Bundessozialgericht, Urteil vom 18.08.2022, Az. B 1 KR 13/21 R

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von [X.] von Zytostatikavergütungen.

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse (im Folgenden: [X.]). Die beklagte GmbH ist Trägerin eines zur Versorgung Versicherter zugelassenen Krankenhauses (im Folgenden: Krankenhaus). Die klinikeigene Krankenhausapotheke stellte aus zugekauften Vorprodukten individuell abgestimmte Zytostatika her. Diese gab sie nebst zugekauften Applikationsmitteln (Pumpen, Kassetten, Spezialinfusionssysteme etc) an Versicherte im Rahmen ambulanter Behandlungen ab.

Vertragliche Grundlage der Leistungsbeziehung zwischen [X.] und Krankenhaus ist eine im Jahr 2005 zwischen den Beteiligten getroffene Arzneimittelpreisvereinbarung ("Vereinbarung gemäß § 129a [X.] über die Abgabe von Arzneimitteln der Krankenhausapotheke an Versicherte gemäß § 14 Abs. 4 [X.]" - im Folgenden: [X.] 2005). Diese regelt in § 5 die Grundlagen der Preisberechnung. Danach ergibt sich der Abgabepreis aus vier Berechnungspositionen: Für zugekaufte Arzneimittel sowie Applikationshilfen ([X.]itionen 1 und 2) zahlt die [X.] den am Tag der Abgabe jeweils geltenden Apothekeneinkaufspreis der [X.] abzüglich jeweils 4 Prozent. [X.]ition 3 weist den Arbeitspreis je applikationsfertiger Einheit aus. [X.]ition 4 umfasst die "Mehrwertsteuer der Summe der [X.]. 1-3".

Die [X.] zahlte für die an ihre Versicherten im Jahr 2009 abgegebenen Zytostatika eine Vergütung von insgesamt 1 392 860,46 [X.] an ein Rechenzentrum, dem das Krankenhaus seine Forderung zum Einzug abgetreten hatte. Die Rechnungen wiesen jeweils einen Endbetrag aus. Darin war die Umsatzsteuer ([X.]) enthalten, aber nicht gesondert ausgewiesen. Das Krankenhaus behandelte seine Einnahmen aus der Abgabe von Zytostatika als umsatzsteuerfrei. Es führte aus diesen Einnahmen keine [X.] an das Finanzamt ab und machte keinen Vorsteuerabzug auf die eingekauften Vorprodukte und Applikationsmittel geltend. Das Finanzamt erließ [X.]-Bescheide unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Mit Urteil vom [X.] entschied der [X.] ([X.] - [X.]E 247, 369 = BStBl II 2016, 781), dass die Abgabe individuell hergestellter Zytostatika umsatzsteuerfrei sei, wenn Krankenhausapotheken sie zur ambulanten Behandlung von Patienten im Krankenhaus abgeben. Das [X.] entschied mit Erlass vom [X.] ([X.], 1043), dass dem [X.]-Urteil auch mit Wirkung für die Vergangenheit zu folgen sei. Daraufhin hob das Finanzamt im Jahr 2017 die [X.]-Bescheide auf.

Bereits im [X.] hat die [X.] gegen das Krankenhaus Klage erhoben. Nach Ergehen des Urteils des [X.] hat sie ihren Antrag erweitert und die Rückzahlung der [X.] von 19 Prozent auf den 2009 abgerechneten Umsatz begehrt. Sie habe mit dem Krankenhaus eine sog Nettopreisvereinbarung getroffen. [X.] habe nicht berechnet werden dürfen. Das Krankenhaus hat den Anspruch der [X.] hinsichtlich des [X.]-Anteils auf den Arbeitspreis iHv 4702,88 [X.] anerkannt. Die [X.] hat dieses Anerkenntnis angenommen. Das [X.] hat die im Übrigen noch auf Zahlung von 217 688,61 [X.] gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Das L[X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Die Klägerin habe im Hinblick auf den [X.]-Anteil ihrer Zahlungen zwar dem Grunde nach einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch, der sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergebe. Dieser Anspruch bestehe jedoch nur in Höhe des bereits anerkannten Betrages. Mit § 5 Abs 2 [X.] 2005 hätten die Beteiligten eine [X.] getroffen. Diese sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu vervollständigen. Nach der rückwirkenden Änderung der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung zur [X.]-Pflicht bei Abgabe individuell hergestellter Zytostatika im [X.] sei das Krankenhaus zur Rückzahlung desjenigen Differenzbetrages verpflichtet, der sich aus dem [X.]-Anteil des vereinbarten Abgabepreises abzüglich der auf die Verkaufspreise für Vorprodukte und Applikationsmittel ([X.]ition 1 und 2) pauschal zu berechnenden Vorsteuer ergebe. Die vom Krankenhaus tatsächlich gezahlte Vorsteuer sei nach der Vereinbarung nicht maßgeblich. Es setze sich insoweit ein vertragsimmanentes Risiko fort (Urteil vom 18.2.2021).

