Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.07.2020, Az. I ZB 43/19

A. Für die Markeninhaberin ist die mit [X.] vom 4. Dezember 1998 angemeldete und am 28. August 2001 eingetragene dreidimensionale Marke Nr. 398 69 970

Die Antragstellerin hat am 25. November 2010 beim [X.] mit der Begründung die Löschung der Marke beantragt, die angegriffene Marke bestehe ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Im Verlauf des [X.] hat sie gegenüber dem [X.] weiter geltend gemacht, die der Markeneintragung zugrunde liegenden Abbildungen ließen den Schutzgegenstand nicht eindeutig erkennen (§ 8 Abs. 1 [X.]).

Das [X.] hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt. Während des Beschwerdeverfahrens hat sie erklärt, sie stütze ihren Löschungsantrag auch darauf, dass die Marke ausschließlich aus einer Form bestehe, die durch die Art der Ware selbst bedingt sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) und die der Ware einen wesentlichen Wert verleihe (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Des Weiteren hat sie erklärt, der Löschungsantrag werde nicht mehr mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begründet. Die Markeninhaberin ist der Einführung weiterer [X.]se entgegengetreten. Das [X.] hat die Löschung der Marke angeordnet, weil sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schutzunfähig sei ([X.], Beschluss vom 4. November 2016 - 25 W [pat] 79/14, juris). Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der [X.] die Beschwerdeentscheidung aufgehoben, weil das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht vorliege, und die Sache an das [X.] zurückverwiesen ([X.], Beschluss vom 18. Oktober 2017 - [X.]/16, juris).

Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin den auf § 8 Abs. 1 [X.] gestützten [X.] nicht weiterverfolgt. Das [X.] hat nunmehr die auf das Vorliegen des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] gestützte Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 25 W [pat] 79/14, juris).

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

B. Das [X.] hat angenommen, die Marke sei nicht gemäß § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] zu löschen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Antragstellerin könne ihr Löschungsbegehren im Beschwerdeverfahren auf § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] stützen, auch wenn sie in der Antragsbegründung lediglich § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] als Rechtsgrundlage ihres [X.] genannt habe. Die angegriffene dreidimensionale Marke sei sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde schutzfähig gewesen. Die Ware und die Warenverpackung seien im Streitfall zwar gleichzustellen. Die angegriffene Gestaltung verleihe der beanspruchten Ware jedoch keinen wesentlichen Wert. Unabhängig von der Erklärung der Antragstellerin, ihren Löschungsantrag darauf nicht mehr zu stützen, dass die Marke entgegen § 8 Abs. 1 [X.] eingetragen worden sei, genüge die angegriffene Marke den insoweit zu stellenden Anforderungen.

C. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

I. Gegenstand des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens ist allein noch der Antrag, die Eintragung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] zu löschen, weil das Zeichen entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] eingetragen worden ist. Die weiteren im Laufe des [X.] geltend gemachten Löschungsgründe sind nicht mehr Streitgegenstand.

1. Der [X.] hat in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung entschieden, dass die einzelnen in §§ 3, 7 und 8 [X.] angeführten [X.]se, die unterschiedliche Sachverhalte der Schutzunfähigkeit eines Zeichens umschreiben, grundsätzlich selbstständige Antragsgründe für das Löschungsbegehren und damit eigene Streitgegenstände bilden ([X.]Z 216, 208 Rn. 11 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I, mwN). Das [X.] hat ausgeführt, es sehe sich an diese Beurteilung nicht gebunden und gehe nach wie vor von einem hiervon abweichenden [X.]verständnis aus. Es sei weder zwingend noch sinnvoll, in jedem [X.] einen [X.] zu sehen, es sei ferner weder sachgerecht noch praktikabel, die jeweiligen [X.]se mit dem zivilprozessualen Begriff des [X.] gleichzusetzen. Diese Auffassung habe unerfreuliche Konsequenzen und berücksichtige nicht, dass es sich beim Löschungsverfahren nicht um ein "normales" kontradiktorisches Verfahren handele, sondern um ein Verfahren zur Durchsetzung des öffentlichen Interesses an der Löschung ungerechtfertigt eingetragener Marken aus dem Register. Diese Ausführungen des [X.]s vermögen nicht zu überzeugen. Der [X.] hält aus den in der ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung genannten Gründen daran fest, dass grundsätzlich jeweils eigene Streitgegenstände vorliegen, wenn ein Löschungsantrag auf unterschiedliche Löschungsgründe gestützt wird.

