Bundessozialgericht, Urteil vom 09.04.2019, Az. B 1 KR 5/19 R

Die Beteiligten streiten über die Rückzahlung des auf Herstellungspauschalen entfallenden Anteils der für individuell hergestellte [X.] gezahlten Umsatzsteuer ([X.]).

Die klinikumseigene Apotheke (im Folgenden: Krankenhausapotheke) der Beklagten, Trägerin eines zur Versorgung Versicherter zugelassenen Krankenhauses, stellte individuell für Versicherte der klagenden Krankenkasse (KK) [X.] her und gab sie an diese zur ambulanten Behandlung im Krankenhaus der Beklagten durch deren Krankenhausärzte ab. Als Berechnungsgrundlage für die [X.] diente eine zwischen der Beklagten und ua der Klägerin 2004 schriftlich abgeschlossene "Vereinbarung gem. § 129a [X.]" (Arzneimittelpreisvereinbarung, im Folgenden: [X.]). § 5 [X.] sieht ergänzend zu den sonstigen [X.] für die Preisberechnung von [X.] vor: "(2) (…) + Herstellungspauschale i.H.v. 16 Euro (…) (3) Die gem. Abs. 2 ermittelten Beträge erhöhen sich um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz". Die Beklagte führte die von der Klägerin gezahlte [X.] an das Finanzamt ([X.]) ab. Das [X.] stimmte der für das [X.] abgegebenen [X.]-Anmeldung zu (14.8.2012). Der [X.] entschied mit Urteil vom 24.9.2014, dass die Abgabe von Zytostatika durch die Krankenhausapotheke bei Abgabe zur ambulanten Behandlung der Patienten im Krankenhaus steuerfrei ist. Das [X.] ([X.]) folgte dem für [X.] auch für die Vergangenheit (Schreiben vom [X.], [X.] - [X.]). Die Klägerin hat zunächst die Rückzahlung der von ihr 2010 für Zubereitungen abgerechneten [X.] von 101 366 Euro nebst Zinsen begehrt (Klage vom 23.12.2014), die Zahlungsforderung aber danach auf 1319,36 Euro nebst Zinsen beschränkt, den auf 434 Herstellungspauschalen gezahlten [X.]-Anteil. Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.11.2016). Das L[X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen: Der Klägerin stehe kein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu. Die Beklagte habe die für die [X.] gezahlte [X.] mit Rechtsgrund erlangt. Die Beklagte sei aufgrund ihrer [X.]-Anmeldung umsatzsteuerpflichtig geworden und geblieben. Sie habe gegenüber dem [X.] nicht auf den rückwirkenden Wegfall der [X.]-Pflicht hinwirken müssen. Das [X.]-Schreiben habe nur die Möglichkeit, nicht die Pflicht einer rückwirkenden Korrektur eröffnet. Eine solche Pflicht ergebe sich nicht aus der [X.] (Urteil vom 16.1.2018).

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung der §§ 280, 812 BGB sowie der Regelung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs und des öffentlich-rechtlichen [X.]. Das L[X.] habe die Ansprüche zu Unrecht verneint. Seit dem [X.]-Schreiben sei auch nach Auffassung der Steuerverwaltung die Abgabe von [X.] nicht umsatzsteuerpflichtig. Dies müsse die Beklagte gegen sich gelten lassen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Sie sei dennoch bereit, den Anspruch zu erfüllen und die Verfahrenskosten zu übernehmen und habe Zahlung geleistet.

Die zulässige Revision der klagenden [X.] ist überwiegend begründet (§ 170 Abs 2 S 1 [X.]). Der erkennende Senat ist durch die Erklärungen der [X.] nicht an einer Entscheidung durch begründetes Sachurteil gehindert (dazu 1.). Die vorinstanzlichen Urteile sind abzuändern. Zu Unrecht hat das [X.] die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende SG-Urteil in vollem Umfang zurückgewiesen. Die Klägerin hat gegen die [X.] Anspruch darauf, ihr 1319,36 Euro nebst Zinsen hierauf zu zahlen. Der Zahlungsanspruch beruht entweder auf vertraglicher Rückzahlungspflicht gemäß ergänzender Vertragsauslegung (dazu 2.) oder auf vertraglicher Schadensersatzpflicht (dazu 3.), ohne dass die Einreden der [X.] durchgreifen (dazu 4.). Die [X.] hat Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz erst seit 21.10.2016 zu zahlen, nicht bereits für die [X.] vom 23.12.2014 bis 20.10.2016 (dazu 5.).

1. Der erkennende Senat ist trotz der Erklärungen der [X.] im Revisionsverfahren nicht gehindert, durch begründetes Sachurteil und nicht etwa nur durch bloßes [X.] zu entscheiden.

Ein [X.] ergeht im Revisionsverfahren nur auf gesonderten Antrag des [X.] (vgl § 555 Abs 3 ZPO idF durch Art 1 [X.] mit den Gerichten vom 10.10.2013 mWv 1.1.2014, [X.] 3786 iVm § 202 S 1 [X.] idF durch Art 9 Gesetz zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage vom 12.7.2018, [X.] 1151 mWv 1.11.2018). Erklärt ein [X.]r erst in der Revisionsinstanz, den Anspruch anzuerkennen, kann der Kläger wählen, ob der Rechtsstreit durch [X.] oder durch streitige Entscheidung mit Begründung beendet wird. Die Regelung bringt die auch in der Revisionsinstanz geltende [X.] mit dem öffentlichen Interesse an der Klärung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts in ein neues, ausgewogenes Verhältnis. Ein [X.]r kann Grundsatzentscheidungen des [X.] nicht dadurch verhindern, dass er den klägerischen Anspruch anerkennt (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu den Entwürfen eines Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs der BReg und des Bundesrats, BT-Drucks 17/13948 [X.] zu [X.] - neu - <§ 555 [X.]>). Die Regelung gilt nach allen Auslegungsmethoden in Revisionsverfahren für alle, nicht nur für in der mündlichen Verhandlung erklärte [X.] ([X.], NJW 2014, 267, 268 f; [X.] in [X.], ZPO, 8. Aufl 2019, § 555 Rd[X.] 1). Sie ist in Revisionsverfahren beim [X.] entsprechend anzuwenden (vgl [X.] Urteil vom 18.12.2018 - B 1 [X.] 31/17 R - Juris Rd[X.] 8, zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen).