Mit ihrer Revision rügt die [X.] die Verletzung von § 129a [X.] und § 69 Abs 1 Satz 3 [X.] iVm §§ 133, 157 BGB. Vorsteuer sei nicht zu berücksichtigen, jedenfalls könne diese nicht aus den in Rechnung gestellten Verkaufspreisen berechnet werden, die Gewinnanteile enthielten, sondern nur aus den vom Krankenhaus tatsächlich gezahlten Einkaufspreisen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 18. Februar 2021 sowie das Urteil des [X.] vom 23. April 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 217 686,61 [X.] nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Revision ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 [X.]). Die Entscheidungen der Vorinstanzen, dass der [X.] über den anerkannten Betrag hinaus kein weiterer Anspruch auf Rückzahlung von geleisteter Vergütung zusteht, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Die von der [X.] erhobene (echte) Leistungsklage ist im hier bestehenden [X.] zulässig (vgl [X.] vom 16.12.2008 - [X.] KN 1/[X.] R - [X.], 172 = [X.]-2500 § 109 [X.], Rd[X.] mwN, stRspr), aber unbegründet.

Grundlage der Leistungsbeziehung zwischen den Beteiligten ist die [X.] 2005 (dazu 1.). Der Anspruch der [X.] auf Rückzahlung der vom Krankenhaus vereinnahmten und nicht an das Finanzamt abgeführten [X.] folgt aus einer vertraglichen Verpflichtung. Er besteht jedoch nicht über das Teilanerkenntnis hinaus (dazu 2.). Es besteht auch kein weitergehender Schadensersatzanspruch (dazu 3.).

1. Grundlage der Leistungspflichten der Beteiligten ist die zwischen dem Krankenhaus und der [X.] gemäß § 129a [X.] vereinbarte [X.] 2005. Nach § 129a Satz 1 [X.] vereinbaren die [X.]n oder ihre Verbände mit dem Träger des zugelassenen Krankenhauses das Nähere über die Abgabe verordneter Arzneimittel durch die Krankenhausapotheke an Versicherte, insbesondere die Höhe des für den Versicherten maßgeblichen [X.]. Eine Krankenhausapotheke darf verordnete Arzneimittel nach § 129a Satz 3 [X.] zu Lasten von [X.]n nur abgeben, wenn für sie eine Vereinbarung nach Satz 1 besteht.

2. Der Anspruch der [X.] auf Rückzahlung der vom Krankenhaus vereinnahmten, aber nicht an das Finanzamt abgeführten [X.] folgt aus einer vertraglichen, sich aus ergänzender Auslegung der [X.] 2005 ergebenden Verpflichtung (dazu a). Der [X.] kann die [X.] 2005 nicht selbst auslegen, sondern nur prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht iS des § 162 [X.] verletzt hat (dazu b). Das [X.] hat bei der Auslegung des Vertrages hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs dem Grunde (dazu c) wie auch der Höhe nach (dazu d) Bundesrecht nicht verletzt. Danach schuldet die [X.] - mit Ausnahme der [X.] auf den Arbeitspreis - den vertraglich vereinbarten [X.]-Anteil der Vergütung in jedem Fall als [X.] auf Arzneimittel, Trägerlösungen und Applikationshilfen ungeachtet der tatsächlich aufgewendeten Höhe der [X.] auf diese [X.]. Es ergibt sich insoweit kein weiterer Rückzahlungsanspruch. Den Anspruch auf Erstattung der auf den Arbeitspreis gezahlten [X.] hat das Krankenhaus anerkannt.

a) Der Anspruch der [X.] ergibt sich aus der ergänzend ausgelegten [X.] 2005 (siehe dazu näher Rd[X.]5 ff; vgl zum Fall der Rückforderung abgeführter [X.] BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]).

