Bundessozialgericht, Urteil vom 18.01.2018, Az. B 12 R 3/16 R

Zwischen den Beteiligten ist die Nachforderung von [X.] sowie der [X.] [X.] und [X.] nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der [X.] ([X.]) streitig.

Die klagende GmbH betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Sie schloss mit dem Beigeladenen zu 1. mit Wirkung zum [X.] und dem Beigeladenen zu 2. mit Wirkung zum [X.] Arbeitsverträge. In § 3 des jeweiligen Arbeitsvertrags ist geregelt, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien nach den zwischen dem [X.] ([X.]) und der [X.] geschlossenen Tarifverträgen für die Zeitarbeitsbranche in ihrer jeweils gültigen Fassung bestimmen. Die Verträge sehen je Stunde ein tarifliches Entgelt von 8,14 Euro sowie eine außertarifliche Zulage von 1,86 Euro für den Beigeladenen zu 1. (Stundenlohn insgesamt: 10 Euro) und von 1,38 Euro für den Beigeladenen zu 2. (Stundenlohn insgesamt: 9,52 Euro) vor.

Der Beigeladene zu 1. wurde von der Klägerin in den Monaten Mai bis September sowie November und Dezember 2009 für 853,50 Arbeitsstunden an die [X.] ([X.]) als Schlosser überlassen. Er erhielt neben der vereinbarten Vergütung steuerfreie Zuschüsse für Fahrtkosten sowie Verpflegungsmehr- und Übernachtungsaufwendungen in Höhe von zusammen 2 745,60 Euro. Bei der [X.] beschäftigte Schlosser wurden 2009 mit einem Stundenlohn von 10,50 Euro vergütet. Den Beigeladenen zu 2., Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik, überließ die Klägerin in den Monaten September bis Dezember 2009 für insgesamt 430 Arbeitsstunden an die [X.] ([X.]). Hierfür wurde er mit einem Stundenlohn von 10 Euro in den Monaten September und Oktober 2009 sowie von 10,50 Euro in den Monaten November und Dezember 2009 vergütet. Auch er bezog daneben steuerfreie Zuschüsse in Höhe von zusammen 1632,40 Euro. Bei der [X.] beschäftigte [X.] erhielten 2009 einen Stundenlohn von 13,91 Euro.

Das [X.] bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - [X.]E 136, 302 = [X.] zu § 2 [X.] Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des [X.] vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - [X.], 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der [X.] ([X.] Beschluss vom [X.] - 35 BV 17008/08 - [X.], 740 = [X.] 2009, 276; L[X.]-Brandenburg Beschluss vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - [X.] 2010, 172 = BB 2010, 1927). Daraufhin forderte die Beklagte aufgrund einer Betriebsprüfung die Entrichtung weiterer Gesamtsozialversicherungs- und [X.] für die Zeit vor dem 1.1.2010 in Höhe von insgesamt 793,01 Euro. Aufgrund des unwirksamen [X.]-Tarifvertrags ergebe sich unter Berücksichtigung der vom jeweiligen Entleiher gezahlten Arbeitsvergütung vergleichbarer Arbeitnehmer ein höherer [X.] von 415,25 Euro für den Beigeladenen zu 1. und von 1482,30 Euro für den Beigeladenen zu 2. (Bescheid vom 15.9.2011 und Widerspruchsbescheid vom 14.1.2013).

