Bundessozialgericht, Urteil vom 27.04.2021, Az. B 12 R 18/19 R

Streitig ist die Nachforderung von [X.] für den Beigeladenen zu 3. (im Folgenden: Beigeladener) [X.] von insgesamt 1566,96 Euro für die [X.] vom 1.1.2010 bis zum 31.10.2011 sowie vom 1.12.2011 bis zum 31.10.2012.

Auf dieser Grundlage erhielt der Beigeladene im streitigen [X.]raum einen Stundenlohn [X.] von zunächst 7,99 Euro, ab 1.10.2010 [X.] von 8,22 Euro und ab 1.7.2011 [X.] von 8,38 Euro.

Nach einer Betriebsprüfung für die Jahre 2010 bis 2013 forderte die Beklagte nach Anhörung der Klägerin weitere Gesamtsozialversicherungs- und Umlagebeiträge [X.] von insgesamt 43 497,76 Euro, davon 1566,96 Euro für den Beigeladenen. Wegen der Unwirksamkeit der [X.] ergebe sich nach dem "[X.] für die verliehenen Arbeitnehmer ein höherer Vergütungsanspruch und damit eine höhere Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge (Bescheid vom 4.12.2014; Widerspruchsbescheid vom [X.]). Das Personal der Klägerin hatte zuvor telefonisch von dem Entleihunternehmen die Vergleichslöhne für Staplerfahrer erfragt und mit "9,00 - 9,30" Euro pro Stunde vermerkt. Dem Beigeladenen ordnete die Beklagte einen Mittelwert von 9,15 Euro zu.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 20.10.2015). Das [X.] Nordrhein-Westfalen hat die Nachforderung für den Beigeladenen von dem ursprünglichen Verfahren abgetrennt und insoweit das Urteil des [X.] sowie die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben. Die Klägerin sei zu Unrecht vom "[X.] abgewichen. Eine Bezugnahme auf mehrgliedrige Tarifverträge sei unwirksam; die Klägerin könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Allerdings sei die Schätzung wegen Verletzung der Amtsermittlungspflicht rechtswidrig. Die Beklagte hätte ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand die maßgebenden [X.] durch Anfrage bei dem [X.] aufklären können (Urteil vom 29.5.2019).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 28f Abs 2 Satz 2 [X.]B IV. Das [X.] habe die Anforderungen an den [X.] überspannt. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich die an der Betriebsprüfung Beteiligten darauf verständigten, auf die plausiblen und sachgerechten Erkenntnisse des Arbeitgebers zu vertrauen. Selbst wenn aber die Aufklärungspflicht verletzt worden sei, hätte das [X.] das Urteil des [X.] und die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten nicht aufheben dürfen, sondern aufgrund eigener Ermittlungen entscheiden müssen. Eine Schlechterstellung der Klägerin sei wegen des Verböserungsverbots unzulässig.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] vom 29. Mai 2019 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2015 bezüglich der Nachforderung für den Beigeladenen zu 3. in Höhe von 1566,96 Euro zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keinen Anträge.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 [X.]). Das [X.] hat zu Unrecht das die Klage abweisende Urteil des [X.] aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 4.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] (§ 95 [X.]) ist formal-rechtlich nicht zu beanstanden (dazu A.). In der Sache hat die Beklagte zu Recht angenommen, dass die Klägerin nicht vom "[X.] abweichen durfte und daher höhere Sozialversicherungs- und Umlagebeiträge zu zahlen hatte (dazu B.). Entgegen der Ansicht des [X.] sind hier die Voraussetzungen für die Schätzung des [X.] noch als erfüllt anzusehen (dazu C.).

A. Für den Erlass des die Beitragsfestsetzung regelnden Verwaltungsakts war die Beklagte sachlich zuständig. Nach § 28p Abs 1 Satz 1 und 5 [X.] idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 ([X.]) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem [X.], die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a [X.]) mindestens alle vier Jahre, und erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Die Beklagte war als Rentenversicherungsträgerin auch zur Überwachung des [X.] nach dem [X.] ([X.]) und zum Erlass eines entsprechenden [X.] befugt. § 10 [X.] stellt die Beiträge zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung gleich ([X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]0; [X.] vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - [X.], 162 = [X.]-7862 § 7 [X.], Rd[X.]1).

Der Prüfbescheid erging nach Anhörung (§ 24 Abs 1 [X.] X) und bestimmt die Beitragsnachforderung personenbezogen, ein sog Summenbescheid liegt nicht vor. Die Leiharbeitnehmer und die auf sie jeweils entfallenden Teilbeträge sind in den Anlagen "Berechnung der Beiträge" und "Nachweis der Beiträge" zum Bescheid getrennt nach den [X.] und den zuständigen Einzugsstellen ausgewiesen. Die Beklagte hat in ihrem Bescheid auf diese Anlagen unter der Überschrift "Anlagen" ausdrücklich hingewiesen (vgl [X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]1 mwN).