Die [X.] hat im Revisionsverfahren ausdrücklich kein Anerkenntnis erklärt (zur Rechtsnatur als Prozesserklärung vgl [X.]E 119, 293 = [X.] 4-1500 § 101 [X.], Rd[X.] 10 ff). Die Erklärungen der [X.], den Anspruch zu erfüllen, die Verfahrenskosten zu tragen und 2355,60 Euro auf ein Bankkonto der Klägerin überwiesen zu haben, ohne hiermit ein Anerkenntnis nach § 101 [X.] zu erklären, sollen vor dem Hintergrund der entsprechenden Anwendung des § 555 Abs 3 ZPO gemäß § 202 S 1 [X.] gerade die Erklärung eines [X.]s vermeiden. Sie beseitigen weder das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Revision (vgl dazu [X.] in [X.], [X.], Stand März 2019, § 160 Rd[X.]4 mwN) noch an der Klage. Sie beschränken sich auf den materiell-rechtlichen Einwand, den eingeklagten Zahlungsanspruch einschließlich des erwarteten Anspruchs der Klägerin auf Begleichung der Verfahrenskosten erfüllt zu haben.

Das Revisionsgericht ist nicht gehalten, neuem Tatsachenvortrag der [X.] zur Erfüllung der Klageforderung im Revisionsverfahren nachzugehen. Das [X.] ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind (vgl § 163 [X.]). Die Regelung bewirkt für das [X.] das grundsätzliche Verbot, selbst Tatsachen festzustellen (vgl [X.] in Zeihe, [X.], Stand Oktober 2018, § 163 [X.] 1e). Einer der Ausnahmefälle vom Verbot (vgl [X.] in Zeihe, [X.], Stand Oktober 2018, § 163 [X.] 4 und 5) liegt nicht vor. Sollte die [X.] tatsächlich den Anspruch der Klägerin erfüllt haben, wird die Klägerin aus dem Urteil nicht vollstrecken. Andernfalls kann sich die [X.] dagegen durch den Nachweis der Erfüllung wehren.

Die Klägerin kann ihr Begehren mit der von ihr erhobenen (echten) Leistungsklage im hier bestehenden [X.] zulässigerweise geltend machen (stRspr; vgl [X.] [X.]E 102, 172 = [X.] 4-2500 § 109 [X.], Rd[X.] 9 mwN; [X.]E 104, 15 = [X.] 4-2500 § 109 [X.], Rd[X.] 12). Die Klage ist auch im Übrigen zulässig.

2. Der Anspruch beruht für den Fall, dass die maßgeblichen [X.] ([X.]-[X.]) und [X.]-[X.]eldungen zumindest noch am 20.10.2016 nicht bestandskräftig, sondern abänderbar waren, auf einer vertraglichen, sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergebenden Rückzahlungspflicht.

a) Der Zahlungsanspruch der Klägerin richtet sich gegen die [X.] als Vertragspartnerin, obwohl die Klägerin den Zahlbetrag an das [X.] als Zessionar (Abtretungsempfänger) der vermeintlichen Vergütungsforderung zahlte. Das [X.] durfte im Rahmen des § 300 Abs 2 und [X.] tätig werden (anders der Fall in [X.]E 102, 134 = [X.] 4-2500 § 295 [X.]) und sich in diesem Rahmen die Ansprüche der [X.] im Wege des unechten [X.] abtreten lassen. Hierbei verbleibt das Ausfallrisiko bei dem ursprünglichen Forderungsinhaber (vgl [X.] [X.] Urteil vom 21.3.2018 - VIII ZR 17/17 - NJW 2018, 2254 Rd[X.] 36; [X.]Z 58, 364; [X.], [X.] 2015, 568, 569 ff). Rechtsstreitigkeiten über Berechtigung und Umfang der Forderung sind auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Datenschutzes des [X.] zwischen der [X.] und dem Rechtsträger der Krankenhausapotheke zu führen. Das sieht im Ergebnis auch der allseits bekannte Vertrag zwischen [X.]r und dem Rechenzentrum vor. Es entspricht im Ergebnis auch der Rspr des [X.] zum [X.] zwischen dem (vermeintlichen) Schuldner und dem Zedenten (stRspr; vgl [X.] [X.] Urteil vom [X.] - [X.]/11 - Juris Rd[X.] 7 mwN = NJW 2012, 3373; [X.] Urteil vom 26.1.2006 - [X.] - Juris Rd[X.] mwN = NJW 2006, 1731; [X.] Urteil vom 19.1.2005 - [X.] - Juris Rd[X.] 8 mwN = NJW 2005, 1369; grundlegend [X.]Z 105, 365, 369 ff). Der sachliche Grund bei einer insoweit vorzunehmenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung liegt darin, dass in dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnis der angenommene Rechtsgrund für die vermeintlich geschuldete Zahlung zu sehen ist.

