Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.10.2017, Az. I ZB 106/16

A. Für die Markeninhaberin ist die am 4. Dezember 1998 angemeldete und am 28. August 2001 eingetragene dreidimensionale Marke Nr. 398 69 970

Die Antragstellerin hat am 25. November 2010 beim [X.] die Löschung der Marke beantragt. In dem verwendeten amtlichen Formblatt war angekreuzt "Die Marke ist entgegen § 3 [X.] eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i. V. m. § 3 [X.])". In der beigefügten Begründung hat die Antragstellerin angeführt, die angegriffene Marke bestehe ausschließlich aus einer technisch erforderlichen Form im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Sie hat im Verlauf des [X.] gegenüber dem [X.] weiter geltend gemacht, die Marke genüge nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit eines Zeichens (§ 8 Abs. 1 [X.]).

Das [X.] hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt. Während des Beschwerdeverfahrens hat sie ihren Löschungsantrag auch auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 3 [X.] gestützt. Des Weiteren hat sie erklärt, der Löschungsantrag werde nicht mehr mit dem [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begründet. Die Markeninhaberin ist der Einführung weiterer [X.]se entgegengetreten. Das [X.] hat die Löschung der Marke angeordnet, weil sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schutzunfähig sei ([X.], BeckRS 2016, 19545). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

B. Das [X.] hat angenommen, die Marke sei gemäß § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] zu löschen, weil sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schutzunfähig sei. Dazu hat es ausgeführt:

Die Antragstellerin könne ihr Löschungsbegehren im Beschwerdeverfahren auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] stützen, auch wenn sie in der Antragsbegründung lediglich § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] als Rechtsgrundlage ihres [X.] genannt habe. [X.] habe sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde vorgelegen. Die als Marke eingetragene dreidimensionale Gestaltung bestehe ausschließlich aus einer [X.], die im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] durch die Art der Ware selbst bedingt sei. Es könne deshalb offen bleiben, ob die [X.]se gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] vorlägen und ob der Schutzgegenstand in der Anmeldung gemäß § 8 Abs. 1 [X.] hinreichend eindeutig definiert sei.

C. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass die angegriffene dreidimensionale Marke zu löschen ist.

I. Das [X.] hat durch die Annahme eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] über einen Streitgegenstand entschieden, der Gegenstand des [X.] geworden ist.

1. Durch einen Löschungsantrag gemäß § 54 Abs. 1 [X.] wird ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet, das grundsätzlich den für ein solches Verfahren geltenden Regeln unterworfen ist. Dazu gehören auch Bestimmungen der Zivilprozessordnung sowie allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze, soweit das [X.] keine Verfahrensvorschriften enthält und die Besonderheiten des registerrechtlichen [X.] ihre Heranziehung nicht ausschließen (§ 82 Abs. 1 [X.] zum Verfahren vor dem [X.]; zum Verfahren vor dem [X.] vgl. [X.], Beschluss vom 16. Juni 1993 - [X.], [X.]Z 123, 30, 34 - [X.]; Beschluss vom 16. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 325 Rn. 18 - [X.]stein; Beschluss vom 11. Februar 2016 - [X.]/14, [X.], 500 Rn. 12 = [X.], 592 - [X.]; [X.], [X.], 685, 688). Das konkrete, auf einen bestimmten [X.] gestützte Löschungsverlangen ist einem zivilprozessualen Streitgegenstand hinreichend vergleichbar ([X.]Z 123, 30, 34 - [X.]; [X.], [X.], 500 Rn. 12 - [X.]). Daraus ergibt sich, dass der das Verfahren einleitende Akt nicht nur das im Antrag umschriebene [X.], sondern auch die Angabe des Antragsgrunds enthalten muss, aus dem der Antragsteller die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.], [X.], 500 Rn. 12 - [X.]). Daraus folgt weiter, dass das [X.] und das [X.] entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO nur über den [X.] entscheiden dürfen, der ihnen vom Antragsteller unterbreitet worden ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 70 Rn. 7; [X.] [X.]/[X.], 11. Edition [Stand: 1. Oktober 2017], § 66 [X.] Rn. 7; zum Zivilprozess vgl. [X.], Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 227/02, [X.], 854, 855 = [X.], 1173 - Karten-Grundsubstanz; Urteil vom 23. September 2015 - [X.], [X.]Z 207, 71 Rn. 63 - Goldbären). Der im registerrechtlichen Verfahren maßgebliche Untersuchungsgrundsatz (§ 59 Abs. 1, § 73 Abs. 1 [X.]) entfaltet seine Geltung nur innerhalb des vom Antragsteller vorgegebenen Verfahrensgegenstands (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Mai 1977 - [X.], [X.] 1977, 664, 665 = WRP 1977, 574 - [X.]; Beschluss vom 10. Januar 1995 - [X.], [X.]Z 128, 280, 293 - [X.]; Beschluss vom 8. November 2016 - [X.], [X.]Z 212, 351 Rn. 25 ff. - Ventileinrichtung).

