Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.04.2011, Az. VIII ZR 66/09

Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das Fernwärme erzeugt und hiermit Kunden im Raum [X.] beliefert. Zur Erzeugung von Fernwärme setzt die Klägerin als Brennstoff vorwiegend Erdgas und im Übrigen Heizöl ein. Die Beklagten mieteten im August 2000 eine Wohnung in [X.] an. Seit ihrem Einzug nahmen sie Fernwärme bei der Klägerin ab. Zum Abschluss eines schriftlichen Versorgungsvertrages kam es weder vor Beginn des [X.] noch in der Folgezeit.

Für das [X.] entrichteten die Beklagten sowohl die verlangten Abschlagszahlungen als auch die in der Endabrechnung ausgewiesenen Nachzahlungsbeträge. In den Jahren 2001 bis 2003 zahlten sie zwar die von der Klägerin geforderten Abschläge, glichen jedoch die jeweiligen [X.] nicht aus.

Die Klägerin erstellte die Abrechnungen für die Jahre 2001 bis 2003 auf der Grundlage ihrer jeweils gültigen vorformulierten Preisbestimmungen in Verbindung mit den jeweils aktuellen Preisblättern. Die mehrfach überarbeiteten, im streitgegenständlichen Zeitraum aber im Wesentlichen unverändert gebliebenen Preisbestimmungen wurden von der Klägerin im Falle eines schriftlichen Vertragsschlusses stets in die getroffenen Vereinbarungen einbezogen. Im Zeitraum von Juli 2000 bis Dezember 2003 lauteten die Preisbestimmungen der Klägerin auszugsweise wie folgt:

Über die von der Klägerin für die Jahre 2001 und 2002 zunächst erstellten Abrechnungen führten die Parteien einen Rechtsstreit vor dem Amtsgericht und [X.]andgericht [X.]übeck. In diesem Prozess wurde mit zwischenzeitlich rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts vom 21. April 2004 festgestellt, dass der jetzigen Klägerin aus den erteilten Abrechnungen gegen die Beklagten keine Ansprüche zustehen, weil die Abrechnungen den Anforderungen des § 26 AVBFernwärmeV nicht genügten. Daraufhin übersandte die Klägerin die Rechnungen mit Schreiben vom 17. Mai 2004 erneut an die Beklagten und fügte jeweils eine Erläuterung bei. Die Beklagten verweigerten weiterhin die Zahlung.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin für den Zeitraum von 2001 bis 2003 restliche Zahlung von 1.633,38 € nebst Zinsen verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.]andgericht die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision hat [X.]rfolg.

Das Berufungsgericht ([X.], IR 2009, 91) hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, zur Begründung seiner [X.]ntscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Betrag aus den streitgegenständlichen Abrechnungen zu. Sie habe im Vorprozess nicht auf die Geltendmachung dieser Ansprüche verzichtet und diese auch nicht verwirkt. Die materielle Berechtigung der Abrechnungen sei im Rahmen des im Vorprozess ergangenen Feststellungsurteils nicht geprüft worden, so dass über die vorliegend verlangten Nachzahlungsforderungen noch keine rechtskräftige [X.]ntscheidung ergangen sei.

Zwischen den Parteien sei auf der Grundlage des § 2 Abs. 2 [X.] ein Vertrag durch [X.]ntnahme von Fernwärme zustande gekommen. Die Versorgung der Beklagten sei daher nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen erfolgt. Da die Klägerin üblicherweise Verträge nur unter [X.]inbeziehung ihrer Preisbestimmungen abschließe, seien auch diese Klauseln gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] Bestandteil des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien geworden.

Den von den Beklagten erhobenen [X.]inwänden stehe der vorläufige [X.]inwendungsausschluss des § 30 [X.] entgegen. Nach dieser Bestimmung berechtigten [X.]inwände gegen Rechnungen und Abschlagsrechnungen den Kunden nur zu einem Zahlungsaufschub oder zu einer Zahlungsverweigerung, soweit offensichtliche Fehler vorlägen. Nach gefestigter Rechtsprechung sei ein Fehler nur dann offensichtlich, wenn er für den Leistungsempfänger ohne weiteres und ohne große Mühe zu erkennen sei. Hierzu zählten nicht die Fälle der Vertragsanwendung oder Vertragsauslegung, in denen es gerade nicht um auf den ersten Blick erkennbare Fehler gehe, sondern um die Klärung vertragsrechtlicher Meinungsverschiedenheiten, die vertiefte rechtliche Überlegungen oder eine weitere tatsächliche Aufklärung erforderlich machten. Die von den Beklagten gegen die Nachvollziehbarkeit der Preisbestimmungen/Abrechnungen, gegen die Tauglichkeit der verwendeten Preisführungsgrößen und gegen die Angemessenheit des [X.] erhobenen [X.]inwände belegten nicht das Vorhandensein eines offensichtlichen Fehlers im Sinne von § [X.] Dies ergebe sich schon aus dem [X.], mit dem sich die Parteien mit einzelnen Teilaspekten des Abrechnungsvorgangs auseinan[X.]etzten.