b) Die Beteiligten schlossen mit der [X.] wirksam einen Vertrag nach § 129a [X.] V (eingefügt in das [X.] V durch Art 1 [X.] 93 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003, [X.] 2190, mWv 1.1.2004; [X.] eingefügt durch Art 15 [X.] 9 Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009, [X.] 1990, mWv 23.7.2009). Die [X.] begründet den streitigen Rückzahlungsanspruch bei [X.] der maßgeblichen [X.]-[X.] und -[X.]eldungen zumindest noch am 20.10.2016. Die [X.] berechtigt die Krankenhausapotheke der [X.] (§ 2 Abs 2 S 2 [X.]), für Versicherte der vertragschließenden [X.]n unter den Voraussetzungen des § 31 Abs 1 [X.] V (§ 2 Abs 1 S 1 [X.]) ärztlich verordnete (§ 3 Abs 1 [X.]) "Arzneimittel zur unmittelbaren Anwendung in Ambulanzen des Krankenhauses und an ermächtigte Krankenhausärzte" abzugeben (§ 1 Abs 1 S 1 [X.]) und hierfür nach Maßgabe der Preisvereinbarung (§ 5 [X.]) und des [X.] (§ 4 [X.]) Vergütung zu erhalten. Die Krankenhausapotheke der [X.] darf aufgrund der [X.] anstelle einer Offizinapotheke bei ambulanter Behandlung Versicherter im Krankenhaus durch Krankenhausärzte Arzneimittel zu Lasten der [X.]n dieser Versicherten abgeben, da sie über eine apothekenrechtliche Betriebserlaubnis verfügt (vgl § 14 Abs 1 S 1 Gesetz über das Apothekenwesen - Apothekengesetz <[X.]> idF durch Art 1 [X.] Gesetz zur Änderung des [X.] vom 15.6.2005, [X.] 1642 und § 14 Abs 7 S 2 [X.] idF durch Art 16a Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung vom 28.5.2008, [X.] 874; zur Notwendigkeit einer Vereinbarung nach § 129a [X.] V für eine Krankenhausapotheke, um außerhalb der stationären Krankenhausleistungen iS von § 2 Abs 1 S 1 Krankenhausentgeltgesetz Arzneimittel an Versicherte abzugeben und abzurechnen vgl [X.] in [X.]/[X.], [X.] V, 6. Aufl 2018, § 129a Rd[X.] 1; wohl auch: von [X.] in [X.] Sozialrecht, Stand Dezember 2018, § 129a [X.] V Rd[X.] 7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand Mai 2017, § 14 Rd[X.] 99).

c) Der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Klägerin entstand mit der amtlichen Veröffentlichung des Schreibens des [X.] vom [X.] (mit dem Betreff: [X.] nach § 4 [X.] 14 Buchst b [X.]G - Abgabe von Zytostatika im Rahmen ambulanter Krebstherapien; [X.] Urteil vom [X.]; [X.]-Az: [X.] - [X.]; im Folgenden [X.]-Schreiben vom [X.], veröffentlicht im [X.], [X.] vom 20.10.2016, [X.]) am 20.10.2016 in Höhe von 1319,36 Euro, wenn die maßgeblichen [X.] oder -[X.]eldungen zu diesem [X.]punkt nach den Regelungen der §§ 164, 168 ff [X.] zumindest noch abänderbar waren. Dies folgt aus der ergänzenden Auslegung der [X.]. Danach steht den vertragschließenden [X.]n wie der Klägerin gegen die [X.] ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung zu Unrecht gezahlter [X.] zu, soweit die Steuerverwaltung ihre Auffassung über die von ihr bejahte [X.]-Pflicht für von der [X.] erfasste Leistungen ändert und die [X.]-Pflicht mit Rückwirkung verneint.

[X.]) Die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 [X.] iVm § 69 Abs 1 [X.] [X.] V idF durch Art 1 [X.] 1e Buchst a Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15.12.2008, [X.] 2426) der [X.] sind erfüllt. Dieses im bürgerlichen Recht (§ 157 [X.]) entwickelte Auslegungsverfahren ist auch auf öffentlich-rechtliche Verträge wie die [X.] anwendbar (vgl [X.] [X.] [X.] 4-2500 § 69 [X.] 7 Rd[X.]4; [X.] [X.] 3-2500 § 39 [X.] 4 S 18 f mwN = Juris Rd[X.]2). Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke, eine planwidrige Unvollständigkeit der Bestimmungen des Rechtsgeschäfts voraus (stRspr; [X.]Z 9, 273, 277 f mwN auch zur Rspr des [X.]; [X.]Z 40, 91, 103; [X.]Z 90, 69, 73 f; [X.] Urteil vom 11.1.2012 - [X.]/10 - NJW 2012, 844 Rd[X.]4 = Juris Rd[X.]4). So liegt es, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, wenn mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (vgl [X.]E 115, 40 = [X.] 4-2500 § 302 [X.] 1, Rd[X.] 32; [X.]Z 170, 311, Rd[X.]8 mwN; s ferner [X.] Urteil vom [X.] - VIII ZR 297/88 - NJW 1990, 115, 116; [X.] Urteil vom 13.5.1993 - IX ZR 166/92 - NJW 1993, 2935, 2937; [X.] Urteil vom 11.1.2012 - [X.]/10 - NJW 2012, 844, Rd[X.]4 = Juris Rd[X.]4). Soweit schon das anzuwendende Gesetzesrecht Regelungen zur Schließung der vertraglichen Lücke bereithält, fehlt es an einer durch die ergänzende Vertragsauslegung zu schließenden Regelungslücke.

(1) Der erkennende Senat darf die [X.] selbst ergänzend auslegen. Das Revisionsgericht darf Willenserklärungen, auch öffentlich-rechtliche Erklärungen einschließlich [X.], selbst auslegen, wenn das [X.] dies unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen (vgl [X.] [X.] 4-2500 § 133 [X.] 6 Rd[X.] 36; [X.]E 96, 161 = [X.] 4-2500 § 13 [X.] 8, Rd[X.] 12). Ob es sich bei der [X.] zudem, wofür viel spricht, um einen sog "typischen" Vertrag handelt, dessen Auslegung revisionsgerichtlich uneingeschränkt überprüfbar ist (vgl [X.] [X.] 4-2500 § 109 [X.] 59 Rd[X.] 19), bedarf keiner weiteren Abklärung. Das [X.] hat zwar angenommen, dass die Vertragsparteien in der [X.] eine Nettopreisvereinbarung geregelt haben, die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung hingegen nicht auch nur erwogen.

(2) Die [X.] enthält eine qualifizierte Regelungslücke hinsichtlich der die Herstellungskosten betreffenden [X.]-Regelung. § 5 Abs 3 [X.] und die ihn ergänzende Fußnote 3 bedachte die zeitlich rückwirkende Änderung der maßgeblichen Rechtsauffassung der Steuerverwaltung über die [X.]-Pflicht von Zubereitungen nicht und trifft hierfür auch keine ausdrückliche Regelung.