2. Die Antragstellerin hat danach zusätzlich zu dem zunächst geltend gemachten [X.] drei weitere Streitgegenstände in das Löschungsverfahren eingeführt. Die Antragstellerin hat sich zur Begründung ihres Löschungsantrags zunächst allein auf das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] berufen. Sie hat sodann bereits im Verfahren vor dem [X.] auch das [X.] des § 8 Abs. 1 [X.] geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie nach der Zurückweisung ihres Löschungsantrags im Laufe des Beschwerdeverfahrens vor dem [X.] erklärt, sie stütze ihren Löschungsantrag auch auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 3 [X.]. Damit hat die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren in zulässiger Weise erweitert.

a) Der [X.] hat in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung entschieden, die Zulässigkeit der Erweiterung des [X.] im Verfahren vor dem [X.] und im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] richte sich nach den Bestimmungen der §§ 263 ff. ZPO; eine Änderung oder Erweiterung des Löschungsantrags sei deshalb zulässig, wenn der Markeninhaber einwillige oder das [X.] beziehungsweise das [X.] sie für sachdienlich erachte ([X.]Z 216, 208 Rn. 22 f. und 26 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I).

aa) Soweit das [X.] hiervon abweichend angenommen hat, im Löschungsverfahren könne der Wechsel von einem der in § 3 Abs. 2 [X.] genannten [X.]se zu einem anderen ohne Weiteres erfolgen, weil darin keine Änderung des [X.] liege, ist dem nicht zu folgen. Da die einzelnen [X.]se entgegen der Ansicht des [X.]s grundsätzlich selbstständige Streitgegenstände bilden (vgl. oben Rn. 10), führt die Berufung auf weitere Löschungsgründe zu einer Erweiterung des Löschungsantrags, die nur unter den Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren Regelung des § 263 ZPO zulässig ist.

bb) Entgegen der Ansicht des [X.]s lässt das im Löschungsverfahren nach § 54 Abs. 2 [X.] vorgesehene Vorverfahren nicht darauf schließen, dass eine Änderung oder Erweiterung des Löschungsantrags im Löschungsverfahren unzulässig ist.

Wird ein Antrag auf Löschung gestellt oder ein Löschungsverfahren von Amts wegen eingeleitet, unterrichtet das Patentamt den Inhaber der eingetragenen Marke nach § 54 Abs. 2 Satz 1 [X.] darüber, dass ein Antrag auf Löschung gestellt oder ein Löschungsverfahren von Amts wegen eingeleitet wird. Widerspricht der Inhaber der Löschung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung, wird die Eintragung nach § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] gelöscht. Widerspricht er der Löschung, so wird nach § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] das Löschungsverfahren durchgeführt.

Aus dieser Regelung geht nicht hervor, dass im Löschungsverfahren eine Erweiterung des [X.] um weitere Löschungsgründe unzulässig ist. Ist bereits ein Löschungsverfahren anhängig und werden weitere Löschungsgründe geltend gemacht, werden diese vielmehr unter den Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren Regelung des § 263 ZPO Gegenstand des laufenden Verfahrens, ohne ein neues Löschungsverfahren in Gang zu setzen. Den nachgeschobenen [X.] muss daher auch nicht innerhalb von zwei Monaten widersprochen werden, um eine Löschung zu verhindern (vgl. [X.]E 48, 118, 125 [juris Rn. 61 bis 65]). Das in § 54 Abs. 2 [X.] vorgesehene Vorverfahren dient ebenso wie das [X.] der Zivilprozessordnung dazu, unstreitige Löschungsverfahren von streitigen zu trennen und bei unterbliebenem Widerspruch des Markeninhabers eine schnelle Entscheidung des [X.]s über den Löschungsantrag herbeizuführen. Hat der Markeninhaber der Löschung seiner Marke bereits einmal widersprochen, wäre es eine sinnlose [X.], wenn man von ihm verlangen würde, der Geltendmachung weiterer Löschungsgründe jeweils innerhalb von zwei Monaten erneut zu widersprechen.