Der Rückzahlungsanspruch der [X.] richtet sich gegen das beklagte Krankenhaus als Vertragspartner, obwohl die [X.] den Zahlbetrag an das [X.] als Zessionar (Abtretungsempfänger) gezahlt hat. Rechtsstreitigkeiten über Berechtigung und Umfang der Forderung sind auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Datenschutzes des [X.] zwischen der [X.] und dem Rechtsträger der Krankenhausapotheke zu führen. Der sachliche Grund für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Verhältnis zwischen dem (vermeintlichen) Schuldner und dem [X.] (dem Zedenten) liegt darin, dass in deren Vertrag der angenommene Rechtsgrund für die vermeintlich geschuldete Zahlung zu sehen ist (vgl BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.] mwN zur Rspr des [X.]).

b) Der [X.] kann als Revisionsgericht die [X.] 2005 allerdings nicht selbst auslegen. Als nur zwischen den Vertragsparteien geltender Vertrag stellt sie kein revisibles Recht dar (dazu aa). Es handelt sich auch nicht um einen sich über den Bezirk des [X.] Rheinland-Pfalz hinaus erstreckenden typischen Vertrag, der den [X.] zur eigenständigen Auslegung berechtigt und verpflichtet (dazu [X.]). Der [X.] kann hier nur prüfen, ob die Vorinstanz die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht beachtet oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (dazu cc).

aa) Nach § 162 [X.] kann die Revision nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung einer Vorschrift des Bundesrechts oder einer sonstigen im Bezirk des [X.] geltenden Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des [X.] hinaus erstreckt.

Der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegen vertragliche Vereinbarungen danach grundsätzlich nur dann, wenn es sich zugleich um "Vorschriften" iS des § 162 [X.] handelt, und ihr Geltungsbereich sich über den Bezirk des [X.] hinaus erstreckt. Um Vorschriften handelt es sich bei vertraglichen Vereinbarungen, wenn sie als sog [X.] gegenüber nicht am Vertragsschluss beteiligten [X.] ohne einen hinzutretenden rechtsgeschäftlichen Akt kraft gesetzlicher Anordnung unmittelbar Wirkung entfalten (vgl BSG vom 28.9.2010 - [X.] KR 3/10 R - [X.], 303 = [X.]-2500 § 129 [X.], Rd[X.], 18; BSG vom 13.12.2011 - [X.] KR 9/11 R - [X.]-2500 § 133 [X.] Rd[X.]4; [X.] - [X.] [X.] 18/98 R - juris RdNr 15). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die zwischen den Beteiligten geschlossene [X.] 2005 bindet nur diese in rechtsgeschäftlicher Weise und entfaltet keine Bindungswirkung über den Kreis der Vertragschließenden hinaus (vgl auch [X.], Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, [X.] und 75).

[X.]) Darüber hinaus sind vertragliche Vereinbarungen aber auch dann revisionsgerichtlich uneingeschränkt überprüfbar, wenn es sich um sog "typische" Verträge handelt. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass zahlreiche Verträge dieses Inhalts abgeschlossen werden, sodass für die Auslegung der Individualwille der Parteien zurücktritt und ein Bedürfnis für eine einheitliche Auslegung besteht. Im Bereich der Zivilgerichtsbarkeit zählen hierzu Allgemeine Geschäftsbedingungen, in der Arbeitsgerichtsbarkeit Arbeitsverträge, deren Inhalt einem Tarifvertrag entnommen ist, die als Formular- oder Musterverträge von einem Verband aufgestellt wurden oder solche, die von einem Arbeitgeber immer wieder einheitlich abgeschlossen werden, ohne dass ihr Inhalt ausgehandelt wird (vgl BSG vom 22.11.1994 - 8 [X.] - [X.] 3-2200 § 1265 [X.] - juris Rd[X.]3 mwN).