§ 5 Abs 3 [X.] mit Fußnote 3 bestimmt: "Die gem. Abs. 2 ermittelten Beträge erhöhen sich um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz" (§ 5 Abs 3 [X.]). "Ist die Abgabe durch die Krankenhausapotheke nicht umsatzsteuerpflichtig, so ist wegen der fehlenden Möglichkeit des Vorsteuerabzugs die Umsatzsteuer fiktiv aufzuschlagen. Dies gilt nicht hinsichtlich der [X.]" (Fußnote 3 zu § 5 Abs 3 [X.]). Die Beteiligten gingen davon aus, dass die [X.] mit Blick auf den Vorsteuerabzug keine Probleme bereiten werde, weil die [X.] - ungeachtet der im Herstellungsprozess ergänzend zu den [X.], Fertigarzneimitteln und Applikationshilfen ansonsten anfallenden umsatzsteuerpflichtigen Leistungen Dritter - im Wesentlichen umsatzsteuerfreie Arbeitskosten abdeckt.

§ 5 Abs 3 [X.] mit Fußnote 3 regelt Preisbestandteile bei künftigen Änderungen der [X.]-Pflicht auf die betroffenen Arzneimittelzubereitungen: Die gemäß § 5 Abs 2 [X.] ermittelten Beträge erhöhen sich um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz. Besteht keine [X.]-Pflicht, ist die [X.] grundsätzlich, abgesehen von der [X.], fiktiv aufzuschlagen. Für die Frage, welcher [X.]-Satz jeweils gilt, darf der Unternehmer - hier die [X.] - bei einer Nettopreisvereinbarung wie der [X.] die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung zugrunde legen, soweit der Vertrag nicht etwas Abweichendes regelt. Das gilt sowohl für die durch bindende [X.]-[X.] festgesetzte, von dem Unternehmer abzuführende [X.] als auch, wenn zwar eine Regelung des [X.] gegenüber dem Steuerschuldner im Einzelfall nicht ergangen ist, der Steuerschuldner aber auch ohne eine solche formell bescheidmäßige Umsetzung einer unmissverständlichen Rechtsauffassung der Steuerverwaltung folgt. Denn das Entscheidungsrecht über die Besteuerung liegt nach dem System der [X.] ausschließlich bei der Steuerverwaltung. Nur diese trifft verbindliche Entscheidungen über die Steuerpflicht. Meinungsunterschiede über Grund und Höhe der [X.]-Pflicht sind zwischen dem Unternehmer als Steuerschuldner und dem Steuerfiskus als Steuergläubiger, notfalls vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit zu klären. Entscheidungen der Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten - hier der Sozialgerichtsbarkeit - im Verhältnis zwischen Unternehmer und Abnehmer entfalten in der öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen Unternehmer und Steuerfiskus keine Bindungswirkung. Grundsätzlich ist dementsprechend die vom [X.] gegenüber dem Unternehmer bindend getroffene Festsetzung der [X.] im Verhältnis zwischen Unternehmer und Abnehmer ebenfalls als verbindlich anzusehen (vgl zum Ganzen [X.] Urteil vom [X.] - B 1 [X.] 7/08 R - Juris Rd[X.] 16 ff mwN = USK 2009-4; s ferner [X.]E 101, 137 = [X.] 4-2500 § 69 [X.] 6, Rd[X.]). Eine Prozessführungslast des Unternehmers - hier der [X.] - besteht nicht (vgl [X.] Urteil vom [X.] - B 1 [X.] 7/08 R - Juris Rd[X.] 19 = USK 2009-4). Der [X.] kann ohne vertragliche Verpflichtung nicht angesonnen werden, einen fremdnützigen Rechtsstreit zu führen (vgl [X.] Urteil vom [X.] - B 1 [X.] 7/08 R - Juris Rd[X.]0 = USK 2009-4).

Die Vertragsparteien der [X.] haben nicht bedacht, was gelten soll, wenn die Steuerverwaltung bei den betroffenen Arzneimittelzubereitungen, für die die [X.] als Vergütungsbestandteil zu berücksichtigen ist, die [X.]-Pflicht abgerechneter und bezahlter Leistungen nach der [X.]-[X.]eldung im weiteren zeitlichen Verlauf anders als zuvor beurteilt. Für diesen Fall besteht keine Klarheit darüber, was mit dem "jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz" gemeint ist. So aber lag es hier. Nach der bei Abgabe der [X.]-[X.]eldung geltenden Erlasslage war von [X.]-Pflicht auch der [X.] auszugehen. § 4 [X.] 14 Buchst b [X.]G (idF durch Art 7 [X.] 4 Buchst b Jahressteuergesetz 2009 <[X.] 2009> vom 19.12.2008, [X.] 2794, mWv 1.1.2009) regelt: "Von den unter § 1 Abs. 1 [X.]. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei: (…) 14. (…) b) Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen (…) sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erbracht werden. Die in Satz 1 bezeichneten Leistungen sind auch steuerfrei, wenn sie von [X.]) zugelassenen Krankenhäusern nach § 108 des [X.] (…) erbracht werden; (…)". Hierzu gab das [X.] durch Abschn 100 Abs 3 [X.] 4 Umsatzsteuerrichtlinie ([X.]R) 2008 der Steuerverwaltung vor: "Nicht zu den eng verbundenen Umsätzen gehören insbesondere (…) 4. die Abgabe von Medikamenten zur unmittelbaren Anwendung durch ermächtigte Krankenhausambulanzen an Patienten während der ambulanten Behandlung sowie die Abgabe von Medikamenten durch [X.] an Patienten im Rahmen der ambulanten Behandlung im Krankenhaus; (…)" (s ferner Abschn 4.14.6 Abs 3 [X.] 4 Umsatzsteuer-Anwendungserlass <[X.]AE>, vom 1.10.2010, BStBl [X.] 846).