B. Die Beklagte hat die Nachforderung für den Beigeladenen zu Recht festgesetzt. Der Bemessung der Beiträge ist nicht das dem Beigeladenen zugeflossene [X.], sondern das nach dem [X.] arbeitsrechtlich geschuldete [X.] zugrunde zu legen (dazu 1.). Dieses richtet sich hier nach dem "[X.], das den Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die [X.] seiner Überlassung das vom Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gewährte Entgelt zu zahlen. Zu einer hiervon abweichenden Schlechterstellung aufgrund eines Tarifvertrags war die Klägerin nicht berechtigt (dazu 2.). Auf ein etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit der [X.] oder in die Wirksamkeit der Bezugnahmeklausel aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung kann sich die Klägerin nicht berufen (dazu 3.). Auch ein Vertrauensschutz auf europarechtlicher Grundlage besteht nicht (dazu 4.).

1. Maßgebend für die Beitragsbemessung ist das dem Beigeladenen nach dem [X.] arbeitsrechtlich geschuldete [X.] (zur Anwendbarkeit dieses Prinzips im Zusammenhang mit "[X.]" [X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]4 ff). Arbeitgeber haben darauf für versicherungspflichtig Beschäftigte den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen (§ 28d Satz 1 und 2, § 28e Abs 1 Satz 1 [X.] idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, [X.]). Bei - wie hier - erlaubter Arbeitnehmerüberlassung (vgl § 1 Abs 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz <[X.]> idF des [X.] vom [X.] und idF des [X.] zur Änderung des [X.] - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom [X.] ) ist Arbeitgeber und originärer Beitragsschuldner der Verleiher (vgl zur Arbeitgebereigenschaft und Zahlungspflicht im Fall illegaler Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Abs 1 [X.] [X.]: [X.], jurisPK-[X.], 3. Aufl 2016, § 28e Rd[X.]8 ff, Stand 1.3.2016). Der Beitragsbemessung liegt in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der [X.] Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung das [X.] aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde (§ 226 Abs 1 Satz 1 [X.] [X.] V idF des [X.] vom 20.12.1988 , § 162 [X.] [X.] VI idF der Bekanntmachung vom [X.] , § 57 Abs 1 Satz 1 [X.] XI idF des [X.] des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007 sowie § 342 [X.]). Dabei gilt im Beitragsrecht der Sozialversicherung für laufend gezahltes [X.] das sog [X.] (§ 22 Abs 1 Satz 1 [X.] idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 <[X.]>; zur Verfassungskonformität des Prinzips vgl [X.] Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - [X.]-2400 § 22 [X.]). Danach entstehen die [X.], sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Maßgebend für das Entstehen von an das [X.] Beschäftigter anknüpfenden Beitragsansprüchen ist damit allein das Entstehen des arbeitsrechtlich geschuldeten [X.], ohne Rücksicht darauf, ob, von wem und in welcher Höhe dieser Anspruch im Ergebnis durch Entgeltzahlung erfüllt wird. Der Zufluss von [X.] ist nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen geschuldet ist, also überobligatorische Zahlungen erbracht werden. Unerheblich ist auch, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann (stRspr; vgl zuletzt [X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]5 ff mwN).

2. Das beitragspflichtige [X.] des Beigeladenen richtet sich hier nach der höheren Vergütung eines vergleichbaren Staplerfahrers im Entleihunternehmen ("[X.]"; dazu a). Die Schlechterstellung des Beigeladenen gegenüber diesem [X.] war nicht durch tarifvertragliche Regelungen gerechtfertigt (dazu b).

a) Nach § 10 Abs 4 [X.] (idF des [X.] für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom [X.] bis 29.4.2011) kann der Leiharbeitnehmer im Fall der [X.]keit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 [X.] [X.] von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s verlangen. In der ab 30.4.2011 geltenden Gesetzesfassung (des [X.] zur Änderung des [X.] - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom [X.] ) ist die Gleichstellung nach Abs 4 Satz 1 und 4 ausdrücklich als Verpflichtung des Verleihers ausgestaltet ("Der Verleiher hat ... zu gewähren"). [X.] sind nach § 9 [X.] [X.] (idF der Gesetze vom [X.] und [X.], jeweils [X.]O) Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die [X.] der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s vorsehen, es sei denn, ein Tarifvertrag lässt abweichende Regelungen zu. Nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Dies hat - im Falle der Wirksamkeit - zur Folge, dass der Verleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene [X.] gewähren muss (vgl § 10 Abs 4 Satz 2 [X.] idF vom [X.], [X.]O).

Dem Gleichstellungsgebot ist die Klägerin während der Überlassung des Beigeladenen nicht nachgekommen. Nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]) erhielt der Beigeladene auf Grundlage der Vereinbarung in der hier streitigen [X.] einen Stundenlohn zwischen 7,99 Euro und 8,38 Euro, während vergleichbare Staplerfahrer im Entleihungsunternehmen mit 9,50 Euro vergütet wurden. Der "[X.]"-Anspruch des Beigeladenen war bereits mit seiner Überlassung und nicht erst mit der Geltendmachung des Anspruchs entstanden (vgl zuletzt [X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]6 mwN).

b) Die Schlechterstellung des Beigeladenen war nicht aufgrund tarifvertraglicher Regelungen zulässig. Weder der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 5.11.2008 (dazu [X.]) noch die rückwirkende [X.] vom 22.4.2010 (dazu [X.]) berechtigten wegen der jeweils für anwendbar erklärten Tarifverträge zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung.