Typische Vereinbarungen unterliegen allerdings nur dann der Auslegung durch das Revisionsgericht, wenn sich ihr Anwendungsbereich über den Bezirk eines [X.] hinaus erstreckt (vgl BSG vom 17.5.1988 - 10 [X.] 3/87 - [X.], 167 = [X.] 1500 § 54 [X.] = juris Rd[X.]5 f; BSG vom 22.11.1994 - 8 [X.] - [X.] 3-2200 § 1265 [X.] - juris Rd[X.]3; BSG vom [X.] - [X.]/7 AL 48/04 R - juris Rd[X.]0; BSG vom 13.12.2018 - B 5 RE 3/18 R - [X.]-2600 § 6 [X.] Rd[X.]; Meßling in [X.]/[X.]/[X.]/Meßling, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 8. Aufl 2022, IX. Kap Revision, Rd[X.]56; vgl auch [X.] vom [X.] - 2 [X.] - juris Rd[X.] mwN; zu der mit § 162 [X.] vergleichbaren Regelung des § 545 Abs 1 ZPO in der bis zum 31.8.2009 geltenden Fassung vgl [X.] vom 5.7.2005 - [X.]/04 - [X.]Z 163, 321, juris Rd[X.]1; [X.] vom [X.]/07 - juris RdNr 8; [X.] vom 1.10.2009 - [X.]/08 - juris Rd[X.]8; zu der ab dem [X.] geltenden Fassung des § 545 Abs 1 ZPO vgl [X.] vom [X.] - VIII ZR 294/09 - juris RdNr 11). Soweit sich früheren Entscheidungen des erkennenden [X.]s etwas anderes entnehmen lässt (vgl BSG vom 13.12.2011 - [X.] KR 9/11 R - [X.]-2500 § 133 [X.] Rd[X.]4; BSG vom 25.10.2016 - [X.] KR 6/16 R - [X.]-2500 § 109 [X.] Rd[X.]0; BSG vom 25.10.2016 - [X.] KR 9/16 R - [X.]-5562 § 11 [X.] Rd[X.]2), hält er hieran nicht fest. Der 3. [X.] des BSG hat auf die Rechtsprechung des 1. [X.]s Bezug genommen (vgl BSG vom 22.11.2012 - B 3 KR 10/11 R - [X.]-2500 § 132a [X.] Rd[X.]1), allerdings nicht in den tragenden Gründen. Der erkennende [X.] hat sich deshalb nur informatorisch an den 3. [X.] des BSG gewandt, der seinerseits geäußert hat, daran ebenfalls nicht festhalten zu wollen.

Der Grund für die Befugnis des BSG, "typische" Vereinbarungen selbst auszulegen, besteht in dem Bedürfnis nach einheitlicher Auslegung überörtlich geltender Vereinbarungen und damit der Wahrung der Rechtseinheit. Sie sind deshalb den in § 162 [X.] bezeichneten Vorschriften gleichzustellen (vgl BSG vom 17.5.1988 - 10 [X.] 3/87 - [X.], 167 = [X.] 1500 § 54 [X.] = juris Rd[X.]6; vgl auch [X.] vom 30.8.2000 - 4 [X.] - [X.]E 95, 296 = juris Rd[X.] mwN). Beschränkt sich das Anwendungsgebiet der Vereinbarung auf den Bezirk eines [X.], fehlt es an der Rechtfertigung für diese Gleichstellung. Dem Bedürfnis nach einheitlicher Auslegung wird durch die Zuständigkeit des [X.] hinreichend Rechnung getragen (vgl auch - zu der mit § 162 [X.] vergleichbaren Regelung des § 545 Abs 1 ZPO in der bis zum 31.8.2009 geltenden Fassung - [X.] vom 5.7.2005 - [X.]/04 - [X.]Z 163, 321, juris Rd[X.]1; vgl allgemein zu § 162 [X.] [X.], [X.], § 162 Rd[X.]b, Stand 1. Mai 2021). Etwas anderes gilt - wie bei [X.]n - nur dann, wenn im Interesse der Rechtsvereinheitlichung Regelungen in Bezirken verschiedener [X.]e bewusst und gewollt inhaltsgleich wiederholt worden sind (vgl BSG vom 23.6.2015 - [X.] KR 20/14 R - [X.], 141 = [X.]-2500 § 108 [X.], Rd[X.] mwN; vgl zu einem Landesrahmenvertrag, der auf [X.] zum Zwecke der Vereinheitlichung vereinbarte Rahmenempfehlungen umsetzt BSG vom 16.3.2017 - B 3 KR 24/15 R - [X.], 286 = [X.]-2500 § 125 [X.], Rd[X.]0; zu teilweise wörtlich übereinstimmenden Landesverträgen vgl BSG vom 18.7.2013 - B 3 KR 21/12 R - [X.], 105 = [X.]-2500 § 275 [X.], RdNr 35; zu Verträgen über die hausarztzentrierte Versorgung vgl BSG vom [X.] - [X.] [X.] 11/20 B - juris RdNr 10 mwN; zu [X.] vgl BSG vom 9.11.2021 - [X.] [X.] 37/20 B - juris RdNr 10).

