Bundessozialgericht, Urteil vom 29.08.2012, Az. B 10 EG 20/11 R

Streitig ist die Höhe des [X.]s des [X.].

Der Kläger wurde am 19.6.2007 Vater eines [X.] und beantragte am 18.9.2007 bei der beklagten [X.] Elterngeld. Dazu legte er eine Bestätigung seines Arbeitgebers über die vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 beantragte Elternzeit vor. Mit Bescheid vom [X.] gewährte die Beklagte dem Kläger Elterngeld für den vierten und fünften Lebensmonat seines [X.]. Für den vierten Lebensmonat (19.9.2007 bis 18.10.2007) errechnete sie einen [X.] in Höhe von 848,65 Euro, für den fünften Lebensmonat (19.10.2007 bis 18.11.2007) in Höhe von 1423,25 Euro. Die Beklagte legte ihrer Berechnung ein im [X.]raum von Juni 2006 bis Mai 2007 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des [X.] in Höhe von 1931,13 Euro netto zugrunde, wobei sie das dem Kläger von seinem Arbeitgeber im Juni 2006 ausgezahlte Urlaubsgeld in Höhe von 993 Euro sowie das im November 2006 ausgezahlte Weihnachtsgeld in Höhe eines regelmäßigen festen Bruttomonatsgehaltes von 3236 Euro außer [X.] ließ. Für den vierten Lebensmonat des [X.] berücksichtigte die Beklagte das vom Kläger in der [X.] vom 19.9. bis 30.9.2007 erzielte Einkommen. Schließlich erhöhte sie das danach zustehende Elterngeld wegen eines weiteren unter dreijährigen, im selben Haushalt lebenden Kindes um zehn Prozent.

Der Kläger erhob gegen diese Entscheidung Widerspruch und machte geltend: Die Bewilligung für den vierten und fünften Lebensmonat entspreche nicht seinem Antrag. Vielmehr habe er Elterngeld für die beiden Kalendermonate Oktober und November 2007 beantragt. Die davon abweichenden Eintragungen im Vordruck habe die Beklagte gegen seinen Willen vorgenommen. Die Anknüpfung an die Lebensmonate des Kindes sei rechtswidrig und verstoße gegen Art 6 Grundgesetz (GG). § 4 [X.] und [X.] ([X.]) sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihm Elterngeld für die Kalendermonate Oktober und November 2007 zu zahlen sei. Ferner seien die Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen ebenfalls in die Berechnung miteinzubeziehen. Mit Widerspruchsbescheid vom [X.] wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Die hiergegen beim [X.] ([X.]) erhobene Klage ist mit Urteil vom [X.] abgewiesen worden. Das [X.] (L[X.]) hat die Berufung des [X.] durch Urteil vom [X.] im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld; insbesondere müssten die in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes ausgezahlten Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) unberücksichtigt bleiben. Denn gemäß § 2 Abs 7 S 2 [X.] seien sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht als Einnahmen in die Bemessung des [X.]s einzubeziehen, da sie keinen laufenden Arbeitslohn darstellten. Diese Zahlungen wiesen keinen Bezug zur laufenden Arbeitsleistung und zu einzelnen Lohnabrechnungszeiträumen auf, sondern würden für die Arbeit des Jahres geleistet. Die Nichtberücksichtigung eines dreizehnten und vierzehnten Monatsgehaltes laufe dem Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht zuwider, denn ein vollständiger Ausgleich der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Einkommenseinbußen habe der Gesetzgeber, wie bereits die Begrenzung des [X.]s auf 1800 Euro monatlich zeige, nicht beabsichtigt. Zudem prägten diese Zahlungen die maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende monatliche Arbeitsentgelt.

Dass das Elterngeld für Lebensmonate des Kindes gewährt werde, begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelungen über den Anspruch auf Elternzeit sollten ebenso wie die Bestimmungen über den Bezug von Elterngeld die Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern. Dazu schaffe das Gesetz einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Verlust des Arbeitsplatzes sowie einen finanziellen Teilausgleich für das entfallende Erwerbseinkommen. Für die Inanspruchnahme von Elternzeit sei keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich. Eine Benachteiligung, insbesondere ein Eingriff in Grundrechte, sei mit den bestehenden Regelungen insoweit nicht verbunden. Die Lebensmonatsregelung knüpfe vielmehr an den einer näheren Begründung nicht bedürfenden besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes an.

