Bundessozialgericht, Beschluss vom 10.11.2021, Az. B 1 KR 5/21 B

I. Die Beteiligten streiten über die Rückzahlung der Umsatzsteuer ([X.]) für von einer Krankenhausapotheke abgegebene Fertigarzneimittel.

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse ([X.]). Der [X.] ist Träger eines in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts geführten, zur Behandlung gesetzlich Versicherter zugelassenen, psychiatrischen Fachkrankenhauses und einer psychiatrischen Institutsambulanz ([X.]). Er betreibt eine Krankenhausapotheke und ist hierfür im Besitz einer apothekenrechtlichen Betriebserlaubnis. In dem Krankenhaus sind zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigte Krankenhausärzte tätig. Zwischen den Beteiligten bestand eine 2004 geschlossene "Vereinbarung gem. § 129a [X.] über die Abgabe von Arzneimitteln von der Krankenhausapotheke an Versicherte im Rahmen von § 14 Abs. 4 [X.]" (Arzneimittelpreisvereinbarung - [X.]). In § 5 Abs 3 [X.] war vereinbart, dass sich die vereinbarten Beträge um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz erhöhen sollten. In einer Fußnote war dazu geregelt, dass bei fehlender Möglichkeit des Vorsteuerabzugs die [X.] fiktiv aufzuschlagen war, wenn die Abgabe durch die Krankenhausapotheke nicht [X.]-pflichtig war. Die nachfolgende "Vereinbarung über die Abgabe verordneter Arzneimittel durch die Krankenhausapotheke an Versicherte nach § 129a [X.]" (auf der Grundlage einer gemeinsamen Empfehlung der [X.] und ua der Klägerin vom [X.]) sah in der Anlage 4 ("Preisvereinbarung") unter [X.] ("zuzüglich Umsatzsteuer") und der dazugehörigen Fußnote eine inhaltlich entsprechende Regelung vor ([X.]). Die Krankenhausapotheke des [X.]n gab durch Ärzte der [X.] und ermächtigte Krankenhausärzte an Versicherte der Klägerin in den Jahren 2010, 2011 und 2012 Fertigarzneimittel (Ampullen und Fertigspritzen) zur ambulanten Behandlung ab. Der [X.] rechnete die Kosten gegenüber der Klägerin gemäß der [X.] ab. Die Klägerin beglich die Rechnungen unter Ansatz eines [X.]-Satzes [X.] von 19 Prozent. Die auf Erstattung der [X.] [X.] von 6715,98 Euro nebst Zinsen und hilfsweise ua auf Abtretung des Anspruchs gegen den Fiskus auf Steuerrückzahlung gerichtete Klage hatte beim [X.] und L[X.] keinen Erfolg. Das L[X.] hat zur Begründung ausgeführt: Nach dem Willen der Vertragsparteien sei bei Fertigarzneimitteln auch bei fehlender [X.]-Pflicht die [X.] grundsätzlich fiktiv aufzuschlagen. Abgesehen davon unterlägen die von [X.] abgegebenen Fertigarzneimittel an ambulante Patienten der [X.]-Pflicht. Hinsichtlich der in den Jahren 2010, 2011 und 2012 geltenden Erlasslage habe sich bis zuletzt nichts geändert. Die Erlasslage habe sich nur hinsichtlich der individuell für Patienten in der Krankenhausapotheke hergestellten Medikamente geändert. Ob auf die ambulante Abgabe von Fertigarzneimitteln im Krankenhaus der Regelsteuersatz von 19 Prozent oder nach § 12 Abs 2 [X.] a Umsatzsteuergesetz ([X.]G) wegen eines etwaigen gemeinnützigen Zwecks der ermäßigte Steuersatz von 7 Prozent anzuwenden sei, sei noch nicht geklärt. Die finanzgerichtliche Rechtsprechung habe sich bislang weder erstinstanzlich noch höchstrichterlich dazu geäußert. Auch offizielle Verlautbarungen der Finanzverwaltung hierzu fehlten bislang. Jedenfalls aber habe die Finanzverwaltung keine rückwirkende Änderung der Erlasslage verfügt. Zur Begründung eines Rückzahlungsanspruchs könne sich die Klägerin auch nicht auf einen Schadensersatzanspruch nach § 69 Abs 1 Satz 3 [X.] iVm § 280 Abs 1 BGB berufen, weil dem [X.]n bei der bestehenden Erlasslage keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne (Urteil vom 9.12.2020).

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil.

II. [X.] [X.] ist jedenfalls unbegründet. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der Divergenz (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]G; dazu 1.), der grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]G; dazu 2.) und des [X.] (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]G; dazu 3.) liegen nicht vor.