Soweit das Amtsgericht auf der Grundlage des [X.] vom 15. Februar 2006 ([X.]) angenommen habe, ein Kunde könne mit [X.]inwendungen gegen die wesentlichen Grundlagen der Abrechnung nicht nach § 30 [X.] auf einen Rückforderungsprozess verwiesen werden, sei dem nicht zu folgen. Die genannte [X.]ntscheidung des [X.] habe eine besondere Fallgestaltung zum Gegenstand und dürfe nicht schematisch auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Unstreitig habe die Klägerin entsprechend der ihr obliegenden Verpflichtung die Beklagten zu den auch für andere Mieter geltenden Bedingungen beliefert. Da somit die Darlegungslast der Klägerin entfallen sei, sei der vom Amtsgericht für maßgebend erachtete Gesichtspunkt, wonach der Klägerin auch im Zahlungsprozess die Darlegungs- und Beweislast für die vertraglichen Voraussetzungen der geltend gemachten Forderung obliege, nicht tragfähig.

Mit ihrem - vom [X.]inwendungsausschluss des § 30 [X.] nicht erfassten - [X.]inwand, die verlangten Preise seien unbillig im Sinne des § 315 [X.], könnten die Beklagten schon deswegen nicht gehört werden, weil der Klägerin in ihren Preisbestimmungen kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 [X.] eingeräumt worden sei.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des restlichen Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 [X.]) für die Wärmelieferungen in den Jahren 2001 bis 2003 nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft den Anwendungsbereich des [X.] in § 30 Nr. 1 [X.] zu weit gefasst.

1. Frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, durch die [X.]ntnahme von Fernwärme aus dem Verteilernetz der Klägerin sei zwischen den Parteien konkludent ein Versorgungsvertrag über die Belieferung mit Fernwärme zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 [X.]) zustande gekommen (zum Vertragsschluss vgl. etwa Senatsurteil vom 17. März 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 928 unter [X.]). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (2000) geltende [X.] ist - was die Revision ebenfalls nicht in Frage stellt - Bestandteil des vorliegend zu beurteilenden Vertragsverhältnisses geworden. Dabei kann dahin stehen, ob diese beim Abschluss von [X.] zwischen der Klägerin und ihren Kunden üblicherweise einbezogene Klausel als Preisbestimmung für gleichartige Versorgungsverhältnisse nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu werten ist und daher ohne Weiteres auch im Verhältnis der Parteien zur Anwendung kommt (so das Amtsgericht und ihm folgend das Berufungsgericht) oder ob die - den Beklagten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt gemachte - Klausel (§ 1 Abs. 4, § 2 Abs. 3 [X.]) unmittelbar in den zwischen den Parteien zustande gekommenen [X.] einbezogen worden ist.

2. Mit [X.]rfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft mit dem [X.]inwand der Beklagten nicht befasst, die von der Klägerin verwendete [X.] bilde keine wirksame Grundlage für die nach Vertragsschluss erfolgten Preiserhöhungen. Das Berufungsgericht hat sich zu Unrecht an einer Überprüfung der beanstandeten Klauseln im Hinblick auf den in § 30 Nr. 1 [X.] angeordneten [X.]inwendungsausschluss gehindert gesehen.

a) Nach § 30 Nr. 1 [X.] berechtigen [X.]inwände des Kunden gegen Rechnungen und Abschlagszahlungen zur Zahlungsverweigerung, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Ausgehend von ihrem Wortlaut deckt diese Bestimmung zwar sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der [X.]ntgeltforderung des Versorgungsunternehmens entgegensetzen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - [X.], [X.], 1667 Rn. 28), so dass ihr Geltungsbereich an sich nicht auf die in den Gesetzesmaterialien ([X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/[X.], [X.] für Fernwärme, 2. Aufl., [X.]) ausdrücklich genannten Rechen- und Ablesefehler beschränkt ist. Sinn und Zweck dieser Vorschrift rechtfertigen es jedoch nicht, dem [X.] die Möglichkeit abzuschneiden, bereits im [X.] die vertraglichen Grundlagen seiner Leistungspflicht zu klären.