Da eine "Verschiebung des Bezugszeitraums" nicht in Betracht komme, sei das vom Kläger ab dem 19.9.2007 erwirtschaftete Erwerbseinkommen auf den [X.] anzurechnen. Die von der [X.] in der Anlage zum Bewilligungsbescheid vorgenommene Berechnung nach § 2 Abs 3 [X.] sei nicht zu beanstanden.

Mit seiner vom L[X.] wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger insbesondere geltend:

Die Nichtberücksichtigung des ihm ausgezahlten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes bei der Berechnung der Höhe des [X.]s sowie die Auszahlung der Leistung nach Lebensmonaten verletze materielles Bundesrecht. Weder das [X.] noch das EStG enthalte eine Definition des Begriffs der sonstigen Bezüge. Er habe arbeitsvertraglich einen Anspruch auf die beiden zusätzlichen Entgeltzahlungen. Die Zahlungen seien im Rahmen des Gesamtjahresgehaltes vereinbart worden, wobei er die Wahl gehabt habe, dieses Gehalt in zwölf oder vierzehn Teilbeträgen ausgezahlt zu bekommen. Beide Zahlungen stellten daher laufenden Arbeitslohn dar und seien bei der Berechnung des [X.]s dementsprechend zu berücksichtigen. Da durch das Elterngeld die wirtschaftliche Existenz während der Kinderbetreuung abgesichert werden solle, müsse tatsächlich vorhandenes, regelmäßig erzieltes Einkommen berücksichtigt werden. Andernfalls erfolge eine Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, die ihr Entgelt anteilig auf zwölf Monatsbeträge verteilt erhielten. Zudem prägten diese Zahlungen auch das Familieneinkommen nachhaltig. Arbeitslohn im Sinne des zu berücksichtigenden Einkommens nach dem [X.] sei daher dann laufender Arbeitslohn, wenn er auf einen bestimmten [X.]raum bezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt werde, wobei es dem Grunde nach ausreiche, wenn bestimmte Einkommensbestandteile periodisch wiederkehrten. Die nunmehrige Änderung des § 2 Abs 7 S 2 [X.], wonach die im [X.] als besondere Bezüge behandelten Einnahmen keine Berücksichtigung mehr fänden, zeige, dass die ursprüngliche Fassung die Berücksichtigung zusätzlicher, nicht monatlich gezahlter Entgelte zugelassen habe.

Ein striktes Lebensmonatsprinzip bei der Leistungsgewährung verkehre den Zweck des Elterngeldes ins Gegenteil. Denn es stelle einen in den Schutz der Familie eingreifenden Zwang dar, zur Vermeidung erheblicher finanzieller Nachteile die Elternzeit gerade in [X.] in Anspruch nehmen zu müssen. Dadurch werde er in seinen Grundrechten aus Art 6 GG verletzt, wonach der Staat verpflichtet sei, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu fördern und dafür Sorge zu tragen, dass es beiden Elternteilen gleichermaßen möglich sei, Familie und Erwerbstätigkeit miteinander zu verknüpfen. Der Gesetzgeber müsse die Rahmenbedingungen dafür schaffen, dass die Eltern dieses Wahlrecht tatsächlich ausüben könnten. § 4 Abs 2 S 1 [X.] regele lediglich die verwaltungstechnische Abwicklung der Auszahlung und stehe einer Bemessung des Elterngeldes nach Kalendermonaten nicht entgegen. Darüber hinaus verletze die gegenteilige Auffassung ihn auch in seinen Grundrechten aus Art 3 und Art 12 iVm Art 2 und Art 1 GG.