1. Divergenz im Sinne von § 160 Abs 2 [X.] [X.]G bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, nämlich das [X.] tragender abstrakter Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das Urteil eine höchstrichterliche Entscheidung unrichtig ausgelegt oder das Recht unrichtig angewendet hat, sondern erst, wenn das L[X.] Kriterien, die eines der in der Norm genannten Gerichte aufgestellt hat, widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt hat (vgl B[X.] vom [X.] KR 57/15 B - juris Rd[X.] mwN). Das ist hier nicht der Fall.

Die Klägerin hat mit ihrer sinngemäßen Formulierung eines Rechtssatzes des [X.]s in seiner Entscheidung vom [X.] diesen unvollständig und damit falsch wiedergegeben. Der [X.] hat dort als Voraussetzung eines Anspruchs einer [X.] auf Rückzahlung zu Unrecht gezahlter [X.] bei gebotener ergänzender Vertragsauslegung formuliert ([X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]6): Der Rückzahlungsanspruch besteht, "soweit die Steuerverwaltung ihre Auffassung über die von ihr bejahte [X.]-Pflicht für von der [X.] erfasste Leistungen ändert und die [X.]-Pflicht mit Rückwirkung verneint". Der [X.] hat dies dahingehend konkretisiert (aaO Rd[X.]5), dass der Rückforderungsanspruch dann besteht, "wenn die Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung zur zunächst bejahten [X.]-Pflicht von erbrachten Leistungen der [X.]n mit Wirkung für die Vergangenheit klar verneint und die [X.] ohne Prozess ihren Erstattungsanspruch (§ 37 Abs 2 [X.]) gegen das [X.] wegen bereits gezahlter [X.] einfach und risikolos durchsetzen kann" [Einfügung <> und Kursivschrift nicht im Original]. Das L[X.] weicht hiervon nicht ab. Es stellt keine zusätzlichen Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung und einen sich daraus ergebenden Rückzahlungsanspruch auf, sondern verneint lediglich im vorliegenden Fall aufgrund der konkreten Umstände des Sachverhalts die vom B[X.] aufgestellte Voraussetzung, dass der Krankenhausträger den Erstattungsanspruch gegenüber der Steuerverwaltung "risikolos" durchsetzen können muss. Das [X.] ([X.]) hat nach der zutreffenden Auffassung des L[X.] - anders als in dem der B[X.]-Entscheidung zugrunde liegenden Fall - weder eine rückwirkende Anwendung einer neuen Erlasslage auf "alle offenen Fälle" verfügt, also nicht eine zunächst bejahte [X.]-Pflicht für von [X.] abgegebene Fertigarzneimittel mit Wirkung für die Vergangenheit klar verneint, noch überhaupt eine auch nur zukunftsgerichtete neue Erlasslage im Sinne einer Neubewertung der [X.]-Pflicht und ihrer Höhe geschaffen. Im Übrigen stellte eine fehlerhafte Bewertung der Erlasslage durch das L[X.] nur einen revisionszulassungsrechtlich irrelevanten Rechtsanwendungsfehler dar.

Die [X.] ist auch deswegen unbegründet, weil die Entscheidung des L[X.] auf dieser behaupteten Divergenz nicht beruhen kann. Eine die Revisionszulassung begründende Divergenz liegt dann nicht vor, wenn die Entscheidung des L[X.] mit einer anderen als der vom L[X.] angeführten rechtlichen Begründung durch Rechtssätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigt werden kann, die Divergenzfrage mithin für das B[X.] in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich wird (zum [X.] vgl [X.], [X.], 2. Aufl 2010, Rd[X.]95 mwN).

Der sich aus der [X.] ergebende vertragliche Rückzahlungsanspruch setzt eine durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließende qualifizierte Regelungslücke voraus (B[X.] vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]6 ff). Daran fehlt es hier. Der [X.] hat zu § 5 Abs 3 [X.] bereits entschieden, dass die Regelung nur im Hinblick auf die [X.] eine qualifizierte Regelungslücke enthält (aaO Rd[X.]9 ff). Geht es dagegen nur um die Höhe des Steuersatzes, weicht das L[X.] bei einer fehlenden qualifizierten Regelungslücke in der [X.] schon deswegen nicht von Rechtssätzen im Urteil des [X.] ab, weil der [X.] dort für den Fall der fehlenden Regelungslücke ausgeführt hat (aaO Rd[X.]1): "§ 5 Abs 3 [X.] mit Fußnote 3 regelt Preisbestandteile bei künftigen Änderungen der [X.]-Pflicht auf die betroffenen Arzneimittelzubereitungen: Die gemäß § 5 Abs 2 [X.] ermittelten Beträge erhöhen sich um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz. Besteht keine [X.]-Pflicht, ist die [X.] grundsätzlich, abgesehen von der [X.], fiktiv aufzuschlagen. Für die Frage, welcher [X.]-Satz jeweils gilt, darf der Unternehmer - hier die [X.] - bei einer Nettopreisvereinbarung wie der [X.] die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung zugrunde legen, soweit der Vertrag nicht etwas Abweichendes regelt."