Jedenfalls mit dem 20.10.2016 änderte sich die Erlasslage. Der [X.] entschied - von den Vertragsparteien im [X.]punkt des Vertragsschlusses (2004) nicht vorhergesehen - mit Urteil vom [X.] ([X.]/11 - [X.]E 247, 369 = BStBl II 2016, 781) für die Streitjahre 2005 und 2006 zu § 4 [X.] 16 Buchst b [X.]G - soweit hier von Belang ohne inhaltliche Änderung zu § 4 [X.] 14 Buchst b [X.]G idF des [X.] 2009 -, dass die Verabreichung von Zytostatika im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten ärztlichen Heilbehandlung, die dort individuell für den einzelnen Patienten in einer Apotheke dieses Krankenhauses hergestellt werden, als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz - abweichend von Abschn 100 Abs 3 [X.] 4 [X.]R 2005 und Abschn 4.14.6 Abs 3 [X.] 4 [X.]AE - steuerfrei ist. Ebenfalls von den Vertragsparteien im [X.]punkt des Vertragsschlusses (2004) nicht vorhergesehen änderte das [X.]-Schreiben vom [X.] den Abschn 4.14.6 [X.]AE ([X.], [X.] vom 20.10.2016, [X.]) und fügte in den dortigen Abs 2 eine neue [X.] 3 ein: (2) (…) können zu den eng verbundenen Umsätzen gehören: (…) "3. die Abgabe von individuell für den einzelnen Patienten in einer Apotheke des Krankenhauses hergestellten Arzneimitteln, wenn diese im Rahmen einer ambulant in den Räumen dieses Krankenhauses durchgeführten Heilbehandlung verwendet werden; auf die sozialrechtliche Ermächtigungsform für die ambulante Heilbehandlung kommt es nicht an (…)". Für Umsätze, die vor dem 1.4.2017 ausgeführt worden sind, sieht das [X.]-Schreiben vor, dass der Unternehmer seine Leistungen abweichend von Abschn 4.14.6 Abs 2 [X.] 3 [X.]AE dem allgemeinen Steuersatz unterwerfen und insoweit aus den damit zusammenhängenden [X.] unter den weiteren Voraussetzungen des § 15 [X.]G den Vorsteuerabzug geltend machen kann, wenn die Fälle noch "offen" sind. Die [X.] konnte auf dieser Grundlage einen Erstattungsanspruch für [X.], die sie in der Vergangenheit für den Vergütungsbestandteil "[X.]" gezahlt hatte, gegen das [X.] in Höhe des streitgegenständlichen Betrags seit 20.10.2016, dem Tag der amtlichen Veröffentlichung des geänderten Abschn 4.14.6 [X.]AE, risikolos geltend machen, soweit die [X.]-[X.] und -[X.]eldungen nicht bereits bestandskräftig waren.

(3) Die hieraus erwachsende Regelungslücke in § 5 Abs 3 [X.] mit Fußnote 3 lässt sich nicht durch [X.] oder sonstiges Gesetzesrecht, insbesondere Steuerrecht schließen (vgl zum Vorrang vor ergänzender Vertragsauslegung [X.] [X.] Urteil vom [X.] - [X.] - Juris Rd[X.] 47 mwN; [X.]Z 170, 311, Rd[X.]9, dort zum Gesamtschuldverhältnis von Steuer- und [X.]). So trifft das nach § 69 Abs 1 [X.] [X.] V ergänzend zur [X.] anzuwendende dispositive Recht des Werklieferungsvertrags (§ 650 [X.]) keine spezifische Regelung. Ein einseitiges Preisbestimmungsrecht der [X.] nach § 316 [X.] scheidet wegen der Regelungen in § 5 [X.] von vornherein aus. Die Regelung über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 [X.] ist gegenüber der ergänzenden Vertragsauslegung nachrangig (vgl [X.] Urteil vom [X.] - [X.] - Juris Rd[X.] 45 mwN). Die Möglichkeit einer auch im öffentlich-rechtlichen Vertragsrecht anwendbaren Schadensersatzhaftung (vgl § 280 [X.] iVm § 69 Abs 1 [X.] [X.] V und hierzu [X.] [X.]E 115, 11 = [X.] 4-2500 § 69 [X.] 9, Rd[X.] 12; [X.]E 110, 104 = [X.] 4-1300 § 112 [X.] 1, Rd[X.] 36) macht eine ergänzende Vertragsauslegung nicht entbehrlich. Auch aus dem [X.]G und der [X.] lassen sich keine Regelungen entnehmen, die unmittelbar die Aufteilung des Risikos einer fehlerhaften Bewertung der [X.]-Pflicht im Verhältnis zwischen dem die Lieferung erbringenden Unternehmer und dem Abnehmer seiner Lieferung regeln (vgl §§ 2, 3 [X.]G). Schließlich enthalten auch das [X.]-Schreiben vom [X.] - ungeachtet der fehlenden außenwirksamen Normqualität norminterpretierender Verwaltungsvorschriften (vgl [X.] Urteil vom 16.9.2015 - XI R 27/13 - Juris Rd[X.] 30 mwN = [X.]/NV 2016, 252) - und die Verfügungssätze des [X.]-VA vom 14.8.2012 keine Regelung über die endgültige sozialrechtliche Zuweisung des Risikos fehlerhafter Bewertung der [X.]-Pflicht und deren Rechtsfolgen.