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 11.3.2015). Das [X.] hat das Urteil des [X.] sowie die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben. Das von der Klägerin gezahlte Arbeitsentgelt habe das vom jeweiligen Entleiher für vergleichbare Arbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt nicht im Sinne von § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ([X.] idF vom [X.]) unterschritten. Zwar blieben bei isolierter Betrachtung des Stundenlohns die Entgeltzahlungen der Klägerin an die Beigeladenen zu 1. und 2. hinter der Entlohnung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beim jeweiligen Entleiher zurück. Allerdings sei ein wirtschaftlicher Vergleich der vom Ver- und Entleiher insgesamt erbrachten Leistungen geboten. Bereits die an die Beigeladenen zu 1. und 2. erbrachten Zuschüsse für Verpflegungsmehraufwendungen und Übernachtungskosten würden den durch den geringeren Stundenlohn bedingten wirtschaftlichen Nachteil bei Weitem ausgleichen. Der Begriff der "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts" im Sinne des § 10 Abs 4 [X.] würde weit verstanden, so dass auch echte Aufwendungen in den [X.] einzustellen seien. Die Vorschrift diene der Gleich- und nicht der Besserstellung. Bei einem Arbeitnehmer, der sich durch Beschäftigung beim Verleiher wirtschaftlich besser stelle, fehle es an einer Diskriminierung im Vergleich zu einem unmittelbar beim Entleiher Beschäftigten. Die Überkompensation einer wirtschaftlich gar nicht gegebenen Benachteiligung wäre europarechtswidrig und würde dem Gebot der europarechtsfreundlichen Auslegung der nationalen Rechtsvorgaben widersprechen (Urteil vom 15.6.2016).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 10 Abs 4 [X.]. Die angegriffene Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung des [X.] und des B[X.], wonach echter Aufwendungsersatz kein Arbeitsentgelt sei. Die pauschalierte Form der Ausgleichszahlungen ändere daran nichts. [X.] Arbeitnehmer seien den vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gegenüberzustellen. Bei einem Stammarbeitnehmer fielen außergewöhnliche tägliche Mehraufwendungen für Fahrtkosten, Verpflegung und Übernachtung aber nicht an.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] vom 15. Juni 2016 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 11. März 2015 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Angesichts der Entfernung zwischen den Heimatorten der Beigeladenen zu 1. und 2. sowie ihren Einsatzorten dürften die Aufwendungserstattungen nicht außer Betracht bleiben. Im Übrigen sei ein Anspruch auf höheres Arbeitsentgelt von den Beigeladenen zu 1. und 2. nicht geltend gemacht worden und deshalb ein Beitragsanspruch schon nicht entstanden.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die zulässige Revision ist begründet (§ 170 Abs 2 [X.] [X.]G). Das [X.] hat zu Unrecht das die Klage abweisende Urteil des [X.] vom 11.3.2015 aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 15.9.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] ist weder formal (dazu 1.) noch in der Sache (dazu 2.) zu beanstanden und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Für den Erlass des die Beitragsfestsetzung regelnden Verwaltungsaktes war die Beklagte sachlich zuständig. Nach § 28p Abs 1 [X.] und 5 [X.]B IV idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009 ([X.]) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem [X.]B IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a [X.]B IV) mindestens alle vier Jahre, und erlassen sie im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern, wobei § 28h Abs 2 [X.]B IV sowie § 93 in Verbindung mit § 89 Abs 5 [X.]B X nicht gelten. Die Beklagte war als Rentenversicherungsträgerin auch zur Überwachung des [X.] nach dem [X.] ([X.]) und zum Erlass eines entsprechenden [X.] befugt. § 10 [X.] stellt die Beiträge zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung gleich (B[X.] Urteil vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - [X.] 4-7862 § 7 [X.] Rd[X.]1, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen).

Der ergangene Prüfbescheid bestimmt die Beitragsnachforderung auch personenbezogen, ein sog Summenbescheid liegt nicht vor (vgl B[X.] Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - B[X.]E 120, 209 = [X.] 4-2400 § 28p [X.], Rd[X.]8 mwN). Zwar sind die Beigeladenen zu 1. und 2. im angegriffenen Verwaltungsakt nicht namentlich bezeichnet. In den Anlagen "Berechnung der Beiträge" und "Nachweis der Beiträge" sind aber die auf sie jeweils entfallenden Teilbeträge für sich sowie getrennt nach den [X.] und den zuständigen Einzugsstellen ausgewiesen. Die Beklagte hat in ihrem Bescheid auf diese Anlagen unter der Überschrift "Berechnungsanlagen" ausdrücklich hingewiesen und zugleich die Zahlung der nachgeforderten Beiträge an die für den jeweiligen Beschäftigten zuständige Einzugsstelle verlangt (vgl B[X.] [X.]O Rd[X.]9).