b) Durch § 30 [X.] soll im Interesse einer möglichst kostengünstigen Fernwärmeversorgung vermieden werden, dass die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Unternehmen unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in den Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden [X.]inwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen ([X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/[X.], aaO; vgl. ferner Senatsurteile vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO, und vom 6. Dezember 1989 - [X.], [X.], 608 unter [X.]). Da der [X.]inwendungsausschluss in § 30 [X.] nach der Zielsetzung des Verordnungsgebers letztlich den Interessen beider Seiten dienen soll ("kostengünstige Fernwärmeversorgung" einerseits und Unterbindung von "unvertretbaren Verzögerungen" andererseits), lässt sich die inhaltliche Reichweite dieser Vorschrift nicht allein unter Berücksichtigung der Interessen der Versorgungsunternehmen bestimmen; vielmehr ist hierbei auch den schutzwürdigen Belangen der [X.] ausreichend Rechnung zu tragen. In bestimmten Fällen kommt den Interessen der [X.] an der Geltendmachung von [X.]inwendungen ein solches Gewicht zu, dass es unangemessen wäre, ihre [X.]inwände im Zahlungsprozess unberücksichtigt zu lassen und die Kunden stattdessen auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats sind daher [X.]inwendungen des Kunden, die sich nicht auf bloße Abrechnungs- und Rechenfehler beziehen, sondern die vertraglichen Grundlagen für die Art und den Umfang seiner Leistungspflicht betreffen, vom Anwendungsbereich des § 30 [X.] oder gleich lautender Bestimmungen ausgenommen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO; vgl. ferner Senatsurteile vom 30. April 2003 - [X.], [X.], 3131 unter [X.]zu § [X.]]; vom 6. Dezember 1989 - [X.], aaO unter [X.] 3 a [zu § 30 [X.]]; vom 19. Januar 1983 - [X.], [X.], 341 unter [X.] a, b).

aa) Zu den durch § 30 [X.] nicht abgeschnittenen [X.]inwänden zählt zunächst das Vorbringen des Abnehmers, die ihm in Rechnung gestellten Preise entsprächen nicht den für gleichartige Versorgungsverhältnisse (§ 2 Abs. 2 Satz 2 [X.]) geltenden Preisen (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO Rn. 27 ff.). [X.]benso wenig wird durch die genannte Bestimmung die Möglichkeit ausgeschlossen, die Billigkeit einer einseitigen Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens (§§ 315, 316 [X.]) zu bestreiten (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2006 - [X.], [X.], 210 Rn. 18; vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO Rn. 28, 29; vom 30. April 2003 - [X.], aaO [zu § [X.]]; vom 6. Dezember 1989 - [X.], aaO; vom 19. Januar 1983 - [X.], aaO; aA Berkner/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 2005, 952, 953 f.; ferner [X.], Urteil vom 5. Juli 2005 - [X.], NJW 2005, 2919 unter [X.], insoweit in [X.]Z 163, 321 nicht abgedruckt; KG, [X.] 2004, 887 f. [jeweils für den Fall von vertraglichen Leistungsbedingungen in einem Abfallentsorgungsvertrag]). In beiden Fällen entfällt die bei einem Vertrag normalerweise bestehende Gewissheit über Inhalt und Umfang der Leistung, welche aus der [X.]inigung der Parteien hierüber folgt (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO Rn. 28; vom 30. April 2003 - [X.], aaO; vom 19. Januar 1989 - [X.], aaO unter [X.]). [X.]s geht hier nicht um Fehler der konkreten Abrechnung, sondern um die Feststellung der vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang der Leistungspflicht des Abnehmers (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO, und vom 30. April 2003 - [X.], aaO). Der Transparenz und Nachvollziehbarkeit der vertraglichen Grundlagen für die [X.]ntgeltpflicht des Kunden hat der Normgeber aber besondere Bedeutung beigemessen, wie insbesondere die in § 2 Abs. 3 [X.] (§ 2 Abs. 3 AVBWasserV) geregelte Verpflichtung der Versorgungsunternehmen zeigt, jedem Neukunden die maßgeblichen Preisregelungen und Preislisten unentgeltlich auszuhändigen (Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - [X.], aaO). Dem sonach berechtigten Interesse des Abnehmers daran, kein überhöhtes [X.]ntgelt zahlen zu müssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es ihm gestattet wird, die beschriebenen [X.]inwände schon im Rahmen einer gegen ihn gerichteten Leistungsklage zu erheben.