2. Die Annahme des [X.]s, die Antragstellerin könne ihren Löschungsantrag auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] stützen, auch wenn sie in ihrer dem amtlichen Formblatt beigefügten Antragsbegründung lediglich § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] als Rechtsgrundlage genannt habe, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Das [X.] hat angenommen, der Streitgegenstand habe sich nicht dadurch geändert, dass die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ihre rechtliche Argumentation modifiziert habe. Durch den Löschungsantrag als [X.] und die Angabe der angegriffenen Marke als zugrunde liegenden Lebenssachverhalt sei wegen des geltenden Untersuchungsgrundsatzes eine Überprüfung der Marke auf ein [X.] unter allen rechtlichen Aspekten der § 3 und § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] möglich. Jedenfalls genüge es, dass die Antragstellerin vorgebracht habe, die Marke sei wegen der fehlenden Markenfähigkeit des Zeichens (§ 3 [X.]) zu löschen. Diese Beurteilung hält nur im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

b) Durch die Benennung der angegriffenen Marke wird der Gegenstand des [X.]s bezeichnet und dadurch der Löschungsantrag konkretisiert (vgl. [X.]Z 212, 351 Rn. 27 - Ventileinrichtung; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 253 Rn. 13; MünchKomm.ZPO/[X.], 5. Aufl., § 253 Rn. 88). Die in §§ 3, 7 und 8 [X.] angeführten Löschungsgründe bilden nicht nur die rechtlichen, sondern auch die tatsächlichen Grundlagen für das Löschungsbegehren. Sie umschreiben unterschiedliche Sachverhalte, aufgrund deren ein Zeichen schutzunfähig ist. Die einzelnen [X.]se bilden deshalb grundsätzlich selbstständige Antragsgründe für das Löschungsbegehren und damit eigene Streitgegenstände (vgl. [X.], [X.], 500 Rn. 11 f. und 28 - [X.]; [X.], [X.], 685, 688; zu §§ 21, 22 [X.] vgl. [X.]Z 212, 351 Rn. 27 - Ventileinrichtung). Das gilt nicht nur für die in § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 10 [X.] geregelten [X.]se (vgl. [X.], [X.], 500 Rn. 9 - [X.]), sondern auch für die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] angeführten [X.]se. Die in § 3 Abs. 2 [X.] vorgesehenen [X.]se knüpfen zwar sämtlich an die Form der Ware an und verfolgen das übereinstimmende Ziel, wesentliche Eigenschaften der Ware, die sich in ihrer Form widerspiegeln, für alle Wirtschaftsteilnehmer freizuhalten (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 89/104/[X.] vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2014 - [X.]/13, [X.] 2014, 1097 Rn. 18 und 20 = [X.], 1298 - [X.]/[X.]; Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 26 bis 28 - [X.]/[X.]). Sie bilden aber keinen einheitlichen Tatsachenkomplex, sondern beinhalten spezifische, voneinander verselbstständigte Lebenssachverhalte, indem sie auf die für die jeweilige Warengattung typischen Gebrauchseigenschaften (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), die technische Funktionalität (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) oder den ästhetischen Wert der Form (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]) abstellen. Demzufolge erfordert die Annahme eines [X.]s nach § 3 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 [X.] unterschiedliche tatsächliche Feststellungen. Dass im Einzelfall mehrere Tatbestände des § 3 Abs. 2 [X.] verwirklicht sein können, steht der Annahme eigenständiger Antragsgründe nicht entgegen.

c) Insgesamt drei Streitgegenstände waren Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem [X.]. Dabei handelte es sich um die [X.]se gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 3 [X.] sowie das [X.] nach § 8 Abs. 1 [X.].

aa) Die Antragstellerin hat dem [X.] eine Befugnis zur Prüfung aller [X.]se des § 3 Abs. 2 [X.] nicht bereits dadurch eröffnet, dass sie im amtlichen Formblatt als [X.] angekreuzt hat "Die Marke ist entgegen § 3 [X.] eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 [X.])". Diese Angabe hat den Gegenstand des [X.] mangels Angabe eines konkreten [X.]ses nicht hinreichend bestimmt umrissen (vgl. [X.], [X.], 500 Rn. 11 und 12 - [X.]).

Die Beschwerdeerwiderung macht vergeblich geltend, aus den Bestimmungen der §§ 41, 42 [X.] ergebe sich, dass sich die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des [X.]s und damit auch des [X.]s auf sämtliche [X.]se nach § 3 Abs. 2 [X.] erstrecke, wenn sich der [X.] des amtlichen Formblatts bediene. Die im kontradiktorischen Löschungsverfahren heranzuziehenden zivilprozessualen Grundsätze können nicht durch das vom [X.] verordnete Formblatt, sondern nur durch abweichende markengesetzliche Verfahrensvorschriften ausgeschlossen oder beschränkt werden (vgl. [X.], [X.], 500 Rn. 16 - [X.]).

Die Antragstellerin hat den Streitgegenstand erst dadurch präzisiert, dass sie sich in der beigefügten Antragsbegründung auf das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] berufen hat.

bb) Über das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] hatte das [X.] allerdings nicht mehr zu befinden. Die Antragstellerin hat den Löschungsantrag, soweit er auf dieses [X.] gestützt war, im Beschwerdeverfahren zurückgenommen.

(1) Die Antragstellerin hat die Beschwerde damit begründet, das [X.] habe zu Unrecht das Vorliegen dieses [X.]ses verneint. Deshalb war dieser Streitgegenstand zunächst in die Beschwerdeinstanz gelangt.

(2) Die Antragstellerin hat jedoch im Beschwerdeverfahren nach Veröffentlichung der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 16. September 2015 ([X.]/14, [X.] 2015, 1198 = [X.], 1455 - [X.]/[X.]) erklärt, der Löschungsantrag werde nicht mehr aufrechterhalten, soweit er darauf gestützt gewesen sei, dass die als Marke geschützte Form von ihrer Eintragung ausgeschlossen sei, weil sie das Ergebnis eines technischen Herstellungsprozesses sei. Das [X.] hat diese Erklärung zutreffend dahingehend ausgelegt, dass die Antragstellerin den Löschungsantrag nicht mehr mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begründete. Der Sache nach liegt darin die Rücknahme des auf dieses [X.] gestützten Löschungsantrags.