2. Die Beklagte hat die nachgeforderten Beiträge auch im Übrigen rechtmäßig festgesetzt. Die Bemessung von Beiträgen aus einer Beschäftigung gegen [X.] richtet sich nach dem [X.] (hierzu a). Der von einem Verleiher aufgrund des "equal pay"-Grundsatzes geschuldete Entgeltanspruch entsteht mit der Überlassung des Leiharbeitnehmers an den Entleiher (hierzu b). Aufgrund des von der Klägerin gezahlten, allerdings tarifvertraglich nicht wirksam vereinbarten Stundenlohns waren den Beigeladenen zu 1. und 2. nicht die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer der Entleiher geltenden "wesentlichen Arbeitsbedingungen" im Sinne des "equal pay"-Grundsatzes eingeräumt. Der daraus resultierende Entgeltanspruch bestimmt sich für den Zeitraum der streitigen Nachberechnungen durch das von der [X.] und der [X.] für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gezahlte übliche [X.] unter Außerachtlassung der von der Klägerin an die Beigeladenen zu 1. und 2. gezahlten steuerfreien Zuschüsse (hierzu c). Ausgehend hiervon ist die Beitragsfestsetzung auch der Höhe nach nicht zu beanstanden (hierzu d).

a) Die Klägerin hat als Arbeitgeberin den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die von ihr erlaubt überlassenen Leiharbeitnehmer (§ 1 Abs 1 [X.] [X.] idF des [X.] vom [X.] <[X.] 594>) zu zahlen (§ 28d [X.] und 2 [X.]B IV idF der Bekanntmachungen vom 23.1.2006 <[X.] 86> und 12.11.2009 <[X.]>, § 28e Abs 1 [X.] [X.]B IV, auch idF des [X.] für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen und zur Änderung anderer Gesetze vom [X.] <[X.] 2940>). Der Beitragsbemessung liegt in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der [X.] Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung das [X.] aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde (§ 226 Abs 1 [X.] [X.] [X.]B V, § 162 [X.] [X.]B VI idF der Bekanntmachung vom [X.] <[X.] 754>, § 57 Abs 1 [X.] [X.]B XI idF des [X.] vom 26.3.2007 <[X.] 378> und § 342 [X.]B III). Dabei gilt im Beitragsrecht der Sozialversicherung für laufend gezahltes [X.] das sog [X.] (§ 22 Abs 1 [X.] [X.]B IV idF des Gesetzes vom [X.] [X.]O und der Bekanntmachung vom 12.11.2009 [X.]O; zur Verfassungskonformität des Prinzips vgl [X.] Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - [X.] 4-2400 § 22 [X.]). Danach entstehen die [X.], sobald ihre im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Maßgebend für das Entstehen von an das [X.] Beschäftigter anknüpfenden Beitragsansprüchen ist damit allein das Entstehen des arbeitsrechtlich geschuldeten [X.], ohne Rücksicht darauf, ob, von wem und in welcher Höhe dieser Anspruch im Ergebnis durch Entgeltzahlung erfüllt wird. Der Zufluss von [X.] ist nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen geschuldet ist, also überobligatorische Zahlungen erbracht werden. Unerheblich ist auch, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann (stRspr; vgl zuletzt B[X.] Urteil vom [X.] - B[X.]E 121, 275 = [X.] 4-2400 § 28e Nr 5, Rd[X.]8 mwN). Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es deshalb auf das den Beigeladenen zu 1. und 2. zustehende [X.] und nicht darauf an, ob sie der Klägerin gegenüber einen Anspruch auf höheres [X.] auch geltend gemacht haben.

b) [X.] ist auch geschuldetes [X.] im Sinne des § 10 Abs 4 [X.] (hier idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom [X.] <[X.] 4607>). Nach dieser Vorschrift kann der Leiharbeitnehmer im Fall der [X.]keit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 [X.] [X.] von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s verlangen. [X.] sind nach § 9 [X.] [X.] (idF des Gesetzes vom [X.] [X.]O) Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die [X.] an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s vorsehen, es sei denn, ein Tarifvertrag lässt abweichende Regelungen zu. Diese Vorschrift knüpft an § 3 Abs 1 [X.] [X.] (idF des Gesetzes vom [X.] [X.]O) an, wonach die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s nicht gewährt werden. Das Zusammenspiel der § 3 Abs 1 [X.], § 9 [X.] und § 10 Abs 4 [X.] macht Folgendes deutlich: Seit der Änderung des [X.] zum 1.1.2003 durch das Gesetz vom [X.] ([X.]O) sind Verleiher verpflichtet, ihren Leiharbeitnehmern die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s einzuräumen. Von diesem Grundsatz des "equal pay" kann durch wirksamen Tarifvertrag abgewichen werden. Wird der Gleichstellungspflicht voraussichtlich nicht nachgekommen, ist eine beantragte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu versagen. Im Falle einer nach Erlaubniserteilung zustande gekommenen, aber letztlich unwirksamen Überlassungsvereinbarung steht dem Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher wegen Verletzung des "equal pay"-Grundsatzes ein Gleichstellungsanspruch zu. Gegenstand dieses Gleichstellungsanspruchs ist auch ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung der Leiharbeitnehmer entsteht ([X.] Urteil vom [X.] - 5 AZR 954/11 - [X.]E 144, 306) und nicht erst mit seiner Geltendmachung zur Entstehung gelangt.