[X.]) Ein von der Gleichstellungspflicht abweichender Tarifvertrag muss bei Abschluss der arbeitsvertraglichen Vereinbarung wirksam sein (vgl [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]0). Das gilt auch, wenn - wie hier - die Anwendung der tariflichen Regelungen ("im Geltungsbereich" des Tarifvertrags) arbeitsvertraglich vereinbart wird. Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Für die Annahme, der Tarifvertrag solle nach dem Willen der Vertragsparteien nur für den Fall der Wirksamkeit in Bezug genommen werden, bedarf es daher besonderer Anhaltpunkte. Solche sind aber gegeben, wenn nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag der Zweck der Bezugnahme - hier das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung - erreicht werden kann ([X.] Urteil vom 30.8.2017 - 4 [X.] - [X.]E 160, 106 = juris Rd[X.]5; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]5).

Die [X.]keit der mit dem Arbeitsvertrag vom 5.11.2008 in Bezug genommenen Tarifverträge der [X.] von Anfang an ergibt sich aus dem - mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellten - Fehlen der Tariffähigkeit der [X.] bei Abschluss dieser Tarifverträge (vgl [X.] vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - [X.], 209 = [X.]-2400 § 28p [X.], Rd[X.]6 ff; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]1 ff). [X.] sind zumindest alle von der [X.] bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung steht rechtskräftig fest, dass die [X.] vom [X.]punkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (für die [X.] vor dem 8.10.2009 vgl [X.] Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - [X.]E 141, 382; hierzu [X.] Beschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = [X.], 757; für die [X.] ab 8.10.2009 vgl [X.] Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - [X.]E 136, 302 = AP [X.] zu § 2 [X.] Tariffähigkeit; hierzu [X.] Beschluss vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - [X.], 496).

[X.]) Auch die am 22.4.2010 rückwirkend vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel hat die Klägerin nicht von dem Gebot der Gleichbehandlung entbunden. Der [X.] schließt sich insoweit der Rechtsprechung des [X.] an ([X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]6 ff; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 242/12 - juris Rd[X.]8 ff; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 920/12 - juris Rd[X.]1; [X.] Urteil vom [X.] - 5 [X.] - juris Rd[X.]5, 28), wonach der Verweis auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag ohne Kollisionsregel nach § 307 Abs 1 BGB (idF der Bekanntmachung vom [X.] ) unwirksam ist.

Bei den hier von den Vertragsparteien in Bezug genommenen Tarifverträgen zwischen dem [X.], der [X.] und anderen [X.] handelt es sich um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag. Bei diesem sind mehrere selbstständige Tarifverträge in einer Urkunde zusammengefasst. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme erstreckt sich hier auf sechs eigenständige Tarifwerke, jeweils bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag. Mangels anderweitiger Regelung in der Klausel, etwa einer einsatzbezogenen Differenzierung der anzuwendenden Tarifwerke nach der Branche des Entleihers, muss der durchschnittliche Leiharbeitnehmer davon ausgehen, dass gleichzeitig sechs eigenständige Tarifwerke auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden ([X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]7). Damit ist die [X.] intransparent. Es handelt sich insoweit um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs 1 Satz 1 BGB idF vom [X.] ), die von der Klägerin nach einem Musteranstellungsvertrag für eine Vielzahl von [X.]en vorformuliert und einseitig gestellt wurde; Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei "ausgehandelt" worden (§ 305 Abs 1 Satz 3 BGB idF vom [X.], [X.]O), liegen nicht vor. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 307 Abs 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (Satz 1); eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (Satz 2). Dies ist hier der Fall.

Bei einer Bezugnahmeklausel, mit der mehrere eigenständige tarifliche Regelwerke gleichzeitig auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gebracht werden sollen, bedarf es zur Gewährleistung ihrer hinreichenden Bestimmtheit einer Kollisionsregel, der sich entnehmen lässt, welches der mehreren in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben soll. Andernfalls lässt sich nicht für jeden [X.]punkt bestimmen, welches der in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke sich jeweils durchsetzen und gelten soll ([X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]0; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 242/12 - juris Rd[X.]2). Eine solche Kollisionsregel liegt hier nicht vor. Daher kann der Leiharbeitnehmer aus der Klausel nicht ersehen, welches Regelwerk bei welcher - für das Gebot der Gleichbehandlung nach § 10 Abs 4 [X.] maßgeblichen - Überlassung gelten soll. Unerheblich ist, dass bei der Vereinbarung der Klausel die tariflichen Regelwerke noch inhaltsgleich waren. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss für die Dauer des Arbeitsverhältnisses erkennen können, was ggf "auf ihn zukommt" (vgl [X.] Urteil vom 16.5.2012 - 5 [X.] - [X.]E 141, 324 = juris Rd[X.]1 mwN). Er kann weder auf eine ständige Beobachtung der [X.] noch zu Spekulationen darüber verpflichtet werden, welches von mehreren tariflichen Regelwerken zu einem bestimmten [X.]punkt auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll ([X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]2; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 242/12 - juris Rd[X.]4).

3. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht auf Vertrauensschutz nach Art 20 Abs 3 GG berufen. Dies gilt für die Tariffähigkeit der [X.] (vgl dazu bereits ausführlich [X.] vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - [X.], 209 = [X.]-2400 § 28p [X.], Rd[X.]0 ff; [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]3 ff; [X.] Urteil vom 28.5.2014 - 5 [X.] - juris Rd[X.]7 ff; [X.] Beschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = [X.], 757) und auch hinsichtlich der Wirksamkeit der Bezugnahmeklausel (s dazu im Folgenden).

Während eine echte Rückwirkung von Gesetzen verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig ist, besteht im Grundsatz nach der Rechtsprechung des [X.] kein Vertrauen in den Fortbestand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Höchstrichterliche Rechtsprechung schafft kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl [X.] Beschluss vom 15.1.2009 - 2 BvR 2044/07 - [X.]E 122, 248 = juris RdNr 85 mwN). [X.] in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung kann daher in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen (vgl [X.] Beschluss vom 2.5.2012 - 2 BvL 5/10 - [X.]E 131, 20 = juris RdNr 81 mwN). Eine rückwirkende Änderung ist indes ausgeschlossen, wenn im konkreten Einzelfall nach einer Gesamtwürdigung besondere Umstände für ein über die allgemeinen Grundsätze hinausgehendes besonderes Vertrauen vorliegen, wobei Dispositionen in Erwartung einer bestimmten richterlichen Entscheidung für sich gesehen grundsätzlich nicht ausreichend sind (vgl [X.] Beschluss vom 5.11.2015 - 1 BvR 1667/15 - juris Rd[X.]2, 25 mwN; [X.] Beschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - juris Rd[X.]3; [X.] vom [X.] - B 12 R 25/18 R - [X.], 95 = [X.]-2400 § 7 [X.], Rd[X.]0; [X.] vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - [X.], 209 = [X.]-2400 § 28p [X.], Rd[X.]0 ff; zum Ausschluss der rückwirkenden Anwendung einer geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Nachteil des Arbeitgebers im Beitragsrecht vgl [X.] vom 18.11.1980 - 12 RK 59/79 - [X.], 31, 36 ff = [X.] 2200 § 1399 [X.]3 S 26 ff = juris Rd[X.]3 ff).

Der [X.] teilt die Rechtsauffassung des [X.], dass es hier an einem ausreichenden Anknüpfungspunkt für den von der Klägerin geltend gemachten Vertrauensschutz aufgrund früherer Rechtsprechung fehlt. Weder das [X.] noch das BSG hatten bislang eine Entscheidung über die Wirksamkeit der hier konkret zu beurteilenden Klausel oder einer Klausel der verwendeten Art (Bezugnahme auf mehrgliedrigen Tarifvertrag) im Zusammenhang mit § 9 [X.] [X.] aF getroffen. Auch die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung des [X.] zum Transparenzgebot nach § 307 Abs 1 Satz 2 BGB bei dynamischen Verweisungen konnte der Klägerin keinen ausreichenden Vertrauensschutz vermitteln. Unabhängig davon, dass der zuständige Spruchkörper des [X.] offenbar selbst keinen Anlass für die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung oder die Vorlage an den [X.] (§ 45 Arbeitsgerichtsgesetz) wegen Abweichung von der Rechtsprechung eines anderen [X.]s gesehen hat, vermag auch der erkennende [X.] in den Entscheidungen des [X.] vom [X.] (5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris - und 5 AZR 242/12 - juris) keine Abkehr von einer gefestigten Rechtsprechung zu erblicken. Dies wäre aber zur Begründung des Vertrauensschutzes auch im Beitragsrecht erforderlich.