b) Die Erweiterung des [X.] durch die Antragstellerin war nach § 263 ZPO zulässig. Das [X.] hat die Erweiterung auf das [X.] aus § 8 Abs. 1 [X.] als sachdienlich angesehen. Das [X.] hat die Einführung des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in das Beschwerdeverfahren zugelassen und auch die Einführung des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] jedenfalls als sachdienlich angesehen. Dem [X.] ist entsprechend § 268 ZPO die Überprüfung dieser Entscheidungen verwehrt. Nach § 268 ZPO findet eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, nicht statt. Dies gilt auch im markenrechtlichen Löschungsverfahren ([X.]Z 216, 208 Rn. 24 und 27 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I).

3. Gegenstand des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens ist allein noch das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.].

a) Über das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] hatte bereits das [X.] nicht mehr zu befinden. Die Antragstellerin hatte den Löschungsantrag, soweit er auf dieses [X.] gestützt war, bereits vor dem ersten Rechtsbeschwerdeverfahren im Beschwerdeverfahren vor dem [X.] zurückgenommen (vgl. [X.]Z 216, 208 Rn. 16 bis 19 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I).

b) Auch das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens. Der [X.] hat im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren entschieden, dass dieses [X.] nicht vorliegt und die angegriffene Marke daher nicht aus diesem Grund gelöscht werden kann (vgl. [X.]Z 216, 208 Rn. 31 bis 70 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I).

c) Die Antragstellerin hat, nachdem der [X.] die Sache an das [X.] zurückverwiesen hat, die Rücknahme des auf das [X.] des § 8 Abs. 1 [X.] gestützten Löschungsantrags erklärt. Soweit das [X.] trotz dieser Rücknahme gleichwohl ausgeführt hat, die Marke sei nicht entgegen § 8 Abs. 1 [X.] eingetragen worden, vielmehr genüge die angegriffene Marke den insoweit zu stellenden Anforderungen, ist diese Entscheidung nicht Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens geworden. Die Antragstellerin wendet sich mit der Rechtsbeschwerde allein gegen die Entscheidung des [X.]s, soweit dieses das Vorliegen des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verneint hat.

II. Die Ansicht des [X.]s, die angegriffene Marke sei nicht nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] zu löschen, weil sie sowohl zum Anmeldezeitpunkt als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag im Beschwerdeverfahren nicht entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] eingetragen gewesen sei, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Nachdem die angegriffene Marke mit [X.] vom 1. Januar 1995 angemeldet und am 24. Mai 1996 eingetragen worden und die angefochtene Entscheidung des [X.]s am 18. Dezember 2018 verkündet worden ist, sind die im Streitfall maßgeblichen Bestimmungen der § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 und § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 11. Dezember 2018 ([X.]) mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert worden. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren ist § 50 Abs. 1 [X.] in seiner neuen Fassung und sind § 50 Abs. 2 Satz 1 und § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in ihrer bislang geltenden Fassung anwendbar. Eine für den Streitfall erhebliche Rechtsänderung ist durch die Neufassung der beiden zuletzt genannten Vorschriften allerdings nicht eingetreten.

Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 [X.] ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 auf das vorliegende Verfahren anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung gilt. Danach wird die Eintragung einer Marke auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie - was hier allein noch zu prüfen ist (vgl. oben Rn. 18 bis 21) - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] eingetragen worden ist. Ist der Antrag auf Löschung gemäß § 50 Abs. 1 [X.] - wie hier - vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden, so ist § 50 Abs. 2 [X.] nach der Übergangsvorschrift des § 158 Abs. 8 Satz 2 [X.] in seiner bisher geltenden Fassung anzuwenden. Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung wird eine Marke auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie - was hier allein noch zu prüfen ist - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] eingetragen worden ist und dieses [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Bei der im vorliegenden [X.] vorzunehmenden Prüfung eines der Eintragung entgegenstehenden [X.]ses ist danach - ebenso wie im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) - auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und nicht auf denjenigen der Entscheidung über den Eintragungsantrag abzustellen (vgl. [X.]Z 216, 208 Rn. 30 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I, mwN). Im [X.] ist außerdem zu prüfen, ob die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde schutzunfähig ist.

Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in der zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 1. Januar 1995 und - unverändert - zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde am 13. Dezember 2018 geltenden Fassung sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, dem Schutz als Marke nicht zugänglich. Diese Vorschrift diente zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 3. Spiegelstrich der [X.]/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde der Umsetzung des am 28. November 2008 an dessen Stelle getretenen Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i[X.]/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und ist deshalb im Lichte dieser Bestimmungen auszulegen. Nach diesen gleichlautenden Bestimmungen der Richtlinien sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung, die ausschließlich aus der Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

Im Übrigen hat sich daraus, dass nach der Verkündung der Entscheidung des [X.]s am 13. Dezember 2018 mit Wirkung vom 14. Januar 2019 eine neue Fassung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in [X.] getreten ist, keine für den Streitfall maßgebliche Änderung der Rechtslage ergeben. Nach der neuen Fassung dieser Vorschrift sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen, dem Markenschutz nicht zugänglich. Die Vorschrift dient der Umsetzung der an die Stelle des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i[X.]/[X.] getretenen Art. 4 Abs. 1 Buchst. e Ziffer iii der Richtlinie ([X.]) 2015/2436. Danach sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Nichtigerklärung, die ausschließlich aus der Form oder einem anderen charakteristischen Merkmal bestehen, die bzw. das der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Im Streitfall geht es allein um die Frage, ob das angegriffene Zeichen ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Andere charakteristische Merkmale stehen nicht in Rede.

2. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die angegriffene Marke nicht ausschließlich aus einer Form im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

a) Da die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] der Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 3. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i[X.]/[X.] dient, ist sie im Lichte dieser Bestimmungen und des mit ihnen verfolgten Ziels auszulegen. Diese gleichlautenden Bestimmungen der Richtlinien sollen - ebenso wie Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. und 2. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i und [X.]/[X.] - verhindern, dass das ausschließliche und auf Dauer angelegte Recht, das eine Marke verleiht, andere Rechte verewigt, für die der [X.] eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte ([X.], Urteil vom 18. September 2014 - [X.]/13, [X.], 1097 Rn. 19, 20 und 31 = [X.], 1298 - [X.]). Die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der [X.]/[X.] und 2008/95/[X.] geregelten [X.]se verfolgen außerdem das übereinstimmende Ziel zu verhindern, dass dem Markeninhaber ein Monopol für in der Form verkörperte wesentliche Eigenschaften einer Ware eingeräumt wird, nach denen der Benutzer auch bei anderen Waren suchen kann (vgl. [X.], [X.], 1097 Rn. 18 und 20 - [X.]; vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts [X.], BeckRS 2014, 80871 Rn. 28 - [X.]; vgl. [X.]Z 216, 208 Rn. 58 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I).

b) Das angegriffene dreidimensionale Zeichen zeigt eine dreidimensionale Verpackung, die Schutz für Tafelschokolade beansprucht. Es ist zweifelhaft, ob diese Verpackung mit der Form der Ware gleichgesetzt werden kann, auf die sich das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] bezieht.

aa) Das [X.] hat unter Bezugnahme auf seine erste Beschwerdeentscheidung zur Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] angenommen, die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sei auch auf eine Warenverpackung anwendbar, die - wie die angegriffene Gestaltung - die Form der verpackten Ware deutlich erkennen lasse.

bb) Der [X.] hat in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung offengelassen, ob eine Verpackung der Form der Ware im Sinne von § 3 Abs. 2 [X.] gleichzustellen ist, wenn die Verpackung, wie im Streitfall, mit der Warenform nicht identisch ist, sondern ihr lediglich optisch nahekommt ([X.]Z 216, 208 Rn. 36 bis 43 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I). Die Frage muss auch im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren nicht entschieden werden, weil das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] jedenfalls aus anderen Gründen nicht vorliegt.

c) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die in dem angegriffenen Zeichen abgebildete Verpackung nicht ausschließlich aus einer Form im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

aa) Das [X.] hat angenommen, nach bisheriger Rechtsprechung des [X.] seien solche [X.] gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vom Markenschutz ausgenommen, bei denen der durch die Form vermittelte ästhetische Wert der Ware so im Vordergrund stehe, dass die Hauptfunktion der Marke, auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinzuweisen, nicht mehr zur Geltung komme. Dies sei hier nicht der Fall, da wesentliches Merkmal der angegriffenen üblichen Schlauchbeutelverpackung allein deren Gestaltung als Quadrat als einer besonderen Form des Rechtecks sei. Es könne nicht angenommen werden, dass bei einer solchen Warenform deren ästhetischer Wert so im Vordergrund stehe, dass die Herkunftsfunktion nicht mehr zum Tragen komme. Nichts Anderes ergebe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] in seinem Urteil vom 18. September 2014 "[X.]". Die angegriffene Form hebe sich nicht wesentlich von der üblichen Warenform ab, sondern verkörpere die Grundform. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sich eine quadratische Form von anderen Rechtecken mit ungleichen Seitenlängen wesentlich unterscheide, könne dieser Unterschied keinen relevanten künstlerischen oder gestalterischen Wert und keine wesentliche Andersartigkeit der Warenform begründen. Zwar betreibe die Inhaberin der angegriffenen Marke mit der jahrelangen Benutzung des Werbespruchs "Quadratisch.Praktisch.Gut." eine Vermarktungsstrategie, die spezifisch auf die angegriffene Form der Ware beziehungsweise auf die Form der Verpackung bezogen sei. Im Rahmen der Gesamtabwägung überwiege aber der Umstand, dass die angegriffene Form der Grundform der beanspruchten Ware beziehungsweise der Grundform der üblichen Verpackung der beanspruchten Ware entspreche. Die von der Markeninhaberin beanspruchte Verpackung in der Grund- oder Idealform eines Quadrats mit vier gleichen Seitenlängen könne allenfalls dem [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unterfallen, nicht jedoch dem [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Die Form der Verpackung verleihe dieser gegenüber [X.] nicht den wesentlichen Wert. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

bb) [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] setzt ebenso wie Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 3. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/[X.] und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i[X.]/[X.] voraus, dass das angegriffene Zeichen ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Eine korrekte Anwendung dieser Bestimmungen erfordert daher, dass zunächst die wesentlichen Merkmale im Einzelfall dadurch ordnungsgemäß ermittelt werden, dass der von dem Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck zugrunde gelegt oder die Bestandteile des Zeichens nacheinander einzeln geprüft werden. Dabei kann die Wahrnehmung des Zeichens durch die angesprochenen Verkehrskreise ein nützliches Beurteilungskriterium sein. Ein in diesen Bestimmungen geregeltes [X.] liegt nur vor, wenn alle wesentlichen Merkmale der in dem Zeichen wiedergegebenen Ware die Voraussetzungen dieses [X.]ses erfüllen. Dies ist nicht der Fall, wenn für die gezeigte Warenform ein weiteres Element von Bedeutung oder wesentlich ist, das die Voraussetzungen dieses [X.]ses nicht erfüllt (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer [X.]/[X.] vgl. [X.], [X.], 1097 Rn. 19, 20 und 31 - [X.]; zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer [X.]/[X.] vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2020 - [X.]/19, [X.], 631 Rn. 26 bis 31 = [X.], 710 - [X.]; vgl. auch [X.]Z 216, 208 Rn. 45 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I, mwN).

Das [X.] hat in der angegriffenen Beschwerdeentscheidung angenommen, wesentliches Merkmal der in der Marke wiedergegebenen Warenverpackung sei allein die quadratische Grundfläche des [X.]. Dabei hat es ersichtlich seine Beurteilung aus seiner ersten Beschwerdeentscheidung übernommen. Diese tatrichterliche Beurteilung hat im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren einer rechtlichen Nachprüfung standgehalten ([X.]Z 216, 208 Rn. 47 bis 54 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I). Sie wird im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, dass sich die angegriffene Marke nicht in einer quadratischen Grundfläche erschöpfe, vielmehr seien links und rechts seitliche Verschlusslaschen angesetzt, hat sie damit keine Umstände dargelegt, die in dieser Hinsicht eine andere Beurteilung als im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren rechtfertigten.