Das L[X.] hat diesen Rechtssatz bereits nicht aufgestellt. Es hat vielmehr - im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.]s - ausdrücklich hervorgehoben, dass das Entscheidungsrecht über die Besteuerung ausschließlich bei der Steuerverwaltung liege (vgl dazu auch 2.c). Es hat nachfolgend ausgeführt, dass die Frage, ob auf die ambulante Abgabe von Fertigarzneimitteln im Krankenhaus der Regelsteuersatz von 19 Prozent oder der ermäßigte Steuersatz von 7 Prozent anzuwenden sei, noch nicht geklärt sei. Die finanzgerichtliche Rechtsprechung habe sich dazu noch nicht geäußert und offizielle Verlautbarungen der Finanzverwaltungen fehlten bislang. Die von der Klägerin isoliert herausgegriffenen Ausführungen des L[X.] zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes ([X.]) und den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen hinsichtlich der Anwendung des ermäßigten [X.]-Satzes auf Fertigarzneimittel begründen allein dieses Ergebnis und lassen nicht den Schluss zu, das L[X.] lege seine eigene [X.] anstelle der der Steuerverwaltung zugrunde.

Im Übrigen wäre eine diesbezügliche Divergenz auch nicht entscheidungserheblich, weil das L[X.] seine Entscheidung tragend darauf gestützt hat, dass die Finanzverwaltung "jedenfalls" keine Rückwirkung der seit 2015 geltenden Erlasslage angeordnet habe und hinsichtlich dieses (allein) tragenden Begründungsstrangs kein Revisionszulassungsgrund vorliegt (vgl 1.a). Die Entscheidungserheblichkeit entfällt zudem bereits deswegen, weil schon die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht vorliegen, die allein einen Rückforderungsanspruch begründen könnte. Hier geht es nicht um [X.]n (vgl 1.a).

aa) Der [X.] lässt offen, ob die Beschwerde hinsichtlich dieser [X.] den Begründungsanforderungen entspricht. Sie ist jedenfalls unbegründet, weil die Entscheidung des L[X.] auf dieser behaupteten Divergenz nicht beruhen kann (zum [X.] vgl [X.], [X.], 2. Aufl 2010, Rd[X.]95 mwN; siehe ferner dazu 1.a).

Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des [X.]s hat der [X.] eine Nebenpflicht zu Gunsten der Klägerin, eine endgültige Festsetzung der [X.] durch Sicherungsmaßnahmen zu verhindern, nicht verletzt. Denn es existiert nicht einmal ein Urteil eines Finanzgerichts, das die [X.]-Pflicht bezogen auf den hier in Rede stehenden Sachverhalt der Abgabe von Fertigarzneimitteln durch [X.] verneint oder den ermäßigten [X.]-Satz für maßgeblich angesehen hat. Eine die bisherige Praxis der Steuerverwaltung als rechtswidrig beurteilende FG-Rechtsprechung ist aber nach der Rechtsprechung des [X.]s Mindestvoraussetzung für die Pflicht eines Krankenhauses, [X.]-Erstattungsansprüche gegen die Steuerverwaltung offenzuhalten (vgl B[X.] vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]3, worauf die Klägerin mit dem von ihr formulierten Rechtssatz des B[X.] Bezug nimmt). Dies folgt schon daraus, dass tragende Rechtssätze des [X.]s in seinem Urteil vom [X.] sind: Eine finanzgerichtliche Prozessführungslast des Krankenhausträgers besteht nicht (aaO Rd[X.]1); ihm ist aber angesichts der grundsätzlichen Kostenfreiheit des Verfahrens nach der Abgabenordnung ([X.]) einschließlich der außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren zumutbar, einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch abzusichern, wenn bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung besteht (aaO Rd[X.]3; vgl auch unten 2.c). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Krankenhausträger unter Hinweis auf eine abweichende finanzgerichtliche Entscheidung erwarten darf, dass die Steuerverwaltung ihrerseits das Verwaltungs- oder zumindest das Einspruchsverfahren deswegen vorläufig nicht abschließen wird. Denn der Krankenhausträger hat nicht die Nebenpflicht, gegen die Zurückweisung des Einspruchs gerichtlich vorzugehen. Hiermit muss er aber rechnen, wenn er zu seinen Gunsten keine von der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung abweichende finanzgerichtliche Entscheidung anführen kann. Der Krankenhausträger muss jedoch erst gar nicht die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung angreifen, wenn er dann konsequent und vorhersehbar den Rechtsweg beschreiten müsste. Für diesen Fall kann ihm keine Verletzung einer Nebenpflicht vorgeworfen werden, wenn er sich mit dem ihm von der [X.] zur Verfügung stehenden Möglichkeiten bereits nicht gegen die finanzgerichtlich unangegriffene Rechtsauffassung der Steuerverwaltung wendet.