In dem - von der Klägerin in Bezug genommenen - Urteil des [X.] vom [X.] (3 [X.] - [X.]E 133, 181 = juris Rd[X.]) wird zwar ausgeführt, dass eine dynamische Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelungswerks für sich genommen noch nicht zur Intransparenz führen würde. [X.], auch dynamische, seien im Arbeitsrecht - insbesondere im Betriebsrentenrecht - weit verbreitet, entsprächen einer üblichen Regelungstechnik und dienten den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Dies betrifft jedoch gerade den "dynamischen", also zukunftsoffenen Charakter einer Verweisung. Dessen Zulässigkeit wird mit dem Urteil des [X.] vom [X.] (5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]0) nicht in Frage gestellt. Der 5. [X.] des [X.] bezieht sich vielmehr selbst auf die bisherige Rechtsprechung (ua [X.] Urteil vom 21.11.2012 - 4 [X.] - [X.]E 144, 36 = juris Rd[X.]5), wonach unerheblich sei, dass bei Vertragsschluss der zukünftige Inhalt des Regelwerks noch nicht absehbar sei; ausreichend sei, wenn die im [X.]punkt der jeweiligen Anwendung geltenden in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar seien (vgl [X.] Urteil vom 18.11.2009 - 4 [X.] mwN; auch [X.] Urteil vom [X.] - 3 [X.] - [X.]E 133, 181 = juris Rd[X.]). Mit der Einschätzung, die Bezugnahmeklausel sei unwirksam, wenn nicht ausreichend feststellbar sei, welches Regelwerk im Fall widersprechender Regelungen gelten solle, löst sich der 5. [X.] nicht vom Kriterium der Bestimmbarkeit. Dass es für das Transparenzgebot iS von § 307 Abs 1 Satz 2 BGB auf den [X.]punkt des Vertragsschlusses ankommt und bereits dann für den Leiharbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses erkennbar sein muss, "was auf ihn zukommt", ergibt sich auch bereits aus früheren Entscheidungen des [X.]. Diese betreffen zwar nicht eine dynamische Bezugnahme auf Tarifverträge, stehen aber insbesondere mit der Höhe der Arbeitsvergütung in Zusammenhang (vgl ua [X.] Urteil vom 16.5.2012 - 5 [X.] - [X.]E 141, 324 = juris Rd[X.]1; [X.] Urteil vom 17.8.2011 - 5 [X.] - [X.]E 139, 44 = juris Rd[X.]4; [X.] Urteil vom 1.9.2010 - 5 [X.] - [X.]E 135, 250 = juris Rd[X.]5; [X.] Urteil vom [X.] - 10 AZR 483/08 - juris Rd[X.]4).

Der 5. [X.] des [X.] setzt sich auch nicht in Widerspruch zu dem Sinn des [X.], wie er ua in dem - von der Klägerin in Bezug genommenen - Urteil des [X.] vom 20.3.2013 (10 [X.] - juris Rd[X.]3) beschrieben wird. Danach soll das Gebot der Gefahr vorbeugen, dass der Vertragspartner des [X.] von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit habe, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des [X.] wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnehme, liege eine unangemessene Benachteiligung iS von § 307 Abs 1 Satz 2 BGB ([X.] Urteil vom 20.3.2013 - 10 [X.] - juris Rd[X.]3). Gerade diese Gefahr sieht der 5. [X.] hier aber im Zusammenhang mit dem "[X.] als gegeben an ([X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306 = juris Rd[X.]0). Auch insoweit liegt also keine Abweichung im Grundsätzlichen vor, sondern eine Anwendung bisheriger Grundsätze auf die Umstände des Einzelfalls.

Dass es bis zur Entscheidung des 5. [X.]s des [X.] noch keine höchstrichterliche Entscheidung gab, die eine Bezugnahmeklausel wegen Intransparenz für nichtig erklärte (so [X.], [X.], 948, 949), führt nicht dazu, dass die Klägerin auf ein entsprechendes Ergebnis hätte vertrauen können. Auch wenn der Hinweis auf die fehlende Kollisionsregel bei der Bezugnahme auf mehrgliedrige Tarifverträge neu gewesen sein mag (so [X.], [X.], 948, 949), wird damit nicht rückwirkend für die Vergangenheit eine unerfüllbare Forderung aufgestellt. Denn letztlich wird auf diese Weise nur aufgezeigt, dass die Bezugnahme entgegen dem bestehenden Transparenzgebot unklar war und wie dies hätte vermieden werden können. Insofern handelt es sich durchaus um eine (wenn auch knappe) Auslegung der Klausel, deren Fehlen der Kläger (so auch [X.], [X.]O) zu Unrecht rügt.

Die Klägerin durfte auch nicht darauf vertrauen, dass das [X.] die Bezugnahmeklausel deshalb als wirksam ansehen würde, weil die tariflichen Regelwerke bei Vereinbarung der Klausel noch inhaltsgleich waren. Dies ändert an der fehlenden Bestimmbarkeit des konkret anwendbaren Regelwerks im Kollisionsfall nichts. Angesichts der strittigen Frage nach der aktuellen Tariffähigkeit einzelner [X.] (vgl zur [X.] [X.] Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - [X.]E 136, 302; zu medsonet [X.] Beschluss vom 11.6.2013 - 1 ABR 33/12 - [X.]E 145, 205; zu [X.] ArbG Duisburg Beschluss vom 22.8.2012 - 4 BV 29/12 - juris; zu [X.] ArbG Bonn Beschluss vom 31.10.2012 - 4 BV 90/12 - juris) durfte die Klägerin das Risiko der [X.]keit einzelner Tarifwerke nicht durch eine unklare mehrgliedrige Bezugnahme abwenden und auf die Arbeitnehmer verlagern. Zudem weist das [X.] zutreffend auf die inhomogene Rechtsprechung der Obergerichte zu der Bezugnahmeklausel hin ([X.] Nordrhein-Westfalen Urteil vom [X.] R 758/17 - juris Rd[X.]11 mwN; vgl hierzu auch Bissels in Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, 11. Aufl 2019, Teil 6 D, [X.] Rd[X.]60 mwN), weshalb eine - dem Vertrauensschutz entgegenstehende - unsichere Rechtslage bereits im Vorfeld der von der Klägerin kritisierten Entscheidung des [X.] vorlag.