cc) Die Beurteilung des [X.]s, die quadratische Grundfläche des [X.] als alleiniges wesentliches Merkmal der in der Marke wiedergegebenen Form der Warenverpackung verleihe der Ware keinen wesentlichen Wert, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist unter dem durch die Form vermittelten Wert einer Ware im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] der ästhetische Wert zu verstehen, den die Form der Ware verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] steht danach dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines [X.] zukommen kann. Stellt dagegen in den Augen des Verkehrs nicht allein die ästhetische Formgebung die eigentliche Ware dar, sondern erscheint sie nur als eine Zutat zu der Ware, deren Nutz- oder Verwendungszweck auf anderen Eigenschaften beruht, steht sie der Eintragung der Form als Marke auch dann nicht entgegen, wenn es sich um eine ästhetisch besonders gelungene Gestaltung handelt ([X.], Beschluss vom 24. Mai 2007 - [X.], [X.], 71 Rn. 18 = [X.], 107 - Fronthaube; Beschluss vom 9. Juli 2009 - [X.], [X.], 138 Rn. 19 = [X.], 260 - ROCHER-Kugel).

Der Begriff "Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht" ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] allerdings nicht auf die Form von Waren beschränkt, die einen rein künstlerischen oder dekorativen Wert haben. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass [X.] nicht erfasst würden, die außer einem bedeutenden ästhetischen Element auch wesentliche funktionelle Eigenschaften aufweisen. Damit würde das Recht, das die Marke ihrem Inhaber verleiht, ein Monopol auf die wesentlichen Eigenschaften der Waren gewähren, wodurch dieses [X.] seinen Zweck nicht mehr voll erfüllen könnte ([X.], [X.], 1097 Rn. 32 - [X.]). Das [X.] ist daher auf ein Zeichen anwendbar, das ausschließlich aus der Form einer Ware mit mehreren Eigenschaften, die ihr in unterschiedlicher Weise jeweils einen wesentlichen Wert verleihen können, besteht ([X.], [X.], 1097 Rn. 35 - [X.]).

Ferner ist die Wahrnehmung des Zeichens durch den Durchschnittsverbraucher bei der Entscheidung, ob dieses [X.] vorliegt, kein entscheidender Faktor, auch wenn sie ein nützliches Beurteilungskriterium bei der Ermittlung der wesentlichen Merkmale des Zeichens bilden kann ([X.], [X.], 1097 Rn. 34 - [X.]; [X.], 631 Rn. 44 - [X.]). Maßgeblich sind vielmehr andere Beurteilungskriterien, wie die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die hauptsächlich die ästhetischen Eigenschaften der jeweiligen Ware herausstreicht ([X.], [X.], 1097 Rn. 35 - [X.]). [X.] liegt vor, wenn aus objektiven und verlässlichen Gesichtspunkten hervorgeht, dass die Entscheidung der Verbraucher, die betreffende Ware zu kaufen, in hohem Maß durch dieses Merkmal bestimmt wird ([X.], [X.], 631 Rn. 47 - [X.]).

Diese Grundsätze hat das [X.] seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

(2) Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Entscheidung der Verbraucher, die betreffende Ware (Tafelschokolade) zu kaufen, in hohem Maß dadurch bestimmt wird, dass die quadratische Form der angegriffenen Verpackung der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

Nach den Feststellungen des [X.]s hat die quadratische Form der angegriffenen Verpackung im Vergleich zu Verpackungen in Rechteckform mit ungleichen Seitenlängen keinen relevanten künstlerischen oder gestalterischen Wert. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das [X.] nicht festgestellt, dass diese Verpackung eine nicht unerhebliche ästhetische Wirkung vermittelt. Das [X.] hat zwar festgestellt, dass gestalterisch stark reduzierte [X.] häufig der Grundform entsprächen oder mit dieser identisch seien und dass solche [X.] oft als ästhetisch besonders gelungen empfunden würden. Nach seinen Feststellungen trifft dies jedoch auf die in Rede stehende Schlauchbeutelverpackung nicht zu.