c) Dem Gleichstellungsgebot ist die Klägerin während der Überlassung der Beigeladenen zu 1. und 2. nicht nachgekommen. Nach den nicht angegriffenen und damit den [X.] bindenden (§ 163 [X.]G) Feststellungen des [X.] wurde der Beigeladene zu 1. mit einem Stundenlohn von 10 [X.] und der Beigeladene zu 2. mit einem Stundenlohn von 10 [X.] in den Monaten September und Oktober 2009 sowie von 10,50 [X.] in den Monaten November und Dezember 2009 vergütet. Demgegenüber erhielten vergleichbare Arbeitnehmer bei der [X.] einen Stundensatz von 10,50 [X.] und bei der [X.] von 13,91 [X.]. Die damit schlechteren Arbeitsbedingungen in Gestalt des niedrigeren Stundenlohns beruhen nicht auf einem zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigenden Tarifvertrag. Die arbeitsgerichtlich festgestellte Tarifunfähigkeit der [X.] hat zur [X.]keit des mit dem [X.] vereinbarten Tarifvertrag geführt. An die Feststellung der Tarifunfähigkeit sind auch die Sozialgerichte gebunden; ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt (B[X.] Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - B[X.]E 120, 209 = [X.] 4-2400 § 28p [X.], Rd[X.]6).

Aufgrund des nicht gültigen Tarifvertrags zwischen dem [X.] und der [X.] verbleibt es bei dem gesetzlichen, mit der Überlassung der Beigeladenen zu 1. und 2. entstandenen "equal pay"-Anspruch auf Gewährung der "für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s" im Sinne des § 10 Abs 4 [X.]. Insoweit ist Vergleichsmaßstab einerseits das von der Klägerin an die Beigeladenen zu 1. und 2. sowie andererseits das von der [X.] und der [X.] an vergleichbare Beschäftigte geleistete [X.]. Die den Beigeladenen zu 1. und 2. außerdem gewährten steuerfreien Zuschüsse sind dabei nicht zu berücksichtigen.

[X.] sind nach § 14 Abs 1 [X.] [X.]B IV (idF des [X.] und zur Änderung des [X.] <[X.] 2838>) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 [X.]B IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Zu diesen Einnahmen zählt ohne Zweifel die Arbeitsvergütung auf der Grundlage des vereinbarten Stundenlohns. Die von der Klägerin darüber hinaus gezahlten Zuschüsse für Fahrtkosten sowie Verpflegungsmehr- und Übernachtungsaufwendungen sind hingegen nicht zusätzlich (differenzmindernd) anzurechnen. Sie kompensieren als echter Aufwendungsersatz im Interesse des Verleihers getätigte Aufwendungen der Leiharbeitnehmer, die (nur) dadurch entstanden sind, dass sie ihre Arbeitsleistung nicht in dessen, sondern auswärts im Betrieb der Entleiher zu erbringen hatten. Ein solcher echter Aufwendungsersatz, bei dem es am Entgeltcharakter fehlt und - wie hier - nicht erkennbar ist, dass es sich um verschleiertes [X.] handeln könnte, ist weder arbeitsrechtlich noch bei der Bemessung des Gesamtsozialversicherungs- und Umlagebeitrags [X.] (B[X.] Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - B[X.]E 120, 209 = [X.] 4-2400 § 28p [X.], RdNr 49 mit Hinweis auf [X.]). Daran hält der [X.] nach erneuter Prüfung fest. Hierfür sprechen der Wortlaut des § 10 Abs 4 [X.] (in Verbindung mit § 14 Abs 1 [X.] [X.]B IV; hierzu [X.]) sowie die Entstehungsgeschichte und Fortentwicklung dieser Vorschrift (hierzu [X.]). Weder der mit ihr verfolgte Zweck (hierzu [X.]) noch europarechtliche Vorgaben zwingen zu einem anderen Ergebnis (hierzu dd).