Wie das L[X.] zutreffend festgestellt hat, unterliegen die von [X.] abgegebenen Fertigarzneimittel an ambulante Patienten nach der seit 2010 unverändert geltenden Erlasslage der [X.]-Pflicht (vgl insbesondere den Erlass des [X.] vom [X.] - [X.] - Bundessteuerblatt I 2016, 1043). Dies stellt die Klägerin auch nicht in Abrede. [X.] Rechtsprechung, die bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung begründet, existiert insofern nicht. Mit dem Urteil vom 24.9.2014 ([X.]/11 - [X.], 781, juris Rd[X.]9 ff) hat der [X.] lediglich entschieden, dass die Verabreichung von für den Patienten individuell hergestellten Arzneimitteln zur Durchführung einer ambulanten Heilbehandlung im Krankenhaus als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz nach § 4 [X.]4 Buchst b [X.]G [X.]-frei ist. Er folgte dabei der Rechtsprechung des [X.]. Dieser hatte entschieden, dass die Lieferung von zytostatischen Medikamenten, die von innerhalb eines Krankenhauses selbstständig tätigen Ärzten im Rahmen einer ambulanten Krebsbehandlung verschrieben worden sind, grundsätzlich nicht von der Mehrwertsteuer befreit werden könne, es sei denn, diese Lieferung sei in tatsächlicher und in wirtschaftlicher Hinsicht von der Hauptleistung der ärztlichen Heilbehandlung untrennbar. Maßgeblich sei insofern, ob die Abgabe der Zytostatika im Zeitpunkt der Erbringung der ärztlichen Leistung im Rahmen der ambulanten Krebsbehandlung unerlässlich ist, sodass die ärztliche Leistung ohne diese Medikamentenabgabe sinnlos wäre (sog therapeutisches Kontinuum, [X.] vom [X.]/12 - juris). Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsprechung des [X.] auch für Fertigarzneimittel Geltung beansprucht, lassen sich der Entscheidung nicht entnehmen (vgl auch [X.]/Garz, [X.], 220, 222; [X.], [X.] 2021, 239, 240). Allein der Umstand, dass sich die Frage einer Übertragbarkeit der in der [X.]-Entscheidung entwickelten allgemeinen Grundsätze auf unmittelbar im Krankenhaus verabreichte Fertigarzneimittel stellt und in der Rechtsprechung weder geklärt war noch ist, reicht für die Annahme der naheliegenden Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung in dem vom [X.] geforderten Sinne nicht aus.

Soweit die Klägerin auf ein Urteil des [X.] vom [X.] ([X.]/12 - [X.]E 243, 180 = BStBl II 2015, 123) zu § 67 [X.] im Rahmen der Befreiung von der Körperschaftsteuer verweist, um darzulegen, dass es bereits eine höchstrichterliche Entscheidung zur Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf von [X.] abgegebene Arzneimittel gebe, fehlt es auch insoweit an einer Entscheidungserheblichkeit der von der Klägerin behaupteten Divergenz. Hier geht es zwar mangels einer qualifizierten Regelungslücke nicht um einen auf einer ergänzenden Vertragsauslegung beruhenden vertraglichen Rückzahlungsanspruch (vgl 1.a). Zugunsten der Klägerin kommt aber in Betracht, dass auch bei einer bloßen Änderung in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zum [X.]-Satz die Grundsätze über die Nebenpflicht des Krankenhausträgers gelten könnten, wonach im Rahmen des Zumutbaren [X.]-Belastungen von den [X.]n abzuwenden sind. Aber auch danach fehlt es hier an der Entscheidungserheblichkeit. Es gibt - soweit ersichtlich - weder ein Urteil eines Finanzgerichts noch des [X.], das konkret über die Frage entschieden hat, ob Arzneimittellieferungen einer Krankenhausapotheke, die Bestandteil des Zweckbetriebs eines Krankenhausträgers mit [X.] ist, nach § 12 Abs 2 [X.] a Satz 3 [X.]G dem ermäßigten Steuersatz unterworfen sind, wenn die Lieferungen von Fertigarzneimitteln dazu bestimmt sind, bei ambulanten Behandlungen im Krankenhaus verabreicht zu werden und damit die ansonsten steuerbegünstigten Zwecke des Krankenhauses unmittelbar zu unterstützen. Folgte man der Auffassung der Klägerin, müssten die Sozialgerichte anstelle der Finanzgerichte über diese noch nicht entschiedene Frage des [X.]-Rechts inzident im Rahmen der Prüfung einer vertraglichen [X.] entscheiden. Dies widerspräche aber der Alleinzuständigkeit der Finanzgerichte (vgl B[X.] vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]1; vgl auch unten 2.c). Hiernach wäre die Divergenzfrage für das B[X.] in einem späteren Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich.