bb) [X.]ine vergleichbare Interessenlage besteht, wenn ein Kunde - wie hier - [X.]inwände gegen die Wirksamkeit einer vom Versorgungsunternehmen vorformulierten [X.] erhebt. Auch hier sind nicht Fehler der konkreten Abrechnung betroffen, sondern der Abnehmer stellt die vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang seiner Leistungspflicht in Frage. Ist die beanstandete [X.] unwirksam, kann sie nicht als Berechnungsgrundlage für den verlangten [X.] dienen, so dass - sofern das Versorgungsunternehmen Preiserhöhungen nicht auf eine andere Rechtsgrundlage stützen kann - allein der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Preis maßgebend bleibt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der [X.] - wie in den Fällen des § 1 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 [X.] - anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff. [X.] oder - wie hier - nach der Sonderregelung des § 24 Abs. 3 [X.] in der vorliegend anwendbaren Fassung (im Folgenden: § 24 Abs. 3 [X.] aF; in der Neufassung vom 4. November 2010 [[X.]l. I S. 1483] ist die genannte Bestimmung in Abs. 4 enthalten) zu beurteilen ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 6. April 2011 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen), zu messen ist. Folglich besteht - ebenso wie in den oben unter [X.] a aa beschriebenen Fallgestaltungen - eine Ungewissheit über den Umfang der tatsächlich geschuldeten Vergütung. Der einzige Unterschied zu dem eingangs genannten Fall einer einseitigen Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 [X.] besteht darin, dass im Falle der Unangemessenheit des festgesetzten Preises das geschuldete [X.]ntgelt vom Gericht im Wege rechtlicher Gestaltung bestimmt wird (§ 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]), während bei einer Unwirksamkeit einer [X.] grundsätzlich keine gerichtliche Leistungsbestimmung erfolgt, sondern regelmäßig der von den Parteien ursprünglich vereinbarte Preis gültig bleibt. Diese Unterschiede führen jedoch nicht dazu, dass ein Kunde, der sich auf die Unwirksamkeit einer vorformulierten [X.] beruft, weniger schutzwürdig wäre als ein Abnehmer, der eine einseitige Preisbestimmung des Versorgungsunternehmens als unbillig beanstandet ([X.], NJW-RR 2007, 270, 272; [X.], [X.], 357, 359). Die Überprüfung der Wirksamkeit einer [X.] dient - ebenso wie die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 [X.] - dazu, privatautonomer Gestaltungsmacht bestimmte Grenzen zu setzen und zu klären, welcher Preis tatsächlich geschuldet ist (vgl. hierzu auch [X.], Zulässigkeit der Preiskontrolle von Fernwärmeversorgungsverträgen nach § 315 [X.], 2005, S. 73).

cc) Schon die beschriebene Vergleichbarkeit der Interessenlagen macht deutlich, dass den berechtigten Belangen eines Fernwärmekunden dadurch Rechnung zu tragen ist, dass diesem gestattet wird, sich bereits in dem vom [X.] angestrengten Zahlungsprozess auf die Unwirksamkeit einer [X.] des Versorgungsunternehmens zu berufen. Hinzu kommt, dass der Normgeber ein erhöhtes Schutzbedürfnis des Abnehmers bei der Verwendung von [X.]n in der Fernwärmeversorgung anerkannt und aus diesem Grunde dem [X.] in § 24 Abs. 3 [X.] aF dezidierte Vorgaben hinsichtlich der Preisbemessungsfaktoren sowie der Transparenz und Verständlichkeit von [X.]n gemacht hat. Mit dem vom Normgeber anerkannten besonderen Schutzbedürfnis eines [X.] wäre es nicht zu vereinbaren, diesen mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit einer [X.] auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen. Soweit demgegenüber in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, die "Fehlerhaftigkeit" von [X.]n stelle in der Regel keinen offensichtlichen Fehler dar, der zur Zahlungsverweigerung nach § 30 [X.] berechtige (vgl. etwa [X.], NJW-RR 1989, 1455; [X.], [X.], 76 f.; [X.] in [X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], Recht der [X.]nergie- und Wasserversorgung, Stand Dezember 1999, § 30 [X.] Rn. 6 mwN; [X.], Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser, Stand April 2004, [X.] § 30 [X.]. d; [X.], N&R 2010, 71, 74 f.), wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei einer solch eingeschränkten Sichtweise der mit § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] bezweckte Schutz des Kunden vor unangemessenen Preisanpassungen nicht erreicht wird. Durch die gebotene einschränkende Auslegung des § 30 [X.] wird diese Bestimmung auch nicht jeglichen Anwendungsbereichs beraubt (vgl. hierzu [X.], aaO [X.]). Denn von dieser Vorschrift werden neben den vom Normgeber beson[X.] hervorgehobenen Ablese- und Rechenfehlern auch sonstige Berechnungsmängel erfasst wie beispielsweise der Ansatz unzutreffender Bemessungsgrößen für die Tarifbestandteile (etwa Anzahl der Räume, Preis pro Mengeneinheit u.ä.) oder die Anlegung unrichtiger [X.] (vgl. hierzu etwa [X.] in [X.]/[X.]/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den [X.], 1984, [X.], [X.], § 24 Abs. 3 Rn. 17).