(3) Die Rücknahme des Löschungsantrags war wirksam. Der Zivilprozess einerseits und das Löschungsverfahren vor dem [X.] mit dem sich daran anschließenden Beschwerde- und gegebenenfalls auch [X.] andererseits weisen zwar wesentliche Unterschiede auf. Gleichwohl ist eine Rücknahme des Löschungsantrags ebenso wie eine Klagerücknahme möglich, und zwar auch noch in der [X.] ([X.], [X.] 1977, 664, 665 - [X.]; vgl. zum Widerspruchsverfahren [X.], Beschluss vom 18. Januar 1974 - [X.], [X.] 1974, 465, 466 - [X.]; vgl. hierzu [X.] [X.]/[X.] aaO § 54 [X.] Rn. 27). Die Antragstellerin konnte deshalb im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] wirksam die Rücknahme erklären.

cc) Beim [X.] ist außerdem die Prüfung des Löschungsantrags angefallen, soweit er damit begründet wurde, dass die angegriffene Marke nach § 8 Abs. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen ist.

(1) Die Antragstellerin hat ihren Löschungsantrag zunächst nicht auf dieses [X.] gestützt. Sie hat ihren Löschungsantrag im Verfahren vor dem [X.] jedoch in zulässiger Weise auf dieses [X.] erweitert.

(2) Bei dem durch Antrag eingeleiteten Löschungsverfahren gemäß § 50 [X.] handelt es sich - ungeachtet der Amtsprüfungspflicht - um ein kontradiktorisches Verfahren, das grundsätzlich den für ein solches Verfahren geltenden Regeln unterworfen ist ([X.], [X.] 1977, 664, 665 - [X.]). Zu diesen Regeln gehören, soweit sie zur Ausfüllung von Lücken der Verfahrensvorschriften des [X.]es erforderlich sind und Besonderheiten dieser Verfahrensart dies nicht ausschließen, auch Bestimmungen der Zivilprozessordnung sowie allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze ([X.]Z 123, 30, 33 - [X.]).

(3) Da das [X.] keine Vorschriften für den Fall der Änderung und Erweiterung eines [X.] im Verfahren vor dem [X.] enthält, kann § 263 ZPO entsprechend angewendet werden ([X.]E 42, 250, 253). Danach ist eine Änderung oder Erweiterung des [X.] zulässig, wenn dies vom [X.] für sachdienlich erachtet wird oder der Markeninhaber einwilligt.

(4) Die Markeninhaberin hat der Erweiterung des Löschungsantrags vor dem [X.] widersprochen. Das [X.] hat die Erweiterung jedoch aus Gründen der Verfahrensökonomie als sachdienlich angesehen. Diese Entscheidung ist entsprechend § 268 ZPO unanfechtbar.

dd) Die Antragstellerin hat ihr Löschungsbegehren im Beschwerdeverfahren auf ein weiteres [X.] ausgedehnt, indem sie das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] geltend gemacht hat. Diese Erweiterung des Verfahrensgegenstands ist ebenfalls zulässig.

(1) Das [X.] enthält keine besonderen Regelungen darüber, ob und in welchem Umfang neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel sowie eine Änderung des Verfahrensgegenstands in der Beschwerdeinstanz vor dem [X.] zulässig sind. Die entsprechend anzuwendenden Vorschriften der Zivilprozessordnung sehen für das Beschwerdeverfahren keine einschränkenden Regelungen vor. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden in § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO sogar ausdrücklich zugelassen. Die Zulässigkeit der Erweiterung des [X.] im Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 263 ff. ZPO (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Dezember 2002 - [X.], [X.] 2003, 342 = [X.], 519 - [X.]; [X.]Z 212, 351 Rn. 37 f. - Ventileinrichtung; [X.], [X.], 685, 688; [X.], Beschluss vom 1. Februar 2017 - 25 W [pat] 1/15, juris Rn. 40; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 54 Rn. 9; [X.] [X.]/[X.] aaO § 54 [X.] Rn. 20). Die Vorschrift des § 533 ZPO findet auf das Verfahren vor dem [X.] keine Anwendung, weil es sich bei dem Beschwerdeverfahren um eine umfassende Tatsacheninstanz handelt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 82 Rn. 24; MünchKomm.ZPO/[X.] aaO § 571 Rn. 12). Eine Erweiterung des Löschungsantrags in der Beschwerdeinstanz ist deshalb zulässig, wenn der Markeninhaber einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält.

(2) Das [X.] hat die Einführung des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in das Beschwerdeverfahren zugelassen. Dem [X.] ist entsprechend § 268 ZPO die Überprüfung dieser Entscheidung verwehrt. Nach § 268 ZPO findet eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, nicht statt. Die Vorschrift erfasst auch den Fall, dass sich das Gericht mit der Frage der Zulässigkeit des neuen Begehrens befasst hat, ohne - wie im Streitfall - die Sachdienlichkeit zu prüfen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 2003 - [X.], NJW 2003, 1043, 1044; Urteil vom 2. April 2004 - [X.], [X.], 2382, 2383; Urteil vom 25. Oktober 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 262 Rn. 9; [X.]Z 212, 351 Rn. 42 - Ventileinrichtung).

(3) Unabhängig davon stellt sich die Berücksichtigung des von der Antragstellerin zusätzlich angeführten [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] als sachdienlich dar. Die Prüfung der Sachdienlichkeit kann auf die Rüge eines Verfahrensfehlers in der Rechtsmittelinstanz nachgeholt werden (vgl. [X.], Urteil vom 14. März 1979 - [X.], [X.] 1979, 829; [X.], [X.], 2382, 2383; [X.]Z 212, 351 - Ventileinrichtung). Dies dient der abschließenden Klärung der zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte und vermeidet die Einleitung eines neuen [X.] durch die Antragstellerin. Der damit verbundene Verlust einer Tatsacheninstanz ist im Interesse der Verfahrensökonomie hinzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]/09, [X.]Z 189, 182 Rn. 26).