bb) Im Übrigen lässt sich der von der Klägerin formulierte Rechtssatz des L[X.] seiner angegriffenen Entscheidung auch nicht entnehmen. Ein abstrakter Rechtssatz liegt nur vor bei fallübergreifender, nicht lediglich auf einer Würdigung des Einzelfalls bezogener, rechtlicher Aussage (vgl B[X.] vom 14.12.2016 - [X.]4 [X.]/16 B - juris Rd[X.]; B[X.] vom 1.12.2017 - [X.]1 [X.] 66/17 B - juris Rd[X.], jeweils mwN). Zwar lässt es die Rechtsprechung des B[X.] mit Blick auf das Gebot, effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) durch das gesetzlich vorgesehene Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren, genügen, wenn das L[X.] einen der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechenden abstrakten Rechtssatz nur sinngemäß und in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleidet entwickelt hat. In einem solchen Fall muss sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils jedoch unzweifelhaft der sinngemäß zugrunde gelegte abstrakte Rechtssatz schlüssig ableiten lassen, den das L[X.] als solchen auch tatsächlich vertreten wollte (vgl B[X.] vom [X.] - [X.] KR 29/16 B - juris Rd[X.]7; [X.], [X.]G, Stand Mai 2021, § 160a Rd[X.]1 mwN). Daran fehlt es vorliegend.

Allein aus der Aussage des L[X.], dass dem "[X.]n bei der oben dargelegten Erlasslage keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann", lässt sich nicht unzweifelhaft der von der Klägerin aufgestellte abstrakte Rechtssatz ableiten, eine Nebenpflicht zur Verhinderung der endgültigen Festsetzung der [X.] bestehe erst ab Verlautbarung einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der Umsätze. Dies gilt umso mehr, als das L[X.] im Zusammenhang mit der Erlasslage auch dargestellt hat, dass sich auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung zu dem für die Abgabe von Fertigarzneimitteln maßgeblichen [X.]-Satz noch nicht geäußert habe.

2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]G) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist (stRspr; vgl zB B[X.] vom 19.3.2020 - [X.] KR 89/18 B - [X.]-2500 § 291 [X.] RdNr 4). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Insofern erscheint bereits zweifelhaft, ob es sich hierbei überhaupt um abstrakte Rechtsfragen handelt oder sich die Klägerin nicht vielmehr im [X.] allein gegen die Subsumtion des L[X.] in dem konkreten Einzelfall wendet. Nur ungeklärte Rechtsfragen, nicht aber der Wunsch nach einer höchstrichterlichen Überprüfung des in einem Einzelfall von der Vorinstanz gefundenen Subsumtionsergebnisses vermögen die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache zu begründen (vgl zB B[X.] vom 30.10.2019 - B 6 [X.] 22/19 B - juris Rd[X.]0). Dies kann im Ergebnis aber dahinstehen, denn die Rechtsfragen sind jedenfalls nicht klärungsbedürftig.

[X.] sind solche Fragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten werden oder die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind ([X.] vom 4.11.2008 - 1 BvR 2587/06 - juris Rd[X.]9). Als bereits höchstrichterlich geklärt anzusehen ist eine Rechtsfrage auch dann, wenn das Revisionsgericht bzw das [X.] diese zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, jedoch schon eine oder mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der Frage geben (vgl B[X.] vom 16.4.2018 - [X.] [X.] 2/18 B - juris RdNr 9 mwN). So liegt es hier:

In der Entscheidung vom [X.] ([X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]5 f) hat der [X.] den auf ergänzender Vertragsauslegung beruhenden Rückzahlungsanspruch der [X.] daran geknüpft, dass die Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung zur zunächst bejahten [X.]-Pflicht von erbrachten Leistungen des Krankenhauses mit Wirkung für die Vergangenheit klar verneint und das Krankenhaus ohne Prozess seinen Erstattungsanspruch (§ 37 Abs 2 [X.]) gegen das Finanzamt wegen bereits gezahlter [X.] einfach und risikolos durchsetzen kann. Dabei ist die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung zugrunde zu legen, soweit der Vertrag nicht etwas Abweichendes regelt. Dies gilt auch bei deren rückwirkender Änderung. Der Rückzahlungsanspruch entsteht mit Beginn der für den [X.]n ungefährdeten Durchsetzungsmöglichkeit des Erstattungsanspruchs gegenüber dem Finanzamt, dem Tag der Veröffentlichung der entsprechenden Verwaltungsvorschrift im BStBl. Die Sozialgerichte prüfen an diesem Maßstab selbst, ob und ab welchem Zeitpunkt sich die Erlasslage in der Weise geändert hat, dass das Krankenhaus einen Erstattungsanspruch risikolos geltend machen konnte (vgl B[X.], aaO, Rd[X.]3). Dem Urteil des [X.] ist zu entnehmen, dass von einer risikolosen Durchsetzungsmöglichkeit nur dann auszugehen ist, wenn es eine derart klare Erlasslage der Steuerverwaltung gibt, dass sich schon im Ansatz keine nennenswerten Auslegungsfragen stellen, sondern es nur eines einfachen Subsumtionsaktes bedarf, um zum Ergebnis der [X.]-Freiheit oder [X.]-Ermäßigung zu gelangen. Ob die genannten Voraussetzungen für einen Rückzahlungsanspruch aufgrund ergänzender Vertragsauslegung vorliegen, dh ob und ggf in welchem Umfang die Steuerpflicht für die betreffende Konstellation mit Wirkung für die Vergangenheit von der Steuerverwaltung klar verneint wird und ob das Krankenhaus den Erstattungsanspruch ohne Prozess einfach und risikolos durchsetzen kann, ist eine sachverhaltsbezogene Einzelfallentscheidung, die die Tatsachengerichte zu klären haben. Das L[X.] hat dies vorliegend zutreffend verneint. Die weit ausgreifende, elaborierte, aber auch an vielen Stellen beachtlichen rechtlichen Einwänden des [X.]n ausgesetzte Argumentationskette der Klägerin bestätigt nachdrücklich, dass hier keine eindeutige Erlasslage besteht, die Grundlage eines einfachen Subsumtionsaktes sein könnte.

Auch hier gilt ferner, dass die beiden Fragen schon deswegen nicht klärungsfähig sind, weil hier eine ergänzende Vertragsauslegung im Hinblick auf einen vertraglichen Rückforderungsanspruch ausscheidet (vgl 1.a) und eine [X.], auch eine solche allein hinsichtlich des Steuersatzes, nicht vorliegt (vgl 1.c aa).

Hier dürfte es bereits an ausreichenden Darlegungen zur [X.]keit fehlen. Die Klägerin setzt sich insbesondere nicht mit der Rechtsprechung des B[X.] auseinander, wonach vertragliche Vergütungsvereinbarungen im Leistungserbringerrecht "im freien Spiel der Kräfte" geschlossen werden sollen und durch die Verpflichtung der [X.] zur Versorgung der Versicherten einerseits und die Konkurrenz der Leistungserbringer andererseits im Ergebnis marktgerechte und möglichst günstige Bedingungen, insbesondere Preise, für die Versicherten erreicht werden (vgl B[X.] vom [X.] - B 3 KR 15/00 R - [X.] 3-2500 § 132a [X.], juris Rd[X.]4; B[X.] vom 17.7.2008 - B 3 KR 16/07 R - [X.]-2500 § 69 [X.] Rd[X.]5; B[X.] vom 29.6.2017 - B 3 KR 31/15 R - B[X.]E 123, 254 = [X.]-2500 § 132a [X.]1, Rd[X.]7), und wonach (bei einer [X.]) selbst ein Irrtum über die Höhe der [X.] weder den Leistungserbringer zu Nachforderungen noch die [X.] zu einer Kürzung der Vergütung berechtigt (vgl B[X.] vom 17.7.2008, aaO, Rd[X.]9). Inwiefern vor diesem Hintergrund allein eine (vermeintliche) Überkompensation des entfallenden Vorsteuerabzuges durch den fiktiven Aufschlag der [X.] auf den Verkaufs- anstatt auf den Einkaufspreis bereits zu einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot und damit zur Nichtigkeit der Klausel führen sollte, legt die Klägerin nicht dar.

Im Ergebnis kommt es darauf jedoch nicht an. Denn die Rechtsfrage ist im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht klärungsfähig.

Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage ist nicht klärungsfähig, wenn sie im konkreten Rechtsstreit nicht notwendigerweise beantwortet werden muss, weil die Entscheidung der Vorinstanz mit anderer rechtlicher Begründung bestätigt werden kann. Wie das Vorliegen grundsätzlicher Bedeutung insgesamt, ist dies auf der Tatsachengrundlage der Vorinstanz zu beurteilen (vgl B[X.] vom 12.8.2020 - [X.] KR 46/19 B - juris Rd[X.]0 mwN). Kann nicht ausgeschlossen werden, dass der geltend gemachte Anspruch unabhängig vom Ergebnis der angestrebten rechtlichen Klärung womöglich am Fehlen einer weiteren Anspruchsvoraussetzung scheitern müsste, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit und damit der Klärungsfähigkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage (vgl B[X.] vom 30.8.2004 - B 2 U 401/03 B - [X.]-1500 § 160a [X.] Rd[X.]). So liegt es hier.