bb) Nach der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung des § 5 Abs 3 [X.] mit Fußnote 3 hat die Klägerin wie die anderen am Vertrag beteiligten [X.]n vertraglich Anspruch gegen die [X.] auf Rückzahlung zu Unrecht gezahlter [X.], wenn die Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung zur zunächst bejahten [X.]-Pflicht von erbrachten Leistungen der [X.] mit Wirkung für die Vergangenheit klar verneint und die [X.] ohne Prozess ihren Erstattungsanspruch (§ 37 Abs 2 [X.]) gegen das [X.] wegen bereits gezahlter [X.] einfach und risikolos durchsetzen kann. Dies ist ihr in solchen Fällen angesichts der grundsätzlichen Kostenfreiheit der Verfahren nach der [X.] einschließlich des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens (§§ 347 ff [X.]) auch zumutbar. Voraussetzung dafür ist, dass noch keine Steuerfestsetzung ohne Vorbehalt der Nachprüfung formell bestandskräftig erfolgt ist, der Vorbehalt der Nachprüfung nicht formell bestandskräftig aufgehoben worden ist und die Festsetzungsfrist (§ 169 [X.]) noch nicht abgelaufen ist (vgl § 164 Abs 1, 3 und 4 [X.]). Nur dann handelt es sich zudem um einen noch "offenen" Fall iS des [X.]-Schreibens vom [X.] (dort unter [X.] [X.]licher Anwendungsbereich). Dass - wie oben dargelegt - die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung zugrunde zu legen ist, soweit der Vertrag nicht etwas Abweichendes regelt, muss auch im Fall rückwirkender Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung für die [X.] im Sinne ausgewogener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen gelten. Maßgeblicher [X.]punkt ist die Veröffentlichung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung in einem amtlichen Mitteilungsblatt, regelmäßig dem vom [X.] herausgegebenen BStBl.

Die ergänzende Vertragsauslegung von § 5 Abs 3 [X.] mit Fußnote 3 begründet nach dem Regelungsplan der [X.] eine vertragliche Rückgewährpflicht, nicht nur einen vorbehaltsbehafteten, vorläufigen Rechtsgrund für die Erhebung und Abführung der [X.]. Die [X.] ist ein zwischen professionellen Akteuren [X.], denen der Vollzug des [X.]G und die damit verbundenen Probleme vor Augen standen. Das belegt gerade die Regelung in der Fußnote 3 zu § 5 Abs 3 [X.]. In einem solchen Fall entspricht es dem Willen der Vertragsparteien, zu einer insgesamt vertraglichen Bewältigung der Regelungslücke zu gelangen (anders [X.] die vom [X.] mit Urteilen vom [X.] entschiedenen Fälle - [X.], 66/18, 115/18 und 189/18 - jeweils Juris). Der Rückzahlungsanspruch entsteht mit Beginn der für die [X.] ungefährdeten Durchsetzungsmöglichkeit des Erstattungsanspruchs gegenüber dem [X.], dem Tag der Veröffentlichung der entsprechenden Verwaltungsvorschrift im BStBl. Ob die [X.] tatsächlich den Erstattungsanspruch gegenüber dem [X.] geltend macht oder den Eintritt einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung zulässt, berührt die Fortexistenz des Rückzahlungsanspruchs nicht.

cc) Belastungen, die der [X.] - und anderen Krankenhausträgern als Unternehmer - im Verhältnis zum [X.] im Zuge der Rückabwicklung ggf entstehen, schließen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht aus. Die Vertragsparteien der [X.] regelten bei der [X.] im Gegensatz zu den anderen [X.] keinen Kompensationsmechanismus bei nicht bestehender [X.]-Pflicht. Dementsprechend hat die [X.] im Gegenzug für die Möglichkeit, bei den anderen [X.] die fiktive Mehrwertsteuer anzusetzen, demgegenüber im Falle der [X.] mögliche wirtschaftliche Belastungen allein zu tragen. Sie kann diese auch nicht teilweise auf die Klägerin und die anderen [X.]n abwälzen (vgl auch für weitere Konstellationen bezogen auf einen Bereicherungsanspruch [X.] Urteil vom [X.] - [X.] - Juris Rd[X.] 66 ff).

Eine den Rückzahlungsanspruch mindernde Berücksichtigung von [X.] scheidet bei der [X.] nach dem Regelungsplan der [X.] aus. Die [X.] trägt, wie oben ausgeführt, zugunsten der [X.] der Berücksichtigung von [X.] für den Fall der [X.] durch die Fiktion der [X.]-Pflicht Rechnung, schließt dies aber für die [X.] gerade aus. Die [X.] deckt hingegen - ganz überwiegend - das nicht umsatzsteuerpflichtige anteilige Arbeitsentgelt ab, das die [X.] für die zur Herstellung der Arzneimittelzubereitung in [X.] herangezogenen Beschäftigten aufwenden muss.

Ein besonderes mit § 14c [X.]G verbundenes [X.] bei Ausweisung der [X.] in den Abrechnungen bei der Rückabwicklung stellt sich nicht (näher dazu vgl nur [X.] Urteil vom [X.] - [X.]/18 - Juris Rd[X.] 79 ff). Die durch das [X.] der [X.] erstellten Rechnungen enthielten nach den [X.], den Senat bindenden (§ 163 [X.]) Feststellungen des [X.] Bruttobeträge ohne gesonderten Ausweis der auf sämtliche Leistungsbestandteile einschließlich der [X.]n berechneten [X.]. Ungeachtet dessen könnte die [X.] der Klägerin schon deswegen nicht entgegenhalten, dass die ergänzende Vertragsauslegung für diesen Fall kein Rückzahlungsanspruch vorsehen könne, weil § 4 Abs 2 Buchst c und d [X.] ausdrücklich vorgibt, dass die Abrechnung (nur) den Bruttopreis je verordnetem Mittel (Buchst c) und das Gesamt-Brutto (Buchst d) enthalten soll. Soweit dabei der [X.] oder einem von ihr beauftragten [X.] Fehler unterlaufen, die im Verhältnis zum [X.] zu einer (größeren) finanziellen Belastung der [X.] führen können, kann dies der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Vielmehr sind eventuelle Fehler der Erfüllungsgehilfen der [X.] letzterer zuzurechnen.