(4) Der Erweiterung des [X.] steht nicht entgegen, dass sie erst nach der für die Einlegung der Beschwerde in § 66 Abs. 2 [X.] vorgesehene Frist erfolgt ist. Nach den für den Zivilprozess geltenden Regeln ist es jedenfalls statthaft, ein zulässiges Rechtsmittel mit einer Erweiterung des in der Vorinstanz verfolgten Begehrens zu verbinden ([X.], Urteil vom 11. Oktober 2000 - [X.], NJW 2001, 226; Urteil vom 14. März 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 516 Rn. 17; [X.]Z 212, 351 Rn. 39 - Ventileinrichtung). Da die Antragstellerin sich weiter auf das vom [X.] abgelehnte [X.] der Unbestimmtheit der eingetragenen Marke berufen hat, steht der Einführung des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in der Beschwerdeinstanz nicht entgegen, dass die Antragstellerin insoweit durch den angefochtenen Beschluss des [X.]s nicht beschwert ist.

II. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 3 oder § 8 [X.] eingetragen worden ist und das [X.] - vom Fall des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] abgesehen - auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und der des [X.]s ist für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Abs. 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung eines [X.]ses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und nicht auf denjenigen der Entscheidung über den Eintragungsantrag abzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 18. April 2013 - [X.], [X.] 2013, 1143 Rn. 15 = [X.], 1478 - Aus Akten werden Fakten; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - [X.]/12, [X.] 2014, 483 Rn. 22 = [X.], 438 - test; Beschluss vom 10. Juli 2014 - [X.], [X.] 2014, 872 Rn. 10 = [X.], 1062 - [X.]; Beschluss vom 21. Juli 2016 - [X.], [X.]Z 211, 268 Rn. 22 - [X.]). Für die Prüfung eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gilt nichts anderes. Auch in diesem Fall ist es für den Anmelder von Interesse, durch die Dauer des [X.] keine Nachteile zu erleiden (zu Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 [[X.] aF] vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2010 - [X.]/09, [X.] 2010, 439 Rn. 47 - Frosch Touristik [FLUGBÖRSE]; [X.], [X.] 2013, 1143 Rn. 13 und 15 - Aus Akten werden Fakten). Außerdem ist zu prüfen, ob die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde schutzunfähig ist (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Hiervon ist das [X.] ausgegangen.

III. Die Ansicht des [X.]s, die angegriffene Marke sei zu löschen, weil sie entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingetragen worden sei und das [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]s über den Löschungsantrag bestanden habe (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.]), hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das [X.] hat angenommen, die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sei auf eine Warenverpackung anwendbar, die wie die angegriffene Gestaltung die Form der verpackten Ware deutlich erkennen lasse. Wesentliches Merkmal der angegriffenen [X.] sei die quadratische Grundfläche des [X.]. Der Verkehr werde eine quadratische Form bei Mitbewerbern der Markeninhaberin nachsuchen, weil sie nur eine besondere Form der handelsüblichen rechteckigen Form von Tafelschokolade sei. Die regelmäßige Rechteck- bzw. Quadratform bringe praktische Vorteile mit sich, weil sie die Verpackung, die Lagerung, den Transport und die Portionierung von Tafelschokolade wesentlich erleichtere. Die quadratische Form biete dem Verkehr zudem Vorteile gegenüber [X.]n Formen, weil sich eine derart dimensionierte Schokoladentafel besser in einer Jackentasche unterbringen lasse. Der Wesentlichkeit der Gebrauchseigenschaften stehe nicht entgegen, dass der Verkehr auch den Geschmack und die Zutaten von Tafelschokolade als wesentlich ansehen werde. In der Warenform müssten nicht sämtliche wesentlichen Gebrauchseigenschaften verwirklicht sein. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

2. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind Zeichen dem Schutz einer Marke nicht zugänglich, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und des am 28. November 2008 an seine Stelle getretenen Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.]. Sie ist deshalb im Lichte des im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke geltenden Art. 3 Abs. 1 Buchst. e

Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung, die ausschließlich aus der Form bestehen, die durch die Art der Ware selber bedingt ist. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.] sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung, die ausschließlich aus der Form der Ware bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Durch diese Bestimmungen soll im Allgemeininteresse verhindert werden, dass dem Markeninhaber über das Markenrecht ein zeitlich unbegrenztes Monopol für sich aus der Form ergebende wesentliche Gebrauchseigenschaften einer Ware eingeräumt wird, die der Benutzer auch bei Waren der Mitbewerber mit identischen oder ähnlichen Gebrauchseigenschaften suchen kann (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 18, 20 und 26 - [X.]/[X.]; Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 28 - [X.]/[X.]). Würden solche Eigenschaften dem Markeninhaber vorbehalten, könnte er es Mitbewerbern erschweren, ihren Waren eine gleichermaßen gebrauchstaugliche Form zu geben, und auf diese Weise unlautere Wettbewerbsvorteile erlangen (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 26 - [X.]/[X.]; Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 58 - [X.]/[X.]).

Da Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.] sowie § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ein vorgreifliches Hindernis für die Eintragung eines ausschließlich aus der Form einer Ware bestehenden Zeichens enthält, kann ein solches Zeichen weder als Marke eingetragen werden noch durch seine Benutzung Unterscheidungskraft erlangen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = [X.] 2002, 804 Rn. 74 bis 76 - [X.]/[X.]; Urteil vom 8. April 2003 - [X.]/01 bis [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.] 2003, 514 Rn. 44 - Linde/[X.]/Rado).

