvers[X.]hulden. Bei der gebotenen Einholung eines qualifizierten Re[X.]htsrats hätten sie erkennen können, dass die re[X.]htli[X.]he Zulässigkeit des Ges[X.]häftsmodells zumindest zweifelhaft ist und deshalb davon Abstand nehmen müssen, wenn sie ni[X.]ht das Risiko einer Haftung auf S[X.]hadensersatz in Kauf nehmen wollten. Wer das Risiko eingeht, trotz einer unklaren Re[X.]htslage eine ges[X.]häftli[X.]he Tätigkeit aufzunehmen, handelt zumindest fahrlässig. In Anbetra[X.]ht dessen ist au[X.]h der von der Verpfli[X.]htung zum S[X.]hadensersatz abhängige Auskunftsanspru[X.]h begründet.

Hinsi[X.]htli[X.]h aller anderen Re[X.]htsfragen wird au[X.]h auf die zutreffenden Ausführungen des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils verwiesen.

Die Ents[X.]heidung über die Kostentragung ergibt si[X.]h aus § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspru[X.]h über die vorläufige Vollstre[X.]kbarkeit folgt aus §§ 711, 708 Nr. 10. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.