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin verwendete [X.] hält einer am Maßstab des § 24 Abs. 3 [X.] aF ausgerichteten Inhaltskontrolle nicht stand.

a) Bei der von den Beklagten beanstandeten Preisanpassungsbestimmung handelt es sich - was keine Seite in Zweifel zieht - um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 [X.]. Solche vorformulierten [X.]n in [X.]nergielieferungsverträgen, die zwischen einem Versorgungsunternehmen und einem Normsonderkunden über die Belieferung mit elektrischer [X.]nergie, Gas, Fernwärme oder Wasser abgeschlossen werden, unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 [X.], auch wenn sie - unter den in § 310 Abs. 2 [X.] genannten Voraussetzungen - von den Klauselverboten der §§ 308, 309 [X.] ausgenommen sind (vgl. für die Gasversorgung etwa Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 186 Rn. 13, und vom 24. März 2010 - [X.], [X.], 2793 Rn. 21 ff., 24 ff.).

b) Um einen solchen Normsonderkundenvertrag handelt es sich jedoch vorliegend nicht. An[X.] als bei der Versorgung mit Gas oder Strom, bei der Haushaltskunden vom [X.]nergieversorger nicht nur im Rahmen seiner Grundversorgungspflicht als Tarifkunden sondern daneben - in weit verbreitetem Maße - aufgrund von Sondervereinbarungen mit [X.]nergie beliefert werden (für die Gasversorgung vgl. etwa Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 14), besteht bei der Bereitstellung von Fernwärme an Haushaltskunden regelmäßig nicht die Möglichkeit, die Lieferbedingungen weitgehend auf der Grundlage der allgemeinen Vertragsfreiheit auszugestalten. Vielmehr richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen Haushaltskunden und dem [X.]nergieversorger bei der Belieferung mit Fernwärme nach den gemäß § 27 des [X.] ([X.], [X.]) vom 9. Dezember 1976 ([X.]l. I S. 3317) als Rechtsverordnung erlassenen Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme ([X.]) vom 20. Juni 1980 ([X.]l. I S. 742; vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.], [X.]Z 100, 1, 4, 6 f.).

[X.]ine Differenzierung zwischen [X.] und [X.]verträgen soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers - abgesehen von den Fällen des § 1 Abs. 2, 3 [X.] - nicht erfolgen, weil es im Gegensatz zum Strom- und Gassektor bei der Fernwärme keine gesetzlichen Regelungen über unterschiedliche Tarifgestaltungen gibt (vgl. [X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/[X.]/[X.], aaO, S. 238; vgl. ferner [X.], aaO S. 67). In Umsetzung dieses Ziels sieht § 1 Abs. 1 [X.] vor, dass bei sämtlichen Verträgen, in denen vom Versorgungsunternehmen vorformulierte [X.] verwendet werden, automatisch und unterschiedslos die in §§ 2 bis 34 [X.] getroffenen Regelungen Bestandteil der mit [X.] abgeschlossenen Versorgungsverträge werden, sofern nicht die in § 1 Abs. 2, 3, § 35 [X.] genannten Ausnahmen eingreifen. Der Abschluss von Sondervereinbarungen, die nicht den Vorgaben der §§ 2 bis 34 [X.] genügen, ist daher nur bei den nach § 1 Abs. 2 [X.] vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommenen Industriekunden (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.], aaO, vgl. ferner für die gleich lautende Vorschrift in § 1 Abs. 2 AVBWasserV Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - [X.], [X.]Z 93, 358, 359 f.) und daneben - also auch bei Haushaltskunden - nur dann möglich, wenn das Versorgungsunternehmen einen Vertragsabschluss zu abweichenden Bedingungen anbietet und der Kunde ausdrücklich mit diesen abweichenden Bedingungen einverstanden ist (§ 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 [X.]).

c) Konsequenz des beschriebenen Regelungskonzepts der [X.] ist, dass eine Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 [X.] nur in der - hier nicht vorliegenden - Fallkonstellation des § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] und darüber hinaus bei [X.] mit Industriekunden (§ 1 Abs. 2 [X.]) erfolgen kann (zu Industriekunden vgl. für die insoweit gleich lautende AVBWasserV Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - [X.], aaO [noch zur Vorgängerregelung in § 9 [X.]]; zu [X.] allgemein [X.], aaO, § 24 Abs. 3 [X.] Rn. 40). Dagegen schließt § 24 Abs. 3 [X.] aF als Spezialregelung für das [X.] in allen anderen Fällen eine Prüfung am Maßstab des § 307 [X.] aus ([X.] in [X.]/[X.], aaO [X.]; [X.] in [X.]/[X.], § 315 [X.]: Streit um [X.], 2. Aufl., [X.]; [X.], aaO 72 f.; [X.]., [X.], 29; [X.], [X.], 148 f.; [X.], Rd[X.] 2009, 133, 138; [X.], ZN[X.]R 2010, 20, 21; [X.], [X.], 43; [X.], [X.], 56, 59; [X.]/[X.], [X.], 62, 66; [X.], ZN[X.]R 2009, 400 ff. [§ 24 [X.] soll nur als Maßstab im Rahmen der allgemeinen Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] dienen], dazu nachfolgend Senatsurteil vom 6. April 2011 - [X.]). Die im Streitfall in Verträgen mit Haushaltskunden verwendete [X.] ist daher ausschließlich an den Vorgaben des § 24 Abs. 3 [X.] aF zu messen.