3. Das angegriffene dreidimensionale Zeichen zeigt eine dreidimensionale Verpackung, die Schutz für Tafelschokolade beansprucht. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Verpackung mit der Form der Ware gleichgesetzt werden kann, auf die sich das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bezieht.

a) Die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der [X.]/[X.] und 2008/95/[X.] sowie in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] geregelten [X.]se beziehen sich auf die Form der Ware selbst (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 89/104/[X.] vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2004 - [X.]/01, [X.], 428 Rn. 37 = [X.], 475 - [X.] [Waschmittelflasche]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] kann bei dreidimensionalen Marken, die die Verpackung von Waren zeigen, die aus mit der Art der Ware zusammenhängenden Gründen verpackt Gegenstand des [X.] sind, die Verpackung als Form der Ware in diesem Sinne gelten ([X.], [X.], 428 Rn. 37 - [X.] [Waschmittelflasche]). Der Gerichtshof der [X.] hat deshalb bei Waren, die - etwa aufgrund ihrer körnigen, pudrigen oder flüssigen Konsistenz - ihrer Art nach keine eigene Form besitzen und erst durch die gewählte Verpackung eine vermarktungsfähige Form erhalten, die Verpackung der Form der Ware gleichgestellt (vgl. [X.], [X.], 428 Rn. 33 - [X.] [Waschmittelflasche]). Dagegen hat er bei Waren, deren Form sich - wie bei regelmäßig verpackt vertriebenen Nägeln - notwendig aus den Merkmalen der Waren selbst ergibt und die zu ihrer Vermarktung keiner besonderen Form bedürfen, keinen hinreichend engen Zusammenhang zwischen der Verpackung und der Ware gesehen, um die Verpackung der Form der Ware gleichzusetzen (vgl. [X.], [X.], 428 Rn. 32 - [X.] [Waschmittelflasche]).

b) Nach den Feststellungen des [X.]s handelt es sich bei der angegriffenen dreidimensionalen Verpackung um eine [X.] für die Ware Tafelschokolade, die aus hygienischen und praktischen Gründen ausnahmslos verpackt vertrieben wird, weil sie beim unverpackten Verkauf nach kurzer Zeit in der Hand schmelzen würde und deshalb allenfalls zum sofortigen Verzehr angeboten werden könnte. Danach besteht ein durch die Art der Ware selbst bedingtes sachliches Erfordernis, sie zur Herstellung und Erhaltung ihrer Marktfähigkeit zu verpacken. Allerdings erhält Tafelschokolade nicht erst durch die Verpackung ihre Form. Grundsätzlich besteht nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] deshalb bei Tafelschokolade im Regelfall kein hinreichend enger Zusammenhang zwischen der Verpackung und der Ware, um die Verpackung der Form der Ware gleichzusetzen.

c) Im Einzelfall ist es allerdings möglich, bei Waren, die ohne Verpackung bereits eine vermarktungsfähige Form haben, die Verpackung als mit der Warenform identisch anzusehen. In diesem Fall kann die [X.] ebenso wie die Form der Ware selbst schutzunfähig sein.

aa) Der Gerichtshof der [X.] hat deshalb ein für Schokolade und Schokoladenwaren eingetragenes dreidimensionales Zeichen, das eine einen Schokoladenhohlkörper umhüllende Goldfolie mit rotem Band zeigt, als eine aus der Form der Ware bestehende Marke angesehen (zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 2012 - [X.]/11, [X.] 2012, 925 Rn. 44 - Lindt [Form [X.] aus Schokolade mit rotem Band]).

bb) Die Gleichsetzung der Verpackung mit der Warenform setzt jedoch voraus, dass die Verpackung der Warenform vollständig entspricht oder ihr jedenfalls so nahe kommt, dass es gerechtfertigt ist, zwischen der [X.] und der Warenform nicht zu unterscheiden. In diesem Fall gebietet es der Zweck der Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ebenso wie der Zweck der dieser Regelung zugrunde liegende Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und der dieser Regelung entsprechenden Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.], die Verpackung mit der Warenform gleichzusetzen.

cc) Das [X.] hat festgestellt, dass die in Rede stehende [X.] eine Schlauchverpackung ist und dass Tafelschokolade demgegenüber eine eigene Form aufweist. Es hat allerdings angenommen, Verpackungen wie die in Rede stehende, die die Form der verpackten Ware deutlich erkennen ließen, lägen optisch nahe an der unverpackten Warenform. In derartigen Fällen sei es noch eher angezeigt als bei zwingend notwendigen [X.]en für formlose Waren mit körniger, pudriger oder flüssiger Konsistenz, eine Monopolisierung warenbedingter Formen zu verhindern.

dd) Ob diese Auffassung zutrifft, ist zweifelhaft. Es kann jedoch offen bleiben, ob eine Verpackung der Form der Ware im Sinne von § 3 Abs. 2 [X.] gleichzustellen ist, wenn die Verpackung, wie im Streitfall, mit der Warenform nicht identisch ist, sondern ihr lediglich optisch nahekommt. Für das vorliegende [X.] kann die [X.] der Ware gleichgestellt werden.

4. Jedenfalls kann die Entscheidung des [X.]s deshalb keinen Bestand haben, weil die in dem angegriffenen Zeichen abgebildete Verpackung nicht ausschließlich aus einer durch die Art der Ware selbst bedingten Form im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] besteht.

a) [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] liegt nur vor, wenn alle wesentlichen Merkmale der in dem Zeichen wiedergegebenen Ware eine für die Gattung der beanspruchten Ware typische Funktion aufweisen. Dies ist nicht der Fall, wenn für die gezeigte Warenform ein weiteres - wie ein dekoratives oder phantasievolles - Element von Bedeutung oder wesentlich ist, das der gattungstypischen Funktion der Ware nicht innewohnt (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 22 - [X.]/[X.]; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 vgl. [X.], Urteil vom 14. September 2010 - [X.]/09, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 2010, 1008 Rn. 51 f. und 72 - [X.] Juris [[X.]-Stein]). Eine korrekte Anwendung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.] sowie § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erfordert daher, dass zunächst die wesentlichen Merkmale im Einzelfall dadurch ordnungsgemäß ermittelt werden, dass der von dem Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck zugrunde gelegt oder die Bestandteile des Zeichens nacheinander einzeln geprüft werden (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 21 - [X.]/[X.]; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 vgl. [X.], [X.] 2010, 1008 Rn. 70 - [X.] Juris [[X.]-Stein]). Dabei kann die Wahrnehmung des Zeichens durch die angesprochenen Verkehrskreise ein nützliches Beurteilungskriterium sein ([X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 34 - [X.]/[X.]; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 vgl. [X.], [X.] 2010, 1008 Rn. 76 - [X.] Juris [[X.]-Stein]).