Bei den [X.] 2005 handelt es sich zwar um "typische" Verträge, da sie inhaltsgleich zwischen den [X.]n und einer Vielzahl von Krankenhäusern im [X.] abgeschlossen worden sind. Ihr Anwendungsgebiet beschränkt sich jedoch auf den Bezirk eines [X.]. Für eine bewusste und gewollte Wiederholung der Vereinbarung im Bezirk eines anderen [X.] liegen weder Feststellungen des [X.] noch Anhaltspunkte vor.

cc) Nach § 163 [X.] ist das BSG an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit nicht zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind. Zur Tatsachenfeststellung gehören auch der Wortlaut und der Inhalt eines Vertrages einschließlich des Willens der Erklärenden (vgl BSG vom 31.10.1996 - 11 [X.] - juris Rd[X.]5). Es hat als Revisionsgericht hier nur zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Auslegung Bundesrecht iS des § 162 [X.] verletzt hat, also insbesondere die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht beachtet oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (stRspr; vgl [X.] vom 23.5.2017 - [X.] KR 28/16 R - juris Rd[X.]0; BSG vom [X.] - B 2 U 23/17 R - juris Rd[X.]; BSG vom 26.3.2021 - B 3 KR 14/19 R - [X.], 77 = [X.]-2500 § 37 [X.], Rd[X.], jeweils mwN). Die [X.] verlangen nicht nur, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt, sondern auch, dass er seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Zumindest die wichtigsten für und gegen eine bestimmte Auslegung sprechenden Umstände sind in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis zu erörtern und gegeneinander abzuwägen. Nur wenn die Begründung in diesem Sinne lückenhaft ist, leidet die Entscheidung an einem rechtlichen Mangel und bindet das Revisionsgericht nicht (vgl BSG vom 25.10.2016 - [X.] KR 6/16 R - [X.]-2500 § 109 [X.] Rd[X.] mwN; BSG vom 5.3.2014 - [X.]2 KR 22/12 R - [X.]-2500 § 229 [X.] Rd[X.]5; [X.] vom 16.10.1991 - [X.] - NJW 1992, 170 mwN).

c) Das [X.] hat Bundesrecht bei der Auslegung der [X.] 2005 hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs dem Grunde nach nicht verletzt.

aa) Das [X.] hat die Vereinbarung im Wesentlichen wie folgt ausgelegt: Es hat das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke angenommen und die Zulässigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung bejaht. Die streitige Vereinbarung enthalte keine Regelung, wie bei einer rückwirkenden Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung zur [X.]-Pflicht zu verfahren sei. Für die Frage, ob eine materiell-rechtlich nicht geschuldete [X.] vom Krankenhaus zurückzuzahlen sei, wenn die Finanzverwaltung die bislang faktisch bestehende [X.]-Pflicht aufgehoben habe, sei eine vertragliche Regelung jedoch geboten. Diese Regelungslücke bestehe auch unabhängig davon, dass das Krankenhaus die [X.]-Pflicht frühzeitig angezweifelt habe. Eine ggf bei Vertragsschluss abweichende Rechtsauffassung des Krankenhauses habe sich nicht auf die Vertragsgestaltung ausgewirkt. Die Vertragsparteien hätten keinen abschließenden Festpreis verhandelt, sondern eine [X.] geschlossen, wenngleich die Einordnung als Brutto- oder Nettopreisvereinbarung für die Feststellung der Regelungslücke nicht ausschlaggebend sei. Die Regelungslücke lasse sich nicht vorrangig durch [X.] oder sonstiges Gesetzesrecht schließen. Die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis der [X.]-Problematik in ausgewogener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen für den Fall, dass die Steuerverwaltung ihre Auffassung ändert, eine Rückerstattung der [X.] vertraglich vereinbart, soweit diese zu Unrecht geleistet worden sei. Dieser Anspruch sei mit Veröffentlichung der geänderten Rechtsauffassung der Steuerverwaltung am 20.10.2016 entstanden.