Nicht zugestimmt werden kann der Ansicht der Rechtsbeschwerde, das [X.] habe zu hohe Anforderungen an die ästhetischen Eigenschaften der in Rede stehenden Warenverpackung gestellt. Nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist ein bedeutendes ästhetisches Element der betreffenden Form oder zumindest ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen erforderlich. Nach den Feststellungen des [X.]s fehlt es daran im Streitfall.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat es das [X.] nicht unterlassen, Feststellungen zum Grad der Andersartigkeit der quadratischen Form im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen zu treffen. Das [X.] hat festgestellt, dass Tafelschokolade fast ausnahmslos in rechteckiger Form hergestellt und verpackt wird und dass sich die quadratische Form nicht wesentlich von der für Tafelschokolade üblichen Rechteckform abhebt.

Das [X.] hat weiterhin ohne Rechtsfehler die von der Markeninhaberin verwendete Vermarktungsstrategie und deren bekannten Werbespruch "Quadratisch.Praktisch.Gut." berücksichtigt, diesen Aspekt aber nicht für ausschlaggebend gehalten. Es hat die nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] "[X.]" maßgeblichen, beispielhaft angeführten Beurteilungskriterien, nämlich die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, den künstlerischen Wert der in Rede stehenden Verpackungsform, deren Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen und einen bedeutenden Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten, einer Gesamtbetrachtung zugeführt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die quadratische Form der angegriffenen Schlauchbeutelverpackung keinen wesentlichen Wert verleiht. Insbesondere hat es weder festgestellt, dass die Form der Verpackung zu bedeutenden Preisunterschieden der in Rede stehenden Ware führt, noch dass die Entscheidung der Verbraucher, Tafelschokolade der Markeninhaberin zu kaufen, in hohem Maß dadurch bestimmt wird, dass die Form der Verpackung der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Rechtsbeschwerde macht dies auch nicht geltend. Soweit sie der Ansicht ist, das [X.] habe auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die maßgeblichen Kriterien fehlerhaft gewichtet, setzt sie lediglich ihre Beurteilung an die Stelle derjenigen des [X.]s. Damit kann sie im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Erfolg haben.

Die Rechtsbeschwerde macht außerdem ohne Erfolg geltend, der erforderliche wesentliche Wert der angegriffenen Form ergebe sich aus der hohen Verkehrsdurchsetzung und dem daraus folgenden Wettbewerbsvorteil der Markeninhaberin. Es kommt nicht darauf an, ob die Form der Ware für den Markeninhaber einen besonderen wirtschaftlichen Wert hat, weil sie sich im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der Ware durchgesetzt hat. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob die in Rede stehende Form (hier: eines Quadrats) der Ware (hier: Tafelschokolade) einen wesentlichen Wert verleiht. Diese Voraussetzung ist nach den Feststellungen des [X.]s nicht erfüllt. Es kann nicht angenommen werden, dass die Verbraucher die Schokolade kaufen, weil sie am Erwerb einer quadratischen Schokolade interessiert sind; ob die Verbraucher die Schokolade kaufen, weil sie in der quadratischen Verpackung einen Hinweis auf deren Herkunft sehen und damit bestimmte Qualitätserwartungen verbinden, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Das von der Rechtsbeschwerde für richtig gehaltene Verständnis des [X.]ses des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] würde außerdem der Regelung in § 3 Abs. 1 [X.] zuwiderlaufen, die den jeweiligen Art. 2 der [X.]/[X.] und 2008/95/[X.] umsetzt. Danach kann die Form oder Aufmachung oder Verpackung der Ware grundsätzlich als Marke geschützt werden. Wenn der wirtschaftliche Wert, den das Markenrecht als Ausschließlichkeitsrecht für den Markeninhaber hat, Warenformmarken einen wesentlichen Wert im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verleihen könnte, wären wirtschaftlich wertvolle Warenformmarken generell schutzunfähig.

Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht der Hinweis zum Erfolg, Warengrundformen dürften nicht mit den Mitteln des Markenrechts monopolisiert werden, wenn ein berechtigtes Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der Form bestehe. Das [X.] hat mit Recht angenommen, das Ziel, Warengrundformen von markenrechtlichen Monopolen freizuhalten, werde nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.], sondern durch § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verwirklicht. Der [X.] hat im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren abschließend entschieden, dass dieses [X.] nicht vorliegt.

E. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.] zurückzuweisen.