Ungeachtet des Umstandes, dass vorliegend keine individuellen Arzneimittelzubereitungen, sondern Fertigarzneimittel im Streit stehen, steht nicht fest, dass die Abgabe der Arzneimittel durch den [X.]n an Versicherte der Klägerin nicht [X.]-pflichtig war. Vielmehr hat das L[X.] festgestellt, dass die [X.] die [X.] in den streitigen Abrechnungsfällen [X.] von 19 Prozent an das Finanzamt abgeführt hat, und dass das Finanzamt ihr gegenüber auch entsprechende [X.]-Bescheide erlassen hat. Die Wirksamkeit der sogenannten [X.] könnte daher allenfalls - wie die Klägerin selbst erkennt - im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 [X.] iVm § 280 Abs 1 BGB relevant werden, bei der Frage, ob der Klägerin durch die unterlassene Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft der [X.]-Bescheide ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Voraussetzung dafür wäre allerdings, dass der [X.] schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat. Dies hat das L[X.] auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und der von ihm dargestellten finanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Erlasslage zutreffend verneint (vgl 1.c aa).

Auch hinsichtlich dieser Rechtsfrage fehlt es aus den vorstehend (unter 1.c und 2.b) dargelegten Gründen an der Klärungsfähigkeit. Es fehlt zudem an der [X.]keit der Rechtsfrage.

Das B[X.] hat bereits entschieden, dass maßgeblich für die Frage, welcher [X.]-Satz gilt, die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung ist. Meinungsunterschiede über Grund und Höhe der [X.]-Pflicht sind zwischen dem Unternehmer als Steuerschuldner und dem Steuerfiskus als Steuergläubiger zu klären. Entscheidungen der Zivilgerichte oder der Sozialgerichte im Verhältnis zwischen Unternehmer und Abnehmer entfalten in der öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen Unternehmer und Steuerfiskus keine Bindungswirkung. Denn ansonsten drohten widersprechende Entscheidungen, wenn über die vom Unternehmer zu tragende Steuerlast einerseits im gerichtlichen Verfahren vor den Finanzgerichten und andererseits im Rechtsstreit über den vom Schuldner zu tragenden [X.]-Anteil - etwa durch die Zivil- oder die Sozialgerichte - verbindlich zu entscheiden wäre. Es muss deshalb allein den Finanzbehörden und ggf den zuständigen Finanzgerichten überlassen bleiben, die aufgeworfenen steuerrechtlichen Fragen zu klären. Nur die Entscheidungen dieser Behörden und Gerichte binden alle Beteiligten und müssen, wenn sie bestandskräftig geworden sind, in den anderen, davon abhängigen Streitverfahren beachtet werden (vgl B[X.] vom 17.7.2008 - B 3 KR 18/07 R - B[X.]E 101, 137 = [X.]-2500 § 69 [X.], Rd[X.]2 ff; B[X.] vom [X.] - [X.] KR 7/08 R - juris Rd[X.]6 ff; B[X.] vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]1; vgl auch [X.] vom 17.7.2001 - [X.] - NJW-RR 2002, 591, 592). Das entspricht dem Zweck einer Nettopreisvereinbarung, die [X.] von dem Risiko einer zu ihren Lasten unzutreffenden Steuerfestsetzung zu entlasten (vgl B[X.] vom 17.7.2008 - B 3 KR 18/07 R - B[X.]E 101, 137 = [X.]-2500 § 69 [X.], Rd[X.]2; B[X.] vom [X.] - [X.] KR 7/08 R - juris Rd[X.]6).

Die vertraglich geschuldete Nebenpflicht des Unternehmers gegenüber seinem Vertragspartner besteht dementsprechend (allein) darin, verfahrensrechtliche Schritte gegenüber dem Finanzamt einzuleiten, die über die aus dem Vertrag geschuldete Mühewaltung hinaus keine weiteren Kostenrisiken mit sich bringen, wenn bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung besteht. Bei Verletzung der Nebenpflicht haftet das Krankenhaus der [X.] im Umfang des zunichte gemachten Rückzahlungsanspruchs für die gezahlten [X.]-Anteile, die endgültig festgesetzt sind (B[X.] vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]4).