[X.]) Bei der Begründung des Anspruchs dem Grunde nach hat das [X.] nicht gegen den Grundsatz der Auslegung von Verträgen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 BGB) verstoßen oder das Gebot, bei der Auslegung von Willenserklärungen den wirklichen Willen der Vertragspartner zu erforschen (§ 133 BGB), verkannt. Es hat auch nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und sein Auslegungsergebnis nachvollziehbar begründet.

Die Auslegung des [X.] orientiert sich an der Rechtsprechung des [X.] (vgl [X.] vom 20.2.2019 - [X.] - [X.]Z 221, 145; [X.] vom 20.2.2019 - [X.]/18 - juris; [X.] vom 10.6.2020 - [X.]/18 - NJW-RR 2020, 1106) und des erkennenden [X.]s (vgl BSG vom [X.] - [X.] KR 7/08 R - NZS 2010, 154; BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.]) zu den Auswirkungen der Rechtsprechung des [X.] zur [X.]-Freiheit bei Abgabe von Zytostatika durch Krankenhausapotheken und deren Umsetzung durch die Finanzverwaltung auf die Vertragsverhältnisse zwischen den Krankenhäusern und den Patienten bzw den [X.]n. Der [X.] hat im Hinblick auf die geänderte umsatzsteuerliche Behandlung von Zytostatika an privat krankenversicherte Patienten eine durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke und hieraus - jedenfalls dem Grund nach - einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch angenommen (vgl [X.] vom 20.2.2019 - [X.] - [X.]Z 221, 145 Rd[X.]0; [X.] vom 20.2.2019 - [X.]/18 - juris Rd[X.]1; [X.] vom 20.2.2019 - [X.]/18 - juris RdNr 57; [X.] vom 20.2.2019 - [X.] - juris RdNr 57; [X.] vom 6.5.2020 - VIII ZR 44/19 - juris RdNr 35; [X.] vom 10.6.2020 - [X.]/18 - juris RdNr 34 ff; [X.] vom 16.12.2020 - [X.]/18 - juris RdNr 36).

Das [X.] hat nachvollziehbar begründet, dass die den Vertrag verhandelnden Parteien der [X.] 2005 nicht bedacht haben, was gelten soll, wenn die Steuerverwaltung bei den betroffenen Arzneimittelzubereitungen die [X.]-Pflicht abgerechneter und bezahlter Leistungen anders als bei Vertragsschluss beurteilt (vgl zur Entwicklung im Einzelnen BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]2 f). Bei der Auslegung der Preisvereinbarung hat es unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls den übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien ermittelt (§§ 133, 157 BGB) und geprüft, ob und inwieweit die getroffene Preisvereinbarung abschließend sein sollte (vgl [X.] vom 10.6.2020 - [X.]/18 - juris Rd[X.]4 und 47). In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das [X.] hierbei auch davon ausgegangen, dass es sich bei der streitigen Vereinbarung der Vertragsparteien in § 5 Abs 2 [X.] 2005 um eine [X.] handelt, die aber von einer Festpreisvereinbarung abzugrenzen und im vorliegenden Fall einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich ist (vgl dazu [X.] vom 10.6.2020 - [X.]/18 - juris Rd[X.]4 ff mwN).

Zutreffend ist das [X.] auch davon ausgegangen, dass sich die vertragliche Regelungslücke nicht durch [X.] oder sonstiges Gesetzesrecht schließen lässt (vgl BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]4; [X.] vom 20.2.2019 - [X.] - [X.]Z 221, 145 Rd[X.]7).

Nach dem vom [X.] revisionsrechtlich ebenfalls ohne Rechtsfehler festgestellten mutmaßlichen Willen der vertragsschließenden Beteiligten sollte der Rückzahlungsanspruch von der Änderung der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung abhängig sein und ein Ausfallrisiko für die Krankenhäuser ausschließen. Der erkennende [X.] hat einem vergleichbaren Vertrag bereits in ergänzender Vertragsauslegung die Voraussetzung entnommen, dass die Krankenhäuser ihren Anspruch auf Erstattung abgeführter [X.] (§ 37 Abs 2 AO) gegen das Finanzamt wegen gezahlter [X.] ohne Prozess einfach und risikolos durchsetzen können müssen (vgl BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]5 ff). Dies war erst mit der rückwirkenden Anerkennung der [X.]-Freiheit durch die Finanzverwaltung und Veröffentlichung des Schreibens des [X.] vom 28.9.2016 ([X.], [X.], [X.]) am 20.10.2016 der Fall. Der Rückzahlungsanspruch, dessen Grundlagen in Gestalt der ergänzenden Vertragsauslegung schon bei Vertragsschluss gelegt waren (vgl zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt [X.] vom 24.1.2008 - III ZR 79/07 - juris Rd[X.] mwN; vgl auch RdNr 36), entstand somit am 20.10.2016 (§ 160 Abs 1 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 [X.]; vgl auch BSG vom [X.] - [X.] KR 5/19 R - [X.], 65 = [X.]-2500 § 129a [X.], Rd[X.]6).