[X.]) § 10 Abs 4 [X.] erstreckt das Gleichstellungsgebot auf die "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s" und knüpft damit an § 14 Abs 1 [X.] [X.]B IV an. Der Begriff des [X.]s wird danach als "Einnahmen aus einer Beschäftigung" legaldefiniert, wodurch die erforderliche Beziehung zwischen Beschäftigung und Entgelt und damit die Eigenschaft als Gegenleistung des Arbeitgebers für eine konkret erbrachte Arbeitsleistung des Beschäftigten (B[X.] Urteil vom 28.1.1999 - B 12 KR 6/98 R - [X.] 3-2400 § 14 [X.]6 S 33 mwN) zum Ausdruck kommt, die auf der Seite des Beschäftigten zu einem Vermögenszuwachs führt. An einer Gegenleistung für geleistete Arbeit mit Entgeltcharakter und Vermögenszuwachs fehlt es hingegen bei echten Aufwandsentschädigungen, die nur tatsächliche Aufwendungen des Arbeitnehmers infolge der Tätigkeit bei seinem Arbeitgeber ersetzen und daher nicht einen nennenswerten Vermögensvorteil für den Arbeitnehmer mit sich bringen.

[X.]) Die Historie des § 10 Abs 4 [X.] belegt, dass echter Aufwandsersatz nicht zum [X.] zählen soll. Die Vorschrift ist zum 1.1.2003 durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom [X.] ([X.] 4607) eingeführt worden. Dadurch wurde im [X.] erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass Leiharbeitnehmer "hinsichtlich der wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gleichbehandelt", sie insbesondere "im Hinblick auf [X.] und Arbeitszeit vergleichbaren Arbeitnehmern des [X.] gleichgestellt werden" müssen. Unter "[X.]" wurden sowohl das laufende Entgelt als "auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen und andere Lohnbestandteile" verstanden (BT-Drucks 15/25 S 24 und 38 zu [X.] Buchst a). Den in der Gesetzesbegründung genannten Einnahmen ist gemeinsam, dass sie zur Entlohnung verrichteter Arbeit oder zumindest als Lohnersatz geleistet werden, also einen Entgelt(ersatz)charakter aufweisen.

An dieser [X.] hat der Gesetzgeber festgehalten. Durch das Gesetz zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.] ([X.] 258) ist das [X.] - die Rechtsprechung des [X.] aufgreifend - teilweise neu gefasst und strukturiert worden. Der Grundsatz der Gleichstellung von Leiharbeitnehmern des Verleihers mit [X.]n des Entleihers ist seit 1.4.2017 in § 8 [X.] normiert. Auch nach § 8 Abs 1 [X.] [X.] hat der Verleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des [X.]s" zu gewähren. Zur Begründung dieser Vorschrift ist in den Gesetzesmaterialien ua ausgeführt, dass für das [X.] "sämtliche auf den Lohnabrechnungen vergleichbarer [X.] und [X.] ausgewiesene [X.]" maßgebend seien und dazu jede Vergütung zähle, "die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird beziehungsweise auf Grund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss, … insbesondere Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen" (BT-Drucks 18/9232 [X.] zu [X.]). Dabei wurde ausdrücklich ua auf die Urteile des [X.] vom [X.] (5 AZR 1046/12 - [X.] zu § 10 [X.]) und [X.] (5 [X.] - AP [X.]5 zu § 10 [X.] = [X.], 1226 = [X.], 1732) hingewiesen. In diesen Entscheidungen hat das [X.] dargelegt, dass sich die "Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich" danach bemesse, "ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung Entgeltcharakter hat", echter Aufwendungsersatz damit weder zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen zähle noch [X.] sei. Nur soweit sich Aufwendungsersatz als "verschleiertes" und damit steuerpflichtiges [X.] darstelle, sei er als Entgelt zu berücksichtigen. Durch diesen Rückgriff auf höchstrichterliche Rechtsprechung im Gesetzgebungsverfahren zur Auslegung eines Rechtsbegriffs wird deutlich, dass die Auslegung durch das [X.] der Einschätzung des Gesetzgebers entspricht. Würde der vom [X.] angenommene Ausschluss echten Aufwendungsersatzes vom [X.] vom Gesetzgeber nicht geteilt, hätte er das in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht.