4. Auch europarechtliche Vorgaben erfordern keine andere Beurteilung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Rechtsprechung des [X.] zur [X.]keit der Bezugnahmeklausel eine unzulässige Maßnahme iS des Art 4 Abs 1 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit ([X.]; ABl L 327 vom 5.12.2008 S 9) darstellen könnte. Danach sind Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit aus Gründen des Allgemeininteresses, vor allem zum Schutz der Leiharbeitnehmer gerechtfertigt. Die Forderung nach einer ausreichend bestimmten Bezugnahmeklausel dient aber gerade dem von der [X.] bezweckten Schutz des beigeladenen Leiharbeitnehmers (vgl auch Art 2 [X.] und dazu [X.] vom [X.] - B 12 R 3/16 R - [X.], 105 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]4). Ebenso wenig steht sie in erkennbarem Widerspruch zu dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleiteten europarechtlichen Transparenzgebot (vgl [X.] Urteil vom 18.1.2001 - [X.]/99 - [X.] 2001, 187, juris Rd[X.]2; [X.] Urteil vom [X.] - [X.]/07 P - juris Rd[X.]00).

C. Die Klägerin ist auch durch das der Beitragsfestsetzung zugrunde liegende Schätzverfahren nicht in ihren Rechten verletzt.

Durch die Festlegung des [X.] in Höhe des Mittelwerts (9,15 Euro) innerhalb der [X.] von 9,00 bis 9,30 Euro hat die Beklagte eine Schätzung vorgenommen, zu der sie als prüfender Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs 2 Satz 1 bis 3 [X.] grundsätzlich berechtigt ist. Die Schätzbefugnis gilt im Fall der Verletzung von Aufzeichnungspflichten (dazu 1.) nicht nur, wenn die Lohnsumme für den Erlass eines Summenbescheids iS des § 28f Abs 2 Satz 1 [X.] (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, [X.]O) nicht festgestellt werden kann, sondern auch, wenn zwar eine personenbezogene Zuordnung, nicht aber die genaue Bestimmung der [X.] möglich ist ([X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]9 mwN). Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der [X.]e nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann (dazu 2.), hat er diese nach § 28f Abs 2 Satz 3 [X.] (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 <[X.]>) zu schätzen. Entgegen der Ansicht des [X.] sind hier die Voraussetzungen für eine Schätzung noch als erfüllt anzusehen. Dem steht der vom Berufungsgericht ermittelte [X.] von "ca." 9,50 Euro nicht entgegen (dazu 3.). Unabhängig davon würde selbst eine unzulässige Schätzung nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung führen (dazu 4.).

1. Die Klägerin hat ihre Aufzeichnungspflicht verletzt. Arbeitgeber haben nach § 28f Abs 1 Satz 1 und 2 [X.] (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 <[X.]> und des [X.] zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom 22.12.2011 ) für jeden Beschäftigten außerhalb privater Haushalte, getrennt nach Kalenderjahren, [X.] im Geltungsbereich des [X.] in [X.] zu führen. Diese Pflicht ist verletzt, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Aufzeichnungen ganz oder teilweise unterlässt, wobei es nicht darauf ankommt, ob ihn ein Verschulden trifft. Einem Unterlassen vollständiger Aufzeichnung steht es gleich, wenn eine ausreichende Mitwirkung des Verleihers zur (nachträglichen) Feststellung des beitragspflichtigen [X.]s unterbleibt (vgl [X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]0 f mwN).

Festzustellen war hier das [X.], das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er in der gleichen [X.] für die gleiche Tätigkeit unmittelbar beim Entleiher eingestellt worden wäre (vgl [X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 920/12 - juris Rd[X.]2; vgl auch Art 5 Abs 1 [X.] und [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2018, § 8 Rd[X.]5 ff; zu den Bestandteilen des [X.]s vgl [X.] Urteil vom 23.3.2011 - 5 [X.] - [X.]E 137, 249 = juris Rd[X.]3). Leistet die Entleiherin ihren vergleichbaren Arbeitnehmern eine Vergütung nach Maßgabe eines Tarifvertrags, ist grundsätzlich die tarifgerechte Eingruppierung und Vergütung unter Einbeziehung der Qualifikation, Tätigkeit, Berufserfahrung und Beschäftigungsdauer festzustellen ([X.] Urteil vom 23.3.2011 - 5 [X.] - [X.]E 137, 249 = juris Rd[X.]6). Liegt ein Tarifvertrag im Entleihbetrieb - wie hier - nicht vor, ist die Höhe des [X.] allein tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Weitere Merkmale wie zB die formale Qualifikation, die Kompetenz oder Berufserfahrung sind von Bedeutung, wenn diese auch bei Stammarbeitnehmern des Entleihers vergütungsrelevant sind ([X.] Urteil vom 21.10.2015 - 5 [X.] - [X.]E 153, 75 = juris Rd[X.]6). Die Klägerin hat hingegen - aus ihrer Sicht konsequent - die [X.] auf Basis der tatsächlich gezahlten Vergütung und damit unzutreffend geführt. Da sie - zu Unrecht (s oben) - von einer tarifrechtlichen Ausnahme vom "[X.] ausgegangen ist, enthielt auch der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher nicht die nach § 12 Abs 1 Satz 3 [X.] (idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 und des [X.] zur Änderung des [X.] - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom [X.] ) objektiv erforderlichen Angaben darüber, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hatte, welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich war und welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s galten. Die Klägerin hat zwar bei der rückwirkenden Feststellung des Entgelts durch telefonische Nachfragen bei dem Entleihunternehmen mitgewirkt. Daraufhin wurde aber lediglich eine Entgeltspanne (9,00 bis 9,30 Euro) ohne nähere Angaben zu den [X.] des § 12 Abs 1 Satz 3 [X.] vermerkt.