aa) Dies lässt sich zunächst im Wege des [X.] aus § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF ableiten, der bestimmt, dass abweichende [X.], die vom Kunden unter den in § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] genannten Voraussetzungen akzeptiert worden sind, einer Überprüfung nach §§ 3 bis 11 [X.] (heute § 305c bis § 309 [X.]) unterworfen sind. Wenn der Verordnungsgeber diese Ausnahmefälle ausdrücklich einer [X.] Kontrolle unterstellt, bringt er damit zugleich zum Ausdruck, dass in allen anderen Fällen die Sonderregelungen in §§ 2 bis 34 [X.] die Maßstäbe vorgeben, an denen [X.] zu messen sind.

bb) Das ist jedoch nicht der einzige Grund dafür, [X.] in [X.] anhand der speziellen Vorgaben der [X.] auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Denn ein Verordnungsgeber hat nicht die originäre Befugnis, eine Rechtsmaterie vom Anwendungsbereich eines an sich einschlägigen Gesetzes - hier der §§ 3 bis 11 [X.] beziehungsweise der Nachfolgeregelungen in §§ 305c ff. [X.] - auszunehmen. Hier kommt jedoch die gesetzliche [X.]rmächtigung in § 27 [X.] (neuerdings Art. 243 Satz 1 [X.]G[X.]) zum Tragen. Der Gesetzgeber hat bereits frühzeitig erkannt, dass das Kontrollsystem der §§ 3 bis 11 [X.] nicht geeignet ist, die im Bereich der Fernwärme zu regelnden Problemstellungen angemessen zu lösen. [X.]r hat ausdrücklich betont, das seinerzeit geplante Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen werde auf die Wasser- und Fernwärmeversorgung keine Anwendung finden; vielmehr werde sich der Bezug von Fernwärme und Wasser im Rahmen von vorgesehenen Rechtsverordnungen vollziehen (vgl. BT-Drucks. 7/3919, [X.]). Zur Umsetzung dieses Regelungskonzepts hat der Gesetzgeber in § 27 [X.] das [X.] ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung die Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme bundeseinheitlich zu regeln. Um dem [X.] ausreichend Gelegenheit für den [X.]rlass einer solchen Verordnung zu verschaffen, hat er zudem in § 28 Abs. 3 [X.] bestimmt, dass das am 1. April 1977 in [X.] getretene Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für eine Zeitspanne von drei Jahren nicht auf die Fernwärmeversorgung anzuwenden ist (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.], aaO S. 1, 6).

Dieses Anliegen des Gesetzgebers, die Rechtsbeziehungen zwischen den Lieferanten und Abnehmern von Fernwärme nicht der Inhaltskontrolle nach dem [X.] zu unterstellen (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.], aaO; BT-Drucks. 7/3919, aaO), hat der Verordnungsgeber aufgegriffen. Das [X.] hat in seiner "Begründung zum Regierungsentwurf der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme" ausgeführt, die geplante Regelung solle in ihrem Anwendungsbereich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Fernwärmelieferung ausgewogen gestalten und hierbei einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den [X.]nergieversorgungsunternehmen und ihren Kunden herstellen (vgl. [X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/[X.], aaO S. 37).

Dabei sah er in Übereinstimmung mit dem Regierungsentwurf zum [X.] ein besonderes Regelungsbedürfnis für diese Sachverhalte vor allem deswegen, weil das [X.] den [X.]igenheiten, die sich einerseits aus der monopolartigen Stellung der Fernwärmeversorgungsunternehmen und der dadurch bedingten Abhängigkeit der Verbraucher und andererseits aus den wirtschaftlich-technischen Besonderheiten der leitungsgebundenen [X.]nergieversorgung ergeben, nicht hinreichend Rechnung trage ([X.]. 90/80, aaO; BT-Drucks. 7/3919, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.], aaO S. 9). Um dieses Ziel zu erreichen, sah sich der Verordnungsgeber in der Folgezeit veranlasst, die sich abzeichnende Verzögerung der Verkündung der [X.] - diese erfolgte erst am 20. Juni 1980 ([X.]l. I S. 742) und damit nach Ablauf der in § 28 Abs. 3 [X.] vorgesehenen Frist - durch eine rückwirkende Inkraftsetzung der Bestimmungen der [X.] zu dem in § 28 Abs. 3 [X.] genannten Zeitpunkt (1. April 1980) auszugleichen (vgl. § 37 [X.]; vgl. ferner Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.], aaO S. 5 - 8).