Schließlich beruhe die Entscheidung des L[X.] auf [X.]. Zum einen hätte das L[X.] eine Vorlage zum [X.] ([X.]) veranlassen müssen. Zum anderen sei sein Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden, da die Entscheidungsgründe des L[X.] erst unmittelbar vor Ablauf der Fünfmonatsfrist abgesetzt worden seien, sodass der Inhalt der Beratung des vollständigen Senats nicht zwingend in die abgefassten Entscheidungsgründe habe mit einfließen können.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Urteile des L[X.] Hamburg vom [X.] und des [X.] Hamburg vom [X.] aufzuheben und die Beklagte in Abänderung des Bescheides vom [X.] in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] zu verurteilen, ihm Elterngeld für die [X.] vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 in ungekürzter Form unter Einbeziehung des im Juni 2006 ausgezahlten [X.] sowie des im November 2006 ausgezahlten dreizehnten [X.] zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beteiligten haben dem Senat gegenüber unstreitig gestellt, dass beim Kläger in den streitbefangenen [X.]räumen (1.10. bis 30.11.2007 bzw 19.9. bis 18.11.2007) alle anspruchsberechtigenden Tatsachen nach § 1 [X.] vorlagen. Ferner haben sie ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 124 Abs 2 [X.]G).

Die Revision des [X.] ist zulässig.

Allerdings hat der Kläger die von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (vgl § 164 Abs 2 [X.]). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 [X.] müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl 2012, § 164 Rd[X.] 12 mwN). Daran fehlt es hier.

Mit seiner Behauptung, das zur Überprüfung vorliegende Urteil sei bereits deshalb [X.] ergangen, weil es erst unmittelbar vor Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung abgefasst worden sei, rügt der Kläger sinngemäß das Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen (§ 136 Abs 1 [X.] und 6 [X.]), also das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes gemäß § 202 [X.] iVm § 547 [X.] ZPO (idF der Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5.12.2005, [X.]). Sein Vorbringen reicht jedoch nicht aus, um einen solchen Mangel hinreichend darzutun.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist. Dem steht es gleich, wenn das Urteil erst so spät schriftlich abgesetzt wird, dass Zweifel angebracht erscheinen, ob es dem der Verkündung zugrunde liegenden [X.] entspricht (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl 2012, § 134 Rd[X.] 4). Zwar soll gemäß § 134 [X.] [X.] (idF durch Art 4 [X.] a Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz vom 22.3.2005, [X.] 837) das Urteil vor Ablauf eines Monats, vom [X.] an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle übermittelt werden, jedoch liegt in der Überschreitung dieser Monatsfrist noch keine Verletzung des § 547 [X.] ZPO. Denn es handelt sich nicht um eine zwingende Bestimmung, sondern um eine Sollvorschrift. Ein Verstoß hiergegen ist grundsätzlich unschädlich ([X.], aaO, Rd[X.] 3 f).

Nach dem Beschluss des Gemeinsamen [X.]s der obersten Gerichtshöfe des Bundes ([X.]) vom 27.4.1993 ([X.], 367 = [X.]-1750 § 551 [X.] 4) gilt ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil dann als nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den [X.]n besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Die vom [X.] gezogene Fünfmonatsgrenze trägt dem Erfordernis Rechnung, dass die abgefassten Entscheidungsgründe auf der Überzeugung des Gerichts im [X.]punkt der Entscheidung und Verkündung beruhen müssen ([X.], aaO, § 134 Rd[X.] 4) und konkretisiert die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an das gerichtliche Verfahren in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl [X.] Kammerbeschluss vom 26.3.2001 - 1 BvR 383/00 - NJW 2001, 2161, 2162). Denn mit zunehmendem Abstand zwischen Beratung der Entscheidung und ihrer Begründung wird die Gefahr eines Auseinanderfallens von [X.] und Entscheidungsgründen zwangsläufig ständig größer ([X.] aaO). Das [X.] ([X.]) hat sich dieser Grundsatzentscheidung in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (vgl Urteil vom [X.] - [X.]-1750 § 551 [X.] S 14 f; Urteil vom [X.] - 1 RK 6/93 - [X.]-1750 § 551 [X.] 7 [X.]0 f; Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 47/93 - USK 9405 [X.]0 = juris Rd[X.] 15; Urteil vom 24.3.1994 - 5 RJ 30/91 - juris Rd[X.] 12; [X.] - 9 RVg 3/94 - juris Rd[X.] 11; Urteil vom [X.] - 3/1 RK 36/93 - [X.]E 75, 74, 75 = [X.]-2500 § 33 [X.] 12 S 43; Beschluss vom 6.3.2003 - [X.] [X.] 129/02 B - juris Rd[X.] 14; Urteil vom 20.11.2003 - [X.] RJ 41/03 R - [X.]E 91, 283 = [X.] 4-1500 § 120 [X.] 1, Rd[X.] 4; Beschluss vom 18.11.2009 - [X.] KR 74/08 B - [X.] 4-1500 § 10 [X.] 3 Rd[X.] 16).

Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, ist das Urteil des [X.] kurz vor Ablauf der insoweit maßgeblichen Fünfmonatsfrist abgefasst worden (und auch mit den Unterschriften der [X.] zur Geschäftsstelle gelangt). Demnach kann er die Rüge eines Fehlens von Gründen nicht allein auf die zwischen Verkündung und Absetzung des Berufungsurteils verstrichene [X.] stützen.

Ausnahmsweise kann auch bei Einhaltung der maßgeblichen Fünfmonatsgrenze ein Verfahrensmangel vorliegen, wenn sich aus den Umständen des Falls ergibt, dass infolge der verzögerten Absetzung der Entscheidungsgründe die zuverlässige Wiedergabe des [X.]ses nicht mehr gewährleistet ist ([X.], aaO, § 134 Rd[X.] 4). Dafür müssen bei summarischer Überprüfung jedoch konkrete fallbezogene Anhaltspunkte ersichtlich sein, wie etwa die Maßgeblichkeit einer aufwendigen Beweisaufnahme ([X.] Beschluss vom 18.11.2009 - [X.] KR 74/08 B - [X.] 4-1500 § 10 [X.] 3 Rd[X.] 17).

Solche Umstände werden in der klägerischen Revisionsbegründung nicht aufgezeigt. Insbesondere lässt sich - entgegen der Ansicht des [X.] - allein daraus, dass die an der Entscheidung beteiligt gewesenen beiden ehrenamtlichen [X.] die abgefasste Entscheidung - wie im Berufungsverfahren üblich - nicht zur Kenntnis erhalten haben, keine Verpflichtung zu einer zeitnäheren Abfassung der Entscheidungsgründe herleiten. Anderenfalls wäre die Fünfmonatsfrist bei allen unter Beiziehung ehrenamtlicher [X.] getroffenen erst- und zweitinstanzlichen Hauptsacheentscheidungen praktisch hinfällig.

Auch der vom Kläger angenommene Verstoß gegen das sich aus dem [X.] ergebende Prinzip des gesetzlichen [X.]s (Art 101 Abs 1 [X.] [X.]) ist nicht ausreichend bezeichnet worden. Zwar kann ein solcher Verfahrensmangel auch in der Nichtvorlage der dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsnormen im Wege eines konkreten Normenkontrollverfahrens gemäß Art 100 Abs 1 [X.] an das [X.] liegen. Eine Verpflichtung des [X.], den Rechtsstreit auszusetzen und dem [X.] vorzulegen, ergibt sich jedoch bereits aus dem klägerischen Vortrag nicht.

Art 101 Abs 1 [X.] [X.] garantiert, dass niemand seinem gesetzlichen [X.] entzogen werden darf. Diese Garantie kann verletzt sein, wenn ein Gericht in willkürlicher Weise gegen die sich aus Art 100 Abs 1 [X.] ergebende Vorlagepflicht verstößt ([X.] Beschluss vom 16.6.2009 - 1 BvR 2269/07 - juris Rd[X.] 3 mit Verweis auf stRspr). Art 100 Abs 1 S 1 [X.] verpflichtet die Fachgerichte ua, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des [X.] einzuholen, wenn sie von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, überzeugt sind.

Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass das [X.] von der Verfassungswidrigkeit der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsnormen, auf die es für die Entscheidung maßgeblich ankommt, ausgegangen ist. Eine solche Behauptung wäre angesichts der Entscheidungsgründe auch nicht ernstlich aufzustellen gewesen. Denn aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich eindeutig, dass das Berufungsgericht keine Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Vorschriften des [X.] angenommen hat.

Mit seiner Rüge einer Verletzung materiellen Rechts hat der Kläger die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 [X.] erfüllt, indem er die seiner Ansicht nach verletzten Rechtsnormen in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des [X.] bezeichnet hat.

Die Revision ist im Sinne einer Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.] begründet. Für eine abschließende Entscheidung reichen die berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen nicht aus.

Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Elterngeld wegen seines am 19.6.2007 geborenen [X.] richtet sich nach dem am 1.1.2007 durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 ([X.] 2748) in [X.] getretenen [X.].

Der Kläger ist dem Grunde nach berechtigt, Elterngeld für seinen am 19.6.2007 geborenen [X.] zu beziehen. Gemäß § 1 Abs 1 [X.] hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hat ([X.] 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt ([X.] 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht ([X.] 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt ([X.] 4). Zwar hat das [X.] dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen getroffen. Im Hinblick auf die erfolgte Leistungsbewilligung und die dem [X.] gegenüber abgegebenen übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten geht der [X.] jedoch davon aus, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt und daher anspruchsberechtigt ist.

Der angefochtene Verwaltungsakt (Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008) ist zunächst insoweit nicht zu beanstanden, als dem Kläger Elterngeld für zwei Lebensmonate seines am 19.6.2007 geborenen [X.] gewährt worden ist. Der Kläger kann keine Leistungsbewilligung nach Kalendermonaten beanspruchen.

Nach § 4 Abs 1 S 1 kann Elterngeld in der [X.] bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. § 4 [X.] [X.] bestimmt insoweit konkretisierend: "Elterngeld wird in [X.] für Lebensmonate des Kindes gezahlt." Auch wenn der Gesetzgeber die Begriffe [X.] und Lebensmonate abwechselnd verwendet, sind hinsichtlich der Anspruchsausgestaltung stets die Lebensmonate entscheidend ([X.]/[X.], MuSchG/[X.], 8. Aufl 2008, § 4 [X.] Rd[X.] 7; [X.], Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit 2. Aufl 2010, § 4 [X.] Rd[X.] 1). Entgegen der Ansicht des [X.] beinhaltet § 4 [X.] nicht lediglich eine verwaltungstechnische Berechnungsmodalität, sondern gestaltet den [X.] selbst aus. Dabei ist das sog [X.] festgelegt worden (Urteil vom 15.12.2011 - [X.]0 EG 1/11 R - [X.] 4-7837 § 4 [X.] 3 Rd[X.] 29; Teil-Urteil vom 30.9.2010 - [X.]0 EG 9/09 R - [X.]E 107, 1 = [X.] 4-7837 § 1 [X.] 2, Rd[X.] 38; [X.] Urteile vom 26.5.2011 - [X.]0 EG 11/10 R - Rd[X.] 14 und - [X.]0 EG 12/10 R - Rd[X.] 20, letzteres zur Veröffentlichung in [X.] 4-7837 § 4 [X.] 2 vorgesehen). Dazu hat der [X.] bereits unter Hinweis auf die auch in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung ausgeführt, dass § 4 [X.] [X.] nicht nur die Zahlungsweise, sondern auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche regelt (Urteil vom 30.9.2010 - [X.]0 EG 9/09 R - [X.]E 107, 1 = [X.] 4-7837 § 1 [X.] 2, Rd[X.] 38 mwN).

Soweit sich der Kläger dadurch in seinen Grundrechten verletzt sieht, dass das Elterngeld als eine an den Lebensmonaten des Kindes orientierte Leistung ausgestaltet worden ist, vermag der [X.] ihm nicht zu folgen. Er ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass ein Verstoß gegen Art 6 bzw Art 12 [X.] vorliegt.

Nach Art 6 Abs 1 [X.] stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft (Art 6 Abs 2 [X.]).

Der Gesetzgeber hat den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum bei der Regelung des [X.]s nach Lebensmonaten des Kindes eingehalten. Aus der allgemeinen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, folgt kein unbegrenzter Anspruch auf Ausweitung und Individualisierung bestehender Förderungsinstrumente. Dabei ist für den Bereich des [X.] auch zu beachten, dass der Gesetzgeber bereits eine beachtliche Förderung der Eigenbetreuung von Kindern durch die Eltern vorgesehen hat (vgl [X.]surteil vom 15.12.2011 - [X.]0 EG 1/11 R - [X.] 4-7837 § 4 [X.] 3 Rd[X.] 46; [X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870). Deshalb können insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine weitergehenden Verpflichtungen des Gesetzgebers angenommen werden ([X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