3. Waren [X.]-[X.] und -[X.]eldungen für die betroffenen [X.]n schon vor dem 20.10.2016 bestandskräftig und nicht mehr nach §§ 164, 168 ff [X.] abänderbar, beruht der Anspruch der Klägerin auf einem Schadensersatzanspruch nach § 69 Abs 1 [X.] [X.] V iVm § 280 Abs 1 [X.] (zu dessen grundsätzlicher Anwendbarkeit vgl [X.]E 115, 11 = [X.] 4-2500 § 69 [X.] 9, Rd[X.] 9). Danach kann der Gläubiger, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die [X.] haftet in diesem Fall im Umfang des vertraglichen Rückzahlungsanspruchs auf Schadensersatz, denn sie hat es zu vertreten, dass die [X.]-[X.] und -[X.]eldungen pflichtwidrig schon vor dem 20.10.2016 bestandskräftig wurden. Der Fristablauf für die Festsetzung lag in dieser Variante jedenfalls nach der Veröffentlichung des Urteils des [X.] vom [X.].

a) Es kommt denkmöglich nach den [X.], den Senat bindenden, aber unvollständigen Feststellungen (§ 163 [X.]) des [X.] in Betracht, dass die [X.]-[X.]eldung für das [X.] am 20.10.2016 nicht mehr abänderbar war und auch streitgegenständliche Umsätze umfasste. Das [X.] hat zwar festgestellt, dass die [X.] die [X.]-[X.]eldung für das [X.] am [X.] abgegeben hatte. In diesem Fall lief die Festsetzungsfrist erst am 31.12.2016 ab, die [X.]-[X.]eldung war im [X.]punkt der Veröffentlichung des [X.]-Schreibens noch abänderbar (§ 164 [X.]). Die Festsetzungsfrist beträgt für die [X.] [X.] (vgl § 169 Abs 2 S 1 [X.] [X.]). Die Frist beginnt erst mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Steueranmeldung eingereicht wird, spätestens jedoch mit Ablauf des dritten Kalenderjahrs, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer entstanden ist (§ 170 Abs 2 S 1 [X.] 1 [X.]), es sei denn, dass die Festsetzungsfrist nach § 170 Abs 1 [X.] später beginnt. [X.] auch die [X.]-[X.]eldung für das [X.] streitgegenständliche Umsätze, fehlt es an Feststellungen des [X.] dazu, wann die [X.] diese [X.]-[X.]eldung einreichte. Es ist möglich, dass die [X.] die [X.]-[X.]eldung für das [X.] entsprechend § 149 Abs 3 [X.] 4 [X.] jedenfalls 2010 oder 2011 einreichte und die Festsetzungsfrist hierfür 2014 oder 2015 ablief, ohne dass die [X.] Einspruch einlegte.

Der erkennende Senat kann nicht ausschließen, dass einzelne der streitbefangenen Umsätze noch dem [X.] zuzuordnen sind. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die [X.]-[X.]eldung für das [X.] alle 434 streitgegenständlichen Arzneimittelzubereitungen erfasste und die [X.]-[X.]eldung für das [X.] keine streitgegenständlichen Arzneimittelzubereitungen umfassten. Die Klägerin führt bei den 434 Behandlungsfällen auch solche aus dem [X.] auf. Feststellungen des [X.] zu den [X.] fehlen.

b) Die [X.] hatte unter der Voraussetzung, dass die [X.]-[X.]eldung für das [X.] streitgegenständliche Arzneimittelzubereitungen umfasste, ab Veröffentlichung des die Revision zulassenden Urteils des [X.] zur [X.], jedenfalls aber spätestens nach der Veröffentlichung des Urteils des [X.] vom [X.] die Nebenpflicht, im Rahmen des [X.] steuerrechtlich einen möglichen vertraglichen Rückzahlungsanspruch der Klägerin (vgl dazu oben II. 2.) abzusichern, um eine nach dem [X.]G nicht bestehende, aber durch die Vorgaben der Steuerverwaltung geschaffene rechtswidrige umsatzsteuerliche Belastung der Klägerin abzuwenden. [X.] ist der [X.] wie anderen Unternehmen in vergleichbarer Lage, verfahrensrechtliche Schritte gegenüber dem [X.] einzuleiten, die über die aus dem Vertrag geschuldete Mühewaltung hinaus keine weiteren Kostenrisiken mit sich bringen, wenn bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung besteht. Hiervon ist spätestens mit Veröffentlichung eines höchstrichterlichen Urteils auszugehen, das eine allgemeine Verwaltungsvorschrift des [X.] mit einschlägigen Vorgaben für die Steuerverwaltung als nicht mit geltendem Recht in Einklang stehend erachtet. In solchen Fällen muss die [X.] als Unternehmerin mit den Mitteln der [X.] den Eintritt der Bestandskraft betroffener [X.]-[X.] oder betroffener Steueranmeldungen - etwa mittels Einspruchs oder Antrags auf Abänderung - verhindern. Dies ist ihr angesichts der grundsätzlichen Kostenfreiheit der Verfahren nach der [X.] einschließlich der außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren zumutbar (§§ 347 ff [X.]).

c) Die [X.] verletzte die aufgezeigte Nebenpflicht, wenn sie die einschlägigen [X.]-[X.] und -[X.]eldungen schon vor dem 20.10.2016 bestandskräftig werden ließ. Sie unterließ dann die ihr zumutbaren Sicherungsmaßnahmen. Denn ihr war es spätestens mit Bekanntwerden des [X.] Urteils vom [X.] (bereits vollständig abgedruckt [X.] in [X.], 2505 = [X.]E 247, 369 = BStBl II 2016, 781) zumutbar, die [X.] der einschlägigen [X.]-[X.] und -[X.]eldungen aufrechtzuerhalten. Das Urteil erachtet die durch frühere Vorgaben der Steuerverwaltung geschaffene einschlägige umsatzsteuerliche Belastung (vgl oben) für rechtswidrig. Das [X.] hat keine Gründe festgestellt, warum die [X.] die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. In diesem Falle haftet die [X.] der Klägerin im Umfang des zunichte gemachten Rückzahlungsanspruchs für auf streitgegenständliche [X.]n gezahlte [X.]-Anteile, die endgültig festgesetzt sind. Der Schadensersatzanspruch entstand mit der Bekanntgabe der rückwirkenden Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung am 20.10.2016.