b) Das [X.] hat angenommen, augenfällige Merkmale der in der Marke gezeigten [X.] seien die flache quadratische [X.] und die Längsnaht an einer der zwei großflächigen Seiten. Soweit nach den Feststellungen des [X.]s die Marke weitere Merkmale wie Riffelungen der Schweißnähte und zick-zack-förmige Einkerbungen an den Außenkanten der Schlauchfolie aufweise, seien diese Details kaum erkennbar. Sie bewegten sich - ebenso wie die dem Öffnen der Verpackung dienende Längsnaht - gestalterisch im Rahmen dessen, was bei zahlreichen [X.]en von Schokolade und Schokoladenwaren üblich sei, und würden vom Verkehr auch nur entsprechend wahrgenommen. Die neben der Quadratform vorhandenen Gestaltungselemente stellten deshalb allenfalls schwach dekorative und unwesentliche Gestaltungsmerkmale der in der Marke gezeigten [X.] dar, die eine Besonderheit allein insoweit aufweise, als sie in einer speziellen Form des Rechtecks, nämlich in der des Quadrats, gestaltet sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

c) Die tatrichterliche Beurteilung des [X.]s, wesentliches Merkmal der in der Marke wiedergegebenen Warenverpackung sei allein die quadratische Grundfläche des [X.], hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde allerdings stand.

aa) Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Im [X.] ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, [X.] 2015, 1004 Rn. 27 = [X.], 1219 - IPS/ISP; Beschluss vom 9. Juli 2015 - [X.], [X.], 283 Rn. 13 = [X.], 210 - [X.]/[X.] D[X.]TSCHE [X.], jeweils mwN). Einen solchen Rechtsfehler des [X.]s hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt.

bb) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das [X.] habe die wesentlichen Merkmale des angegriffenen Zeichens im Hinblick auf das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht ordnungsgemäß ermittelt. Es habe auf die Feststellungen des [X.]s verwiesen, das die wesentlichen Merkmale der Marke bezogen auf das abweichende [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bestimmt habe. Das [X.] hat zwar im Ausgangspunkt auf die Merkmalsanalyse des [X.]s Bezug genommen. Auf dieser Grundlage hat es die Merkmale aber einer eigenständigen - von der Einschätzung des [X.]s abweichenden - Beurteilung auf ihre Wesentlichkeit unterzogen.

cc) Die Rechtsbeschwerde beanstandet ohne Erfolg, das [X.] habe bei der Ermittlung des Gesamteindrucks der in der Marke gezeigten Verpackung rechtsfehlerhaft nur den Verpackungskörper und nicht auch die [X.] berücksichtigt.

(1) Die Rechtsbeschwerde verweist vergeblich darauf, dass das [X.] in einem Urteil vom 25. Mai 2012 (6 U 223/11, S. 10 f. - unveröffentlicht) die Folien-Schlauchverpackung mit seitlichen Laschen und einer Knickfalte auf der rückwärtigen Fläche als den Gesamteindruck prägende Merkmale der Marke angeführt hat. Die von der tatrichterlichen Beurteilung eines anderen Gerichts abweichende Annahme des [X.]s begründet als solche keinen Rechtsfehler.

(2) Die Rechtsbeschwerde rügt erfolglos, das [X.] habe die seitlichen [X.] nicht in seine Erwägungen einbezogen. Das [X.] hat die als Quernähte bezeichneten seitlichen [X.] erkennbar als üblichen und deshalb für den Gesamteindruck unwesentlichen Bestandteil von [X.]en für Tafelschokolade und Schokoladenwaren angesehen. Diese Annahme stellt sich nicht als erfahrungswidrig dar (zur fehlenden Unterscheidungskraft wegen Branchenüblichkeit der Warenform vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.] 2006, 233 Rn. 31 - [X.] [Standbeutel]; Urteil vom 22. Juni 2006 - [X.]/05, [X.]. 2006, [X.] = [X.] Int. 2006, 842 Rn. 26 und 29 f. - [X.] [Form eines Bonbons]; [X.], Beschluss vom 6. April 2017 - [X.], [X.] 2017, 1262 Rn. 19 = [X.], 1478 - [X.]).

(3) Die Rechtsbeschwerde dringt nicht mit ihrem Einwand durch, bei Anmeldung der Marke im Jahr 1998 sei die Verwendung einer [X.] für Tafelschokolade entgegen der Einschätzung des [X.]s nicht üblich, sondern einzigartig und außergewöhnlich gewesen. Das [X.] hat angenommen, [X.]en seien auf dem Warengebiet der Schokolade seit Jahrzehnten üblich und vom Verkehr entsprechend wahrgenommen worden. Dabei hat es nicht nur auf Tafelschokolade, sondern auch auf Schokoladenwaren abgestellt. Für die Beurteilung, ob der Verkehr eine Waren- oder [X.] als üblich ansieht, können auch Gestaltungsformen aus benachbarten [X.] berücksichtigt werden, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen [X.] zu rechnen ist (vgl. [X.], [X.] 2017, 1262 Rn. 24 - [X.], mwN). Die Annahme des [X.]s, dass der Verkehr die [X.] wegen ihrer Verbreitung bei (sonstigen) Schokoladenwaren auch bei Tafelschokolade als üblich ansieht, ist danach rechtlich nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Abrede, dass im Jahr 1998 [X.]en bei anderen Schokoladenprodukten weit verbreitet waren.