In der Entscheidung vom [X.] hat der [X.] den Schadensersatzanspruch aufgrund einer solchen Pflichtverletzung des Krankenhauses gegenüber der [X.] ohne eigene steuerrechtliche Prüfung allein mit Blick auf die Entscheidung des [X.] vom 24.9.2014 ([X.]/11 - [X.], 781) und die in der Folge geänderte Erlasslage bejaht und entschieden, dass der Schadensersatzanspruch mit der Bekanntgabe der rückwirkenden Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung am 20.10.2016 entstanden war (B[X.] vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - B[X.]E 128, 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]4). Danach kann kein Zweifel bestehen, dass auch für die Frage nach dem Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens in dem vorliegenden Zusammenhang auf dem Boden der [X.] (anders als etwa in einem [X.] gegen einen außerhalb des Verhältnisses zwischen Unternehmer und Abnehmer stehenden Steuerberater, vgl [X.] vom [X.] - [X.]/02 - [X.], 116, 117 Rd[X.]4) allein die Auffassung der Finanzgerichte und der Steuerverwaltung maßgeblich ist und die Schadensbetrachtung nicht unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Sozialgerichte normativ zu korrigieren ist. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] zum normativen Schadensbegriff. Danach ist die grundsätzlich maßgebliche Differenzberechnung dann normativ wertend zu korrigieren, wenn die [X.] die Schadensentwicklung für den Normzweck der Haftung nicht hinreichend erfasst (vgl zB [X.] vom 22.11.2016 - [X.]/16 - [X.], 304, 305 Rd[X.]5 mwN; ferner etwa [X.] vom 8.10.2020 - [X.] - NJW 2021, 53, 56 Rd[X.]5). Eine danach mögliche Korrektur kann nur innerhalb des von Steuerverwaltung und finanzgerichtlicher Rechtsprechung vorgegebenen Rahmens erfolgen, nicht jedoch diesen ersetzen.

Auch diese Rechtsfrage ist vor dem Hintergrund der vorstehend (unter 2.c) dargestellten Rechtsprechung des [X.]s nicht klärungsbedürftig. Geht man zugunsten der Klägerin davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht in Betracht kommen kann (vgl 1.c aa), ist nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage daneben ein Abtretungsanspruch bestehen könnte. Natürlich bleibt es dem Krankenhausträger unbenommen, sich im Benehmen mit der [X.] seiner möglichen Verfahrenslast und Schadensersatzpflicht zu entledigen, indem er einen eventuellen [X.]-Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt rechtzeitig an die [X.] abtritt. Einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch hierauf hat die [X.] aber nicht.

3. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensmangel einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 62 [X.]G, Art 103 Abs 1 GG) liegt ungeachtet der Wahrung der [X.] ebenfalls nicht vor.

Die Gewährleistung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Bei vom Gericht entgegengenommenem Vorbringen der Beteiligten ist grundsätzlich davon auszugehen, dass dies geschehen ist. Hierbei ist das Gericht nicht verpflichtet, jedes Vorbringen in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Das Verfahrensgrundrecht aus Art 103 Abs 1 GG schützt auch nicht davor, dass das Vorbringen eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt bleibt. Ebenso wenig bietet es Schutz davor, dass das Gericht die Rechtsansicht eines Beteiligten nicht teilt. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Berücksichtigung von Vorbringen liegt hiernach dann vor, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht auf den wesentlichen [X.] des [X.] zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies grundsätzlich auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des erkennenden Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl stellvertretend [X.] vom 27.5.2016 - 1 BvR 1890/15 - juris Rd[X.]4 f mwN).

Die Klägerin rügt, das L[X.] habe den Vortrag übergangen, die Verabreichung der in Rede stehenden Arzneimittel sei besonders eng mit der ambulanten ärztlichen Heilbehandlung verbunden gewesen, weil entweder eine Verabreichung nur durch medizinisches Fachpersonal habe erfolgen können oder aber die Vorbereitung der Injektion medizinischem Fachpersonal vorbehalten gewesen sei.

Dieses Vorbringen war jedoch aus Sicht des L[X.] jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Allein entscheidend war für das L[X.] in diesem Zusammenhang vielmehr, dass die Frage, ob auf die ambulante Abgabe von Fertigarzneimitteln im Krankenhaus der Regelsteuersatz von 19 Prozent oder nach § 12 Abs 2 [X.] a [X.]G wegen eines etwaigen gemeinnützigen Zwecks der ermäßigte Steuersatz von 7 Prozent anzuwenden ist, noch nicht geklärt ist. Zudem hat das L[X.] selbst diesen Punkt im Ergebnis dahinstehen lassen, weil jedenfalls die Finanzverwaltung keine Rückwirkung der seit 2015 geltenden neuen Erlasslage verfügt habe.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang schließlich rügt, das L[X.] habe bei seiner Entscheidung allein die große Gruppe der Fertigarzneimittel im Blick gehabt, ohne den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen, wendet sie sich abermals lediglich gegen die inhaltliche Richtigkeit des L[X.]-Urteils. Die Behauptung, die Berufungsentscheidung sei inhaltlich unrichtig, kann aber nicht zur Zulassung der Revision führen (stRspr; vgl zB B[X.] vom 19.6.2018 - [X.] KR 87/17 B - juris RdNr 7; B[X.] vom 26.6.1975 - 12 BJ 12/75 - [X.] 1500 § 160a Nr 7 S 10).

4. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.]G iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 [X.]G iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 und 3 GKG.