4. Der Anspruch der Klägerin ist weder durch die Regelung des § 7 Abs 1 [X.] ausgeschlossen noch ist er verjährt.

a) Nach § 7 Abs 1 [X.] können rechnerische oder sachliche Beanstandungen nur innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Ende des Monats, in dem die Rechnungsstellung erfolgte, geltend gemacht werden. Sowohl der sich aus der ergänzenden Vertragsauslegung ergebende Rückzahlungsanspruch der Klägerin als auch ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs 1 [X.] iVm § 69 Abs 1 [X.] [X.] V ist von vornherein dem Anwendungsbereich des § 7 Abs 1 [X.] entzogen. Die Regelung über die Beanstandungsfrist hat nur die rechnerische und sachliche Unrichtigkeit der Rechnung im [X.]punkt ihres Zugangs beim Adressaten zum Gegenstand. Spätere Änderungen der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die eine zunächst sachlich und rechnerisch richtige Rechnung unrichtig werden lassen, unterfallen nicht der Beanstandungsfrist. Dies folgt schon daraus, dass die vertragliche Regelung allein auf die Rechnungsstellung als solche abstellt und hieran den [X.] knüpft. Die Regelung sieht hingegen keine allgemeine Ausschlussfrist für jedwedes sich aus dem Vertrag ergebende Recht vor, das erst später als zwölf Monate nach Ende des Monats entsteht, in dem die Rechnungsstellung erfolgte. Der Senat weist nur ergänzend darauf hin, dass viel für die Nichtigkeit spräche, wenn § 7 Abs 1 [X.] eine Ausschlussregelung enthielte für jedwedes sich aus dem Vertrag ergebende, erst später als zwölf Monate nach Rechnungslegung entstehende Recht (vgl [X.]E 112, 156 = [X.] 4-2500 § 114 [X.] 1, Rd[X.] 31 f).

b) Sowohl der vertragliche Rückzahlungs- als auch Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Beide Ansprüche unterliegen der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist. Sie beginnt entsprechend § 45 Abs 1 [X.] I nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Anspruch entstanden ist (vgl [X.]E 119, 150 = [X.] 4-5560 § 17c [X.] 3, Rd[X.] 44 mwN zur vierjährigen Verjährungsfrist auch im Anwendungsbereich des § 69 [X.] V; [X.] [X.] 4-2500 § 69 [X.] 10 Rd[X.] ff; unzutreffend 3. Kammer des [X.], [X.] Urteil vom 11.1.2016 - [X.] [X.] 349/15 - Juris = [X.]E 2016/51, und 13. Kammer des [X.], [X.] Urteil vom 16.2.2018 - [X.] [X.] 286/16 - Juris = [X.] 2018, 832). Die Klägerin hat vor Fristablauf am 23.12.2014 Klage erhoben.

Keine Anwendung findet die Verjährungsregelung des § 109 Abs 5 [X.] V (idF durch Art 7 [X.] 8a Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals vom 11.12.2018, [X.] 2394, mWv 1.1.2019). Sie greift nicht für Ansprüche, die auf Verträgen nach § 129a [X.] V beruhen. Verträge gemäß § 129a [X.] V sind nicht Bestandteil des Versorgungsvertrags nach § 109 [X.] V. Ungeachtet weiterer Hindernisse findet § 109 Abs 5 [X.] V, der in seinem Satz 2 auch eine rückwirkende Anwendung vorsieht, schon deswegen keine Anwendung, weil die Klägerin die vor dem 1.1.2017 entstandene Forderung bis zum 9.11.2018 (vgl § 325 [X.] V) gerichtlich geltend gemacht hat, nämlich am 23.12.2014.

5. Die Klägerin hat Anspruch auf [X.] erst ab 21.10.2016, dem Tag nach der Entstehung des vertraglichen Rückzahlungs- oder Schadensersatzanspruchs. Für die Rechtsbeziehungen der [X.]n zu den Krankenhäusern gelten die Zinsvorschriften des [X.] entsprechend, soweit nicht in Verträgen etwas anderes geregelt ist (stRspr; vgl [X.] [X.] [X.] 4-2500 § 69 [X.] 7 Rd[X.] 14 mwN; [X.] [X.] 4-7610 § 204 [X.] Rd[X.]4). Die [X.] sieht keine eigene Regelung zur Verzinsung von Ansprüchen vor. Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen (§ 291 S 1 [X.]). Ist Rechtshängigkeit eingetreten, beginnt der Lauf des [X.] in entsprechender Anwendung von § 187 Abs 1 [X.] erst mit dem folgenden Tag ([X.] Urteil vom 24.1.1990 - [X.] - Juris Rd[X.]5 = NJW-RR 1990, 518, 519; [X.] Urteil vom 15.11.2000 - 5 [X.] - [X.]E 96, 228, 233 = AP [X.] 7 zu § 4 MuSchG 1968 = Juris Rd[X.]3; [X.] Urteil vom 30.10.2001 - 1 [X.] - [X.]E 99, 266, 273 = AP [X.] 145 zu § 112 BetrVG 1972 = Juris Rd[X.] 37; BVerwG Urteil vom 4.12.2001 - 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274, 293 = [X.] 406.27 § 31 BBerG [X.] = Juris Rd[X.] 50; unklar [X.] Urteil vom 25.1.2013 - V ZR 118/11 - Juris Rd[X.]3 = NJW-RR 2013, 825, Rd[X.]3; BVerwG Urteil vom [X.] - NJW 1973, 1854, 1855; BVerwG Urteil vom 23.3.2017 - 9 C 1.16 - BVerwGE 158, 296, Rd[X.]; [X.] Urteil vom 11.7.2017 - [X.], 1 U 167/16 - Juris Rd[X.] 40). Der Zinsanspruch beträgt fünf Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 1319,36 Euro (§ 291 iVm § 288 Abs 1 [X.]).

6. [X.] folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 [X.] iVm § 155 Abs 1 S 1 und [X.] VwGO, diejenige über den Streitwert aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 [X.] iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 3 sowie § 47 Abs 1 GKG. [X.] berücksichtigt, dass die [X.] im erstinstanzlichen Verfahren nur zu einem ganz geringen Teil unterlegen ist.