(4) Die Rechtsbeschwerde führt erfolglos an, entgegen der Ansicht des [X.]s seien für den Gesamteindruck der Marke auch der zick-zack-förmige Rand der [X.] und die rückwärtige, im angefochtenen Beschluss als Längsnaht bezeichnete [X.] von - wenn auch deutlich geringerer - Bedeutung. Insoweit ersetzt sie die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene Sichtweise, ohne einen Rechtsfehler des [X.]s aufzuzeigen. Im Übrigen macht sie selbst nicht geltend, bei dem - nach den Feststellungen des [X.]s kaum erkennbaren - Zick-Zack-Muster und der rückwärtigen [X.] handele es sich um Gestaltungsmerkmale, die den Gesamteindruck der in der Marke gezeigten Verpackung wesentlich mitprägten.

d) Die quadratische Grundfläche des [X.] als alleiniges wesentliches Merkmal der in der Marke wiedergegebenen Form der Warenverpackung ist jedoch nicht durch die Art der Ware selbst bedingt.

aa) [X.] nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.], Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.] und § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] setzt voraus, dass die in der Marke gezeigten wesentlichen Merkmale der Form der Ware oder der ihr gleichgestellten Form der Verpackung durch die Art der Ware selbst bedingt sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind die wesentlichen Merkmale der Warenform durch die Art der Ware selbst bedingt, wenn sie eine oder mehrere wesentliche Gebrauchseigenschaft(en) aufweisen, die der oder den gattungstypischen Funktion(en) der Ware innewohnen, nach denen der Verbraucher auch bei den Waren der Mitbewerber suchen könnte (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 25 bis 27 - [X.]/[X.]). Es ist nicht erforderlich, dass die in Rede stehende Form für die Funktion der betreffenden Ware unentbehrlich ist und dem Hersteller keinen Freiraum für einen wesentlichen persönlichen Beitrag lässt (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 23 f. - [X.]/[X.]). Sie muss nicht die einzige Form sein, in der die gattungstypischen Funktionen der Ware ihren Ausdruck finden können (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 62 - [X.]/[X.]; [X.], [X.], 399, 403; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 vgl. [X.], [X.] 2010, 1008 Rn. 53 f. - [X.] Juris [[X.]-Stein]; [X.], Urteil vom 11. Mai 2017 - C-421/15, [X.] Int. 2017, 623 Rn. 28 - [X.]/[X.]). Soweit der [X.] in früheren Entscheidungen angenommen hat, dass § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausschließlich Formen erfasst, deren Merkmale für die [X.] sind und im Blick darauf die Grundform der beanspruchten Ware ausmachen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. November 2003 - [X.], [X.], 506, 507 = [X.], 755 - [X.]; Beschluss vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.] 2008, 510 Rn. 13 und 16 = [X.], 791 - Milchschnitte; Beschluss vom 9. Juli 2009 - [X.], [X.] 2010, 138 Rn. 14 = [X.], 260 - ROCHER-Kugel), hält er daran im Blick auf die vorstehend angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht fest.

bb) Entgegen der Ansicht des [X.]s können wesentliche Erleichterungen bei der Verpackung, der Lagerung und dem Transport von rechteckiger oder quadratisch geformter Tafelschokolade keine wesentlichen Gebrauchseigenschaften der Waren- oder [X.] im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.], Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.] und § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] begründen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] verfolgen die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der [X.]/[X.] und 2008/95/[X.] geregelten [X.]se das übereinstimmende Ziel zu verhindern, dass dem Markeninhaber ein Monopol für in der Form verkörperte wesentliche Eigenschaften einer Ware eingeräumt wird, nach denen der Benutzer auch bei anderen Waren suchen kann (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 18 und 20 - [X.]/[X.]; vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 28 - [X.]/[X.]). Für den Benutzer sind die Funktionalitäten der Ware und nicht die Modalitäten ihrer Herstellung maßgeblich (vgl. [X.], [X.] 2015, 1198 Rn. 55 - [X.]/[X.]). Der Gerichtshof der [X.] hat deshalb entschieden, dass das [X.] des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Richtlinie 2008/95/[X.], der durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in das [X.] Recht umgesetzt ist, nur die Funktionsweise der fraglichen Ware erfasst ([X.], [X.] 2015, 1198 Rn. 57 - [X.]/[X.]). [X.] nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.], Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/[X.] und § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist übereinstimmend mit den anderen in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der [X.]/[X.] und 2008/95/[X.] geregelten [X.]sen auszulegen, weil es das gleiche Ziel verfolgt (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 20 - [X.]/[X.]). Auch insoweit sind daher ausschließlich Gebrauchseigenschaften von Bedeutung, die für den Verbraucher wesentlich sind. Eigenschaften, die allein den Herstellungsprozess betreffen, sind dagegen nicht entscheidend.

(2) Die vom [X.] angeführten praktischen Vorzüge bei der Verpackung, der Lagerung und dem Transport von Tafelschokolade beziehen sich nicht auf Gebrauchseigenschaften, die dem Benutzer zugutekommen können. Ersichtlich handelt es sich dabei um Vorteile für die Anbieter von Tafelschokolade bei der Herstellung und dem Vertrieb der Ware. Hierauf kommt es jedoch bei der Prüfung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht an.

cc) Zu Unrecht hat das [X.] angenommen, die quadratische Form sei eine wesentliche Gebrauchseigenschaft von Tafelschokolade, weil sie die Portionierung erleichtere.

(1) Allerdings stellt die Portionierbarkeit von Tafelschokolade für den Verbraucher einen Gebrauchsvorteil beim Verzehr der Ware dar. Eine gattungstypische Funktion von Tafelschokolade besteht darin, portionsweise konsumiert zu werden (vgl. Kur, [X.] 2017, 134, 139 [X.]. 44).

(2) [X.] ist jedoch keine Gebrauchseigenschaft, die sich aus der Quadratform der (verpackten) Tafelschokolade ergibt. Die Rechtsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass die Portionierung durch die rechteckige bzw. quadratische Form der Tafelschokolade für sich genommen nicht erleichtert wird. Ihre regelmäßige Form ermöglicht als solche nicht die Aufteilung der Ware in Portionseinheiten.