2. Die für die Beitragsbemessung maßgebenden [X.] ließen sich auch "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand" für die Beklagte ermitteln. Insoweit bedarf es einer Abwägung zwischen dem im Einzelfall aufgrund der Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers (§ 20 [X.] X) zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten sowie des Arbeitgebers, wobei auf die Verhältnisse im [X.]punkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids abzustellen ist ([X.] vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - [X.], 209 = [X.]-2400 § 28p [X.], RdNr 57 f). Damit grenzt das Gesetz die Schätzbefugnis von der Verletzung der - auf ein zumutbares Maß beschränkten ([X.], jurisPK-[X.], 3. Aufl 2016, § 28f RdNr 58, Stand 1.3.2016) - Aufklärungspflicht der Prüfbehörde ab.

Unter Berücksichtigung der bei Erlass des hier angefochtenen Widerspruchsbescheids gegebenen Verhältnisse musste die Beklagte wegen der von der Klägerin beim Entleiher erfragten [X.]panne von 9,00 bis 9,30 Euro keine weitere Aufklärung betreiben. Sie hat zu Recht geltend gemacht, dass sie insoweit keinen Anlass zu Zweifeln hatte. Zwar dürfen Angaben Beteiligter oder Dritter nicht stets als wahr unterstellt werden. Der Untersuchungsgrundsatz (§ 20 [X.] X) geht aber auch nicht so weit, dass jede Behauptung bezweifelt werden muss und erst dann zugrunde gelegt werden darf, wenn sie bewiesen ist. Sofern eine Tatsache nicht bestritten wird und sich einer Behörde auch im Übrigen keine Bedenken aufdrängen, braucht sie grundsätzlich keine Ermittlungen "ins Blaue hinein" aufzunehmen (vgl Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines [X.] - Verwaltungsverfahren - vom 4.8.1978, BT-Drucks 8/2034 [X.] zu § 20; [X.] in Schütze, [X.] X, 9. Aufl 2020, § 20 RdNr 8). Einer solchen Auslegung stehen hier nicht die Rechte des Beigeladenen entgegen. Denn auch § 13 [X.] (idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 und des [X.] zur Änderung des [X.] - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom [X.] ) sieht die Auskunft des [X.] gegenüber dem Leiharbeitnehmer über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s grundsätzlich als taugliche Erkenntnisquelle an (vgl [X.] Urteil vom 19.9.2007 - 4 [X.] - juris RdNr 54). Das abweichende Ermittlungsergebnis des Berufungsgerichts (ca 9,50 Euro) konnte bei Erlass des Widerspruchsbescheids nicht berücksichtigt werden.

Auch die Schätzung an sich begegnet keinen Bedenken. Sie ist so exakt vorzunehmen, wie dies bei noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand möglich ist, und nicht zu beanstanden, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt ([X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]3). Zur näheren Bestimmung des [X.] innerhalb der [X.] wäre eine weitere Tatsachenermittlung nötig gewesen. Den damit verbundenen Verwaltungsaufwand durfte die Beklagte als unverhältnismäßig ansehen. § 28f Abs 2 [X.] betrifft als Regelfall den Erlass eines Summenbescheids, der nur als "ultima ratio" in Betracht kommt (vgl [X.] in Küttner, [X.] 2021, 28. Aufl, Aufzeichnungspflichten Rd[X.]2). Prüfungsmaßstab bei einer - wie hier - personenbezogenen Entgeltschätzung ist eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche wie auch des Arbeitgebers im Hinblick auf die Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten ([X.] B 12 R 4/17 R - [X.], 226 = [X.]-7815 § 10 [X.], Rd[X.]2 mwN). Aufgrund des bei Abschluss des Widerspruchsverfahrens zugrunde gelegten Mittelwerts von 9,15 Euro belief sich der maximale Vor- oder Nachteil für den Beigeladenen wie für die Klägerin gegenüber der von der Klägerin vermerkten Entgeltspanne von 9,00 bis 9,30 Euro auf die für einen weiteren Lohn von 0,15 Euro (15 Cent) pro Stunde zu zahlenden Beiträge. Damit wäre für den Beigeladenen nur eine marginale Erhöhung einer gegebenenfalls zu erwartenden Rentenzahlung verbunden. Demgegenüber wären für die Zuordnung zu einem vergleichbaren Staplerfahrer im Leihunternehmen voraussichtlich mehrere individuelle Faktoren des Beigeladenen wie der anderen Staplerfahrer aufzuklären gewesen (jeweilige Tätigkeit, Qualifikation, Kompetenz, Berufserfahrung). Hinzu kommt, dass dem Vergleich eines Leiharbeitnehmers mit Stammbeschäftigten des Unternehmens und individuell ausgehandelter Vergütung von vorneherein gewisse Unschärfen immanent sind und die hypothetische Betrachtung im Ergebnis immer nur einen Näherungswert ermöglicht. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte hier eine Schätzung im Sinne eines Mittelwerts noch als angemessen ansehen.