cc) Auch in der Folgezeit hat sich an der Verdrängung der [X.] Kontrollinstrumentarien durch die Bestimmungen der [X.] nichts geändert. Zwar sieht nun § 310 Abs. 2 [X.] vor, dass Verträge mit [X.] nicht nur - wie bisher - im Bereich der Gas- und Stromversorgung, sondern auch auf dem Fernwärme- und Wassersektor neben der allgemeinen Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] unter bestimmten Voraussetzungen auch einer richterlichen Überprüfung nach §§ 308, 309 [X.] unterliegen. Jedoch wollte der Gesetzgeber mit der [X.]inbeziehung von [X.] in § 310 Abs. 2 [X.] lediglich eine vom Schrifttum bemängelte "planwidrige Lücke" für die auch auf dem Fernwärme- und Wassersektor in Ausnahmefällen anzutreffenden Sonderverträge ausfüllen (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Wie das von ihm zur Begründung angeführte Zitat ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 23 Rn. 39) belegt, ging es dem Gesetzgeber nicht um eine [X.]rweiterung der [X.] Kontrolle (§§ 307 ff. [X.]) auf sämtliche auf dem Fernwärme- und Wassersektor abgeschlossenen Lieferverträge.

Vielmehr wollte er durch die in § 310 Abs. 2 [X.] vorgesehenen Beschränkungen einer [X.] Inhaltskontrolle lediglich klarstellen, dass [X.] in keinem Bereich der [X.]nergieversorgung eines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifkunden und sich daher bei der Wasser- und Fernwärmeversorgung - ebenso wenig wie bei der Gas- oder Stromlieferung - uneingeschränkt auf eine Klauselkontrolle nach §§ 308, 309 [X.] berufen können ([X.], aaO Rn. 38, 39). Da der Gesetzgeber den Begriff des [X.]s im Fernwärme- und Gassektor nicht neu definieren wollte, trifft die Regelung des § 310 Abs. 2 [X.] keine Aussage darüber, an welchen Maßstäben die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Fernwärme- oder Wasserbezugsverträgen, die nicht gegenüber [X.] verwendet werden, zu messen ist. [X.]s verbleibt daher bei [X.]n, die im Anwendungsbereich der [X.] Verwendung finden, beim Vorrang der speziellen Vorgaben des § 24 Abs. 3 [X.] aF.

Bestätigt wird dies auch durch das am 14. September 2007 in [X.] getretene Gesetz über das Verbot der Verwendung von [X.] bei der Bestimmung von Geldschulden ([X.]; [X.]l. [X.]), das die Vorschriften über die Zulässigkeit von [X.] in [X.] nach der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme unberührt lässt (§ 1 Abs. 3 PrKG). Der Gesetzgeber wollte durch diese Regelung sicherstellen, dass die Rechtmäßigkeit solcher Klauseln allein nach den Vorgaben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in [X.] beurteilt wird, das "eine spezielle Regelung in § 24 Abs. 3 [X.] [aF] enthält" ([X.]. 68/07, S. 69).

d) Die von der Klägerin verwendete [X.] entspricht nicht den von § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF aufgestellten Anforderungen an die Transparenz einer solchen Klausel und ist daher nach § 134 [X.] unwirksam. § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF bestimmt, dass in einer [X.] die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausgewiesen werden müssen. Damit schreibt diese Regelung ein Maß an Transparenz und Nachvollziehbarkeit vor, das mindestens dem Niveau der vom [X.] im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] geforderten Transparenz von [X.]n entspricht (so auch [X.] in [X.]/[X.], aaO S. 205). Das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom [X.] vorgenommenen [X.]rhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (Senatsurteil vom 26. Mai 1986 - [X.], NJW 1986, 3134 unter [X.]I 2 a; [X.], Urteile vom 19. November 2002 - [X.], [X.], 507 unter I[X.] a, und vom 15. November 2007 - [X.], [X.] Rn. 11). § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF (Abs. 4 Satz 2 nF) bleibt hinter diesen Vorgaben nicht zurück.