d) Auch hinsichtlich der konkreten Höhe des Rückzahlungsanspruchs lässt die Auslegung der [X.] 2005 durch das [X.] keine Verstöße gegen Bundesrecht erkennen.

aa) Das [X.] ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anrechnung der Vorsteueraufwendungen auf den Rückerstattungsanspruch dem Grunde nach vereinbart worden wäre und die zwischen Krankenhaus und [X.] vereinbarten (Netto-) Verkaufspreise für Arzneimittel und Applikationshilfen (Positionen 1 und 2) die Höhe der Vergütung für die Vorsteueraufwendungen der Krankenhausapotheke bestimmt hätten, und gerade nicht die im Einzelfall tatsächlich angefallenen Beschaffungskosten.

Hierbei hat das [X.] darauf abgestellt, dass die [X.] 2005 nicht die tatsächlichen Einkaufspreise der Krankenhausapotheke, sondern pauschalierte Werte zugrunde legt, zum Ausgleich von [X.] bereits pauschale Abschläge von vier Prozent vereinbart sind und eine Pauschalierung die Bestimmung des [X.] sowie auch die Rückabwicklung für die Vielzahl von Versorgungsvorgängen erleichtert. Das [X.] hat auch die gegen sein Auslegungsergebnis sprechenden Umstände berücksichtigt. Es hat insbesondere das Risiko gesehen, dass das Krankenhaus im Einzelfall einen höheren Gewinn erzielt, als dies bei der vertraglich vorgesehenen Berechnungsformel der Fall war. Bei der pauschalen Erhöhung der Positionen um 19 Prozent setze sich lediglich das der Vereinbarung immanente Risiko fort, dass der vereinbarte Abschlag die Einkaufsvorteile nicht zutreffend a[X.]ilde.

[X.]) Dieses Ergebnis verletzt nicht Auslegungsregelungen, Denkgesetze oder Erfahrungswerte, wenngleich ein anderes Auslegungsergebnis hier ebenfalls vertretbar gewesen wäre.

(1) Der Umstand, dass die Vertragsparteien zwischen mehreren Gestaltungsmöglichkeiten hätten wählen können, schließt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus. Das Instrument der ergänzenden Vertragsauslegung zielt nicht darauf ab, die Regelung nachzuzeichnen, die die Parteien bei Berücksichtigung des nicht bedachten Falls tatsächlich getroffen hätten, sondern ist auf einen beiderseitigen Interessenausgleich gerichtet, der aus einer objektiv-generalisierenden Sicht dem hypothetischen Parteiwillen beider Parteien Rechnung trägt. Maßgebend ist damit bei einer Bandbreite möglicher Alternativen diejenige Gestaltungsmöglichkeit, die die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben in redlicher Weise ausgewählt hätten. Dementsprechend ist eine ergänzende Vertragsauslegung im Falle des Bestehens mehrerer Auslegungsmöglichkeiten nur dann ausgeschlossen, wenn sich anhand der getroffenen Regelungen und Wertungen sowie aufgrund des Sinns und Zwecks des Vertrages keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen - an den beschriebenen Maßstäben ausgerichteten - hypothetischen Parteiwillen ergeben (vgl [X.] vom 10.6.2020 - [X.]/18 - juris RdNr 38 f mwN).

(2) Das [X.] hat die für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend gewürdigt, seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar dargelegt und die für und gegen die Auslegung sprechenden Umstände in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis erörtert, ohne dass die Begründung lückenhaft wäre.