(3) Die Portionierung von Tafelschokolade wird erst durch die Anbringung von Sollbruchstellen, etwa in Form von Rillen oder Einkerbungen, ermöglicht. Eine Rechteckform oder eine Quadratform mag im Zusammenspiel mit den Bruch der Tafelschokolade ermöglichenden Rillen Gebrauchsvorteile bieten, weil diese, wenn sie in regelmäßiger Weise angeordnet sind, eine gleichmäßige Portionierung ermöglichen. Das [X.] hat jedoch nicht festgestellt, dass das angegriffene Zeichen als Verpackung von Tafelschokolade derartige Sollbruchstellen erkennen lässt und dass dieses Merkmal wesentlich wäre. Dies ist auch nicht ersichtlich.

dd) Soweit das [X.] angenommen hat, eine quadratische Tafelschokolade lasse sich besser in einer Jackentasche mitführen als eine [X.] Tafelschokolade, liegt darin keine wesentliche Gebrauchseigenschaft von Tafelschokolade.

(1) Das [X.] hat einen Gebrauchsvorteil der quadratischen Form von entsprechend verpackter Tafelschokolade in der Möglichkeit gesehen, dass der Verbraucher eine derart dimensionierte Ware besser verstauen könne, wenn er sie mit sich führe. In einer solchen Situation lasse sich eine quadratische Tafelschokolade - jedenfalls in der dem üblichen Gewicht von 100 Gramm entsprechenden Größe - besser in eine Jackentasche einstecken als eine länglich-rechteckige Tafelschokolade. Dem kann nicht zugestimmt werden.

(2) Die gegenteilige Beurteilung des [X.]s hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht stand, weil das [X.] dabei ersichtlich auf eine bestimmte Verpackungsgröße abgestellt hat. Es hat in anderem Zusammenhang festgestellt, die angegriffene Marke lasse offen, welche Größe die Verpackung und die in ihr enthaltene Schokoladentafel habe. Bei einer solchen Sachlage fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage für die Annahme, eine quadratische Form von Tafelschokolade sei eher als eine rechteckige Form geeignet, in einer Jackentasche untergebracht zu werden. Diese Annahme kann nur für Tafelschokolade in Quadratform zutreffen, die kleiner ist als eine Jackentasche. Das angegriffene Zeichen beansprucht dagegen Schutz für Tafelschokolade unabhängig von dieser Größenbeschränkung.

(3) Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob Tafelschokolade in quadratischer Form leichter in eine Jackentasche passt als rechteckige Tafelschokolade.

[X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] greift nur ein, wenn die in der Form verkörperten Eigenschaften für den Gebrauch der jeweiligen Ware typisch sind (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 55 - [X.]/[X.]). Auch das Ziel des [X.]ses, Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit offenzuhalten, ihren Waren eine möglichst gebrauchstaugliche Form zu geben (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 26 - [X.]/[X.]), bezieht sich auf den bestimmungsgemäßen Einsatz der Ware.

Bei Tafelschokolade handelt es sich um eine Ware, deren primärer Zweck der Verzehr ist. Für den Verzehr sind ausschlaggebend der Geschmack und die Zutaten der Tafelschokolade. Die leichte Transportmöglichkeit in der Jackentasche ist dagegen grundsätzlich keine wesentliche Eigenschaft eines zum Verzehr bestimmten Produkts. Anderenfalls wären sämtliche Formen von (verpackten) Lebensmitteln, die Platz in einer Jackentasche finden, vom Markenschutz ausgenommen.

(4) Danach ist davon auszugehen, dass der Vorteil der platzsparenden Unterbringung von verpackter Tafelschokolade allenfalls bei bestimmten, für die Ware nicht typischen Gelegenheiten zutage tritt. Derartige Vorteile, die nur in für die Verwendung unüblichen Konstellationen eintreten, führen nicht dazu, dass das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingreift.

IV. Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 A[X.]V erfordern. Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist hinreichend geklärt, dass nur gattungstypische Gebrauchseigenschaften der Ware, die in der Form verkörpert sind, der Schutzfähigkeit eines Zeichens entgegenstehen, das aus dieser Form besteht (vgl. [X.], [X.] 2014, 1097 Rn. 25 f. - [X.]/[X.]).

D. Die Entscheidung des [X.]s kann danach nicht aufrechterhalten werden. Sie ist aufzuheben und die Sache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

I. Das [X.] hat offen gelassen, ob die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] genannten [X.]se vorliegen.

1. Das [X.] hat keine Veranlassung zu prüfen, ob das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt, weil sich die Antragstellerin hierauf ausdrücklich nicht mehr berufen hat. Erklärt der [X.] wie im Streitfall, dass der Löschungsantrag, soweit er auf ein bestimmtes [X.] gestützt ist, nicht mehr aufrechterhalten werde, ist das [X.] nach § 308 ZPO wegen Wegfalls des Löschungsantrags gehindert zu prüfen, ob die angegriffene Marke wegen Vorliegen dieses [X.]ses zu löschen ist ([X.], [X.] 1977, 664, 665 - [X.]).

2. Das [X.] wird sich deshalb im Hinblick auf § 3 Abs. 2 [X.] allein noch mit der Frage zu befassen haben, ob das von der Antragstellerin angeführte [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vorliegt.

II. Soweit das [X.] Zweifel geäußert hat, ob das angegriffene Zeichen in seiner - für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2005 - [X.], [X.]Z 164, 139, 143 - Dentale Abformmasse) - eingetragenen und veröffentlichten Form hinreichend bestimmt wiedergegeben ist, hat es dazu keine abschließenden Feststellungen getroffen. Dies wird es im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren nachzuholen haben.