[X.]) Eine andere Beurteilung ist auch nicht durch den mit § 10 Abs 4 [X.] verfolgten Zweck geboten. Die Vorschrift dient der Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer des Verleihers mit den [X.]n des Entleihers und schützt die Leiharbeitnehmer grundsätzlich davor, zu ungünstigeren Bedingungen als die [X.] beschäftigt zu werden. Allerdings räumt die Regelung nur einen Mindestschutz insoweit ein, als das an [X.] gezahlte [X.] und die für diese geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen den Leiharbeitnehmern zugutekommen sollen. Sie bezweckt hingegen nicht auch den Schutz der Verleiher vor höheren Aufwendungen für Leiharbeitnehmer im Vergleich zu den von den [X.] für ihre [X.] zu tragenden Arbeitskosten. Eine Ausgleichsfunktion in dem Sinne, dass unabhängig von der Art der Zuwendung der Verleiher rein wirtschaftlich betrachtet nicht mehr Aufwendungen zu tragen haben soll als der Entleiher, ist weder dem Wortlaut des § 10 Abs 4 [X.] noch den Gesetzesmaterialien zur Einführung des Gleichstellungsgrundsatzes zu entnehmen. Sie ist auch nicht wegen einer ansonsten zu befürchtenden Besserstellung der Leiharbeitnehmer gegenüber den [X.]n anzunehmen. Selbst wenn der Aufwendungsersatz - wie hier - die Differenz der [X.]e von Leih- und [X.]n übersteigen sollte, würde dem Leiharbeitnehmer infolge seiner Aufwendungen kein Vermögensvorteil zufließen. Die Berücksichtigung eines echten Aufwendungsersatzes als [X.] würde damit gerade nicht zur gebotenen Gleichstellung mit einem [X.] beitragen, sondern angesichts seiner mit der Beschäftigung einhergehenden Aufwendungen die Benachteiligung des geringer entlohnten Leiharbeitnehmers verfestigen.

dd) Auch europarechtliche Vorgaben erfordern keine andere Beurteilung. Die Auffassung des [X.], dass die Außerachtlassung echter Aufwandsentschädigungen als [X.] zu einer nach Art 4 Abs 1 der Richtlinie 2008/104/EG des [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit ([X.]; ABl L 327 vom 5.12.2008 S 9) verbotenen Einschränkung von Leiharbeit führe, teilt der [X.] nicht. Ungeachtet des Art 3 Abs 2 [X.] [X.], wonach das nationale Recht in Bezug auf den Begriff "[X.]" unberührt bleibt, sind gemäß Art 4 Abs 1 [X.] Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit aus Gründen des Allgemeininteresses, vor allem zum Schutz der Leiharbeitnehmer gerechtfertigt. Ziel der [X.] ist es gerade, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen (Art 2 [X.]), indem die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer, auch in Gestalt des [X.]s, während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie vom entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Art 5 Abs 1 [X.], Art 3 Abs 1 Buchst f [X.]). Dieser (auch) europarechtlich beabsichtigte Schutz würde - wie bereits dargelegt - nur unvollständig erreicht, wenn Leiharbeitnehmer auf ein im Vergleich zu einem [X.] geringeres [X.] verwiesen werden könnten, weil sie vom Verleiher einen Aufwandsersatz erhalten haben, der lediglich tatsächliche [X.] ausgleicht und daher nicht zu einer Vermögensmehrung durch zusätzliche Entlohnung führt.

d) Für Fehler bei der konkreten Berechnung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge sowie der Umlagebeiträge [X.] und [X.] bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat insoweit auch keine Einwände erhoben. Ausgehend von den vom [X.] festgestellten Stundenlöhnen errechnet sich eine [X.]differenz von 426,75 [X.] für den Beigeladenen zu 1. (fiktiver Stundenlohn von 10,50 [X.] - tatsächlicher Stundenlohn von 10 [X.] = 0,50 [X.] x 853,50 Stunden) und von 1546,30 [X.] für den Beigeladenen zu 2. ( + ). Die Beklagte hat Gesamtsozialversicherungs- und Umlagebeiträge hingegen lediglich aus einem (niedrigeren) weiteren Entgelt von 415,25 [X.] für den Beigeladenen zu 1. und von 1482,30 [X.] für den Beigeladenen zu 2. festgesetzt. Dass die Beitragsfestsetzung selbst fehlerhaft wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 [X.] Teils 3 [X.]G in Verbindung mit § 154 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO.

Der Streitwert war nach § 197a Abs 1 [X.] Teils 1 [X.]G in Verbindung mit § 52 Abs 1 und 3 [X.], § 47 Abs 1 [X.] und § 63 Abs 2 [X.] GKG in Höhe der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.