Ausgangspunkt der Auslegung des [X.] ist die Erkenntnis, dass das Krankenhaus bei einer [X.]-Freiheit der Zytostatikaabgabe nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt war (§ 15 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.]G, § 4 [X.] Buchst b [X.]G idF durch Art 7 [X.] Buchst b Jahressteuergesetz 2009 vom 19.12.2008, [X.] 2794, mWv 1.1.2009 in der Auslegung gemäß dem [X.]-Schreiben vom 28.9.2016). Das [X.] hat sodann auf die sich auch aus § 1 [X.] ergebende Interessenlage der Beteiligten abgestellt und daraus die Vorstellung der Vertragsparteien abgeleitet, dass Aufwendungen der Krankenhausapotheke für die Herstellung der Arzneimittelzubereitungen insgesamt, dh einschließlich der Steueraufwendungen für [X.], durch die [X.] vergütet werden. Vor diesem Hintergrund kamen für die Ermittlung der Höhe des [X.] auf die [X.] im Wesentlichen nur drei [X.] in Betracht: Entweder die Rückzahlung der fiktiven [X.] auf die anhand des im Vertrag geregelten pauschalierenden [X.] zu bestimmenden Kosten der [X.], die Rückzahlung der tatsächlich aufgewendeten [X.] auf die tatsächlichen Nettokosten der [X.] oder die Aufteilung der sich aus der Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung ergebenden Vorteile auf die Vertragsparteien. Die letztgenannte Variante hätte aber zur Bestimmung des Vorteils aus der entfallenen [X.] ebenfalls die Kenntnis der Differenz zwischen fiktiver [X.] und tatsächlich aufgewendeter [X.] vorausgesetzt.

Es entspricht einer vertretbaren Auslegung und Gewichtung der Interessen, wenn das [X.] darauf abstellt, dass die Vertragsparteien für eine einfache Rückabwicklung auch unter Berücksichtigung eines Gewinnanteils darauf verzichtet hätten, die im Einzelfall tatsächlich auf die [X.] aufgewendete [X.] zu ermitteln, nachzuweisen und abzurechnen. Für die Vertretbarkeit des Auslegungsergebnisses des [X.] spricht, dass mit der [X.] 2005 nicht die tatsächlichen Einkaufspreise zum Gegenstand der Vergütung gemacht wurden, sondern sich die Vertragsparteien vielmehr auf einen prozentualen Abschlag geeinigt haben. Damit wurden Einkaufsvorteile des Krankenhauses von den Vertragsparteien bei der Festlegung der Vergütungshöhe bereits mit bedacht. Der Auslegung liegt zudem - auch insoweit jedenfalls nachvollziehbar - zugrunde, dass den Krankenhäusern bei Vertragsschluss in besonderem Maße und zulässiger Weise daran gelegen war, den [X.]n die konkrete Höhe der tatsächlichen Einkaufspreise ihrer Krankenhausapotheken nicht offenzulegen.

(3) Dem Auslegungsergebnis des [X.] steht schließlich nicht entgegen, dass das Krankenhaus die [X.] vereinnahmt und nicht an das Finanzamt weitergeleitet hat, ohne die [X.] zu informieren. Denn im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung ist auf den Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss abzustellen (vgl [X.] vom 24.1.2008 - III ZR 79/07 - juris Rd[X.] mwN).

3. Es besteht schließlich kein weitergehender Schadensersatzanspruch der [X.] gegen das Krankenhaus. Dabei kann offenbleiben, ob das Krankenhaus bei Vertragsschluss oder zu einem späteren Zeitpunkt verpflichtet war, die steuerrechtliche Handhabung seiner Einnahmen von sich aus gegenüber der [X.] offenzulegen. Jedenfalls wäre der [X.] nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und den [X.] daher bindenden Feststellungen des [X.] aus der Verletzung einer etwaigen Nebenpflicht kein Schaden entstanden, der höher ist, als der durch die ergänzende Vertragsauslegung begründete Rückzahlungsanspruch. Dies begegnet auch aus Rechtsgründen keinen Bedenken. Denn die Behauptung einer Vertragsanpassung im Sinne der [X.] bei frühzeitiger Information durch das Krankenhaus wäre nur ein untauglicher Angriff auf die Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung, die eine planwidrige Unvollständigkeit, aber einen ergänzbaren Regelungsplan voraussetzt.

4. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.] iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 [X.] iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und 3 Satz 1 sowie § 47 Abs 1 Satz 1 GKG.

Schlegel                [X.]