aa) Zwar wird die Transparenz der Klausel nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich aus ihr nicht ergibt, warum der Arbeitspreis zu 50 % an die [X.]ntwicklung des H[X.]L-Preises gekoppelt ist. Denn das Transparenzgebot verlangt keine [X.]rläuterung, warum eine unmissverständliche Kopplung des [X.] an die Bezugsgröße H[X.]L/H[X.]L₀ vorgenommen wird; dies ist vielmehr eine Frage der inhaltlichen Angemessenheit (vgl. zu [X.]n bei [X.] vom 24. März 2010 - [X.], [X.], 2789 Rn. 17, zur Veröffentlichung in [X.]Z 185, 96 vorgesehen, und [X.], aaO Rn. 23).

bb) Die von der Klägerin verwendete [X.] wird aber deswegen nicht den in § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF aufgestellten Transparenzanforderungen gerecht, weil die Formel zur Berechnung der Preisänderungen einen mit 30 % zu Buche schlagenden Faktor "f[X.]G" vorsieht, der nicht hinreichend beschrieben wird. [X.]s wird zwar angegeben, dass es sich bei diesem Bemessungsfaktor um den "jeweiligen Preisänderungsfaktor im [X.]" der Klägerin handeln soll. Jedoch lässt sich weder der [X.] selbst noch den sie ergänzenden Angaben entnehmen, wie diese Bezugsgröße ermittelt wird und aus welchen Komponenten sie sich ihrerseits zusammensetzt. [X.]s findet sich lediglich die [X.]rläuterung, dass dieser Preisänderungsfaktor "anhand der Bestimmungen in dem [X.]svertrag [der Klägerin] ermittelt und vom Vorlieferanten der [Klägerin] mitgeteilt wird" und dass sein Basiswert 1,0000 zum Stand 1. Januar 1997 beträgt. Da dem Kunden die Berechnungsweise nicht offen gelegt wird, ist er letztlich darauf angewiesen, die Angaben der Klägerin zur Höhe des jeweils in Ansatz gebrachten "f[X.]G"-Faktors ungeprüft zu übernehmen. [X.]r kann nicht nachvollziehen, in welchem Umfang und über welche Zeitspanne hinweg Änderungen bei den Preisen im [X.] der Klägerin in die [X.]rmittlung des Faktors "f[X.]G" einfließen, denn es fehlen jegliche Angaben dazu, auf welche Weise, etwa durch Verwendung einer bestimmten mathematischen Formel oder durch Bildung eines Mittelwerts, der jeweilige "f[X.]G"-Faktor vom Vorlieferanten der Klägerin ermittelt wird.

In diesem wesentlichen Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall von der der [X.]ntscheidung des [X.] vom 11. Oktober 2006 ([X.], aaO Rn. 1, 2) zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltung. Dort war die Art und Weise der [X.]rmittlung des [X.] und der hierbei mit einem Faktor von 0,93, also mit 93 %, zu Buche schlagenden Preisänderungen im [X.] des Versorgungsunternehmens näher beschrieben worden. Maßgebend sollte dabei die Differenz zwischen dem "Durchschnittswert der Lieferungen des Gaslieferanten im gewichteten Monatsmittel im jeweiligen Abrechnungszeitraum, in DM/kWh, bezogen auf den Brennwert gemäß Angabe des Lieferanten" und dem [X.]rdgaspreis sein, der dem Vertrag zugrunde lag. Solche konkretisierenden Angaben fehlen im Streitfall. [X.]s bleibt sowohl offen, welche Parameter bei der [X.]rmittlung des jeweiligen Gaspreises verwendet werden, als auch welcher Ausgangswert sich hinter der Angabe "1,0000 Basiswert zum Stand 01.01.1997" verbirgt. Ohne die beschriebenen Angaben ist die in § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF geforderte Allgemeinverständlichkeit nicht gewährleistet und kann dem Kunden nicht die realistische Möglichkeit verschafft werden, etwaige Preiserhöhungen anhand der Klausel auf ihre Berechtigung zu überprüfen.

cc) Da die verwendete [X.] schon den Transparenzanforderungen in § 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF nicht gerecht wird, kann dahin stehen, ob sie auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) gemäß § 134 [X.] nichtig ist. Die aus der fehlenden Transparenz der Klausel folgende Nichtigkeit (§ 134 [X.]) erfasst allerdings nicht den gesamten [X.], sondern nur die für den Kunden nachteilige [X.] (vgl. hierzu auch [X.]/[X.]llenberger, [X.], 70. Aufl., § 134 Rn. 13 i.V.m. § 139 Rn. 18 mwN).

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur [X.]ndentscheidung reif ist, ist sie zur erneuten Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen zu dem Vortrag der Klägerin getroffen, das [X.] sei auch bei Zugrundelegung der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2000 geltenden Preise begründet.