3. Das vom [X.] ermittelte [X.] von 9,50 Euro führt zu keinem anderen Ergebnis. Hat der prüfende Träger das der Beitragsbemessung zugrunde gelegte [X.] spätestens bei Erlass des Widerspruchsbescheids rechtmäßig geschätzt, sieht § 28f Abs 2 Satz 5 [X.] (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 <[X.]>) ein spezielles Abänderungsverfahren vor. Danach ist ein aufgrund der Sätze 1, 3 und 4 ergangener Bescheid insoweit zu widerrufen, als nachträglich Versicherungs- oder Beitragspflicht oder Versicherungsfreiheit festgestellt und die Höhe des [X.]s nachgewiesen werden. Das nach abgeschlossenem Schätzungsverwaltungsverfahren nachgewiesene [X.] berührt nicht die Rechtmäßigkeit der Schätzung und ist daher nicht im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den die Schätzung regelnden Verwaltungsakt, sondern mit dem besonderen Widerrufsverfahren nach § 28f Abs 2 Satz 5 [X.] geltend zu machen. Dabei sind alle für die individuelle Beitragsfeststellung erforderlichen Angaben mitzuteilen (vgl § 28f Abs 3 [X.]; BSG Urteil vom [X.] - B 12 KR 12/01 R - [X.], 158 = [X.] 3-2400 § 28f [X.] = juris Rd[X.]8).

4. Im Übrigen käme die Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsakts aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Beklagten die Feststellung des exakten [X.] ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand möglich und die Schätzung damit unzulässig gewesen wäre. Denn ein auf nicht ausreichender Sachverhaltsermittlung beruhender Verwaltungsakt ist nur dann aufzuheben, wenn er auch materiell-rechtlich falsch ist (vgl [X.] vom 3.12.1998 - B 7 [X.] 110/97 R - juris Rd[X.]8) und dadurch Rechte des Betroffenen verletzt. Erkennt eine Tatsacheninstanz - wie hier das [X.] - einen Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz, hat sie die erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen selbst anzustellen (§ 103 [X.]; ggf mit der Kostenfolge des § 192 Abs 4 [X.]). Die Aufhebung eines Verwaltungsakts bei fehlender Sachaufklärung und Zurückverweisung an die Behörde kommt nur unter engen - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen in Betracht (§ 131 Abs 5 [X.]). Eine Bindung an die dem Widerspruchsbescheid zugrunde gelegten Tatsachen kann bei einer Verletzung der zumutbaren Amtsermittlungspflicht der Beklagten nicht entstehen. Das [X.], das von einem [X.] von 9,50 Euro ausgegangen ist, hätte daher die Berufung der Klägerin zurückweisen müssen. Werden im angefochtenen Verwaltungsakt geringere Beiträge als gesetzlich vorgesehen festgesetzt, liegt darin eine begünstigende Regelung, auch wenn die Nachforderung als solche in erster Linie eine Belastung darstellt (vgl zur Nachforderung einer Umlage [X.] vom 12.2.1992 - 10 [X.] - [X.], 117 = [X.] 3-1300 § 45 [X.]1 = juris Rd[X.]6). Eine ungünstigere Entscheidung als die Klageabweisung ist in einem solchen Fall wegen des Verbots der "reformatio in peius" ausgeschlossen (sog [X.] - vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 123 RdNr 5 f).

Soweit die Klägerin rügt, dass die im Berufungsverfahren eingeholte Auskunft von "ca." 9,50 Euro eine Spanne von 9,00 bis 10,00 Euro umfassen könne und daher möglicherweise auch ein Stundenlohn von unter 9,15 Euro denkbar sei, kann offenbleiben, ob die Beweiswürdigung des [X.] (§ 128 Abs 1 Satz 1 [X.]) insoweit zulässig (vgl zur sog Gegenrüge [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 170 RdNr 4b f) und begründet gerügt worden ist. Insbesondere muss der [X.] nicht entscheiden, ob dem [X.] hier eine eigene Schätzbefugnis nach § 202 Satz 1 [X.] iVm § 287 Abs 2 ZPO zukommt und ob es angesichts der Umstände eine zu vernachlässigende Unschärfe wegen der Circa-Angabe annehmen durfte oder weitere Ermittlungen hätte anstellen müssen. Denn der [X.] geht bereits von der Rechtmäßigkeit der Schätzung durch die Beklagte aus.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.] iVm § 154 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 [X.] iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 3 Satz 1 und 47 Abs 1 GKG.