Zwar kann die Gewährung von Elterngeld, wie vom Kläger behauptet, durchaus Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten (so bereits [X.] Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris Rd[X.] 8). Mit Rücksicht auf die durch das Elterngeld bezweckte Förderung der erziehungsbedingten Unterbrechung bzw Einschränkung der Erwerbstätigkeit, erweist sich dieser mögliche faktische Einfluss jedoch allenfalls als "Nebenwirkung" der jeweiligen elterlichen Ausübung des freien Wahlrechts, ob und wie die Eltern Elterngeld und Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

Das dem Bewilligungsanspruch auf Elterngeld zugrundeliegende [X.] ist daher sachlich nicht zu beanstanden und folgerichtig. Denn es trägt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dem besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes Rechnung, wobei die Regelungen zur Elternzeit von dieser Ausgestaltung unberührt bleiben sollten (BT-Drucks 16/1889 [X.]). Dieser besondere Betreuungsbedarf entsteht mit der Geburt des Kindes und damit unabhängig vom Beginn eines Kalendermonats. Deshalb ist ein Anknüpfen des [X.]s an die Lebensmonate des Kindes sachgerecht.

Das [X.] im Elterngeldrecht steht darüber hinaus im Einklang mit den Vorschriften zur Elternzeit. Entsprechend der Entscheidungsfreiheit beim Elterngeld (vgl §§ 4, 5 [X.]) hat der Gesetzgeber durch die Regelungen zur Elternzeit für Eltern ebenfalls freie Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen. Eltern können selbst bestimmen, ob und inwieweit sie die zur Betreuung des Kindes vorgesehene Freistellung von der Arbeitspflicht in Anspruch nehmen wollen.

Der Anspruch auf Elternzeit besteht grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes (§ 15 [X.] [X.]) und kann von den Elternteilen anteilig, allein oder von beiden gemeinsam genommen werden (§ 15 Abs 3 S 1 [X.]). Zur tatsächlichen Umsetzung dieses Anspruchs auf Elternzeit sieht das Gesetz vor, dass ein Ausschluss oder eine Beschränkung durch Vertrag nicht möglich (§ 15 Abs 2 S 6 [X.]) und die Inanspruchnahme lediglich von einer einseitigen Anzeige und Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber abhängig ist (§ 16 Abs 1 S 1 [X.]). Einer Zustimmung zur Freistellung seitens des Arbeitgebers bedarf es gerade nicht, worauf die Vorinstanzen bereits zutreffend hingewiesen haben. Ferner hat der Gesetzgeber den Eltern einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber während der Elternzeit (§ 15 Abs 6 iVm Abs 7 [X.]) eingeräumt sowie weitgehende Kündigungsschutzvorschriften geschaffen (§§ 18, 19 [X.]).

Der vom Kläger eingewandte Umstand, die "moderne Arbeitswelt" verhindere eine Inanspruchnahme der Elternzeit nach Lebensmonaten, führt zu keiner anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, vom [X.] des Elterngeldes allein deshalb abzuweichen, weil es möglicherweise praktische Schwierigkeiten bei der Inanspruchnahme von Elternzeit nach Lebensmonaten gibt.

Die vom Kläger gerügte Verletzung seiner Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 [X.]) durch das [X.] liegt fern. Nach Art 12 Abs 1 S 1 [X.] haben alle [X.] das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Art 12 Abs 1 [X.] [X.]). Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht (Art 12 Abs 2 [X.]).

Dem [X.] kommt keine den Schutzbereich der [X.] und Berufsausübungsfreiheit berührende Tendenz zu. Die sich aus dem [X.] ergebende Förderung einer frei wählbaren Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wirkt sich vollständig berufsneutral aus. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme von Elterngeld obliegt den Eltern. Ebenso wenig - und darauf hat der [X.] bereits hingewiesen (Urteil vom 15.12.2011 - [X.]0 EG 1/11 R - [X.] 4-7837 § 4 [X.] 3 Rd[X.] 45) - wie durch die Gewährung von Elterngeld ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gibt das [X.] vor, ab und ggf zu welchem bestimmten [X.]punkt die Erwerbstätigkeit unterbrochen wird. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern gerade erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (dazu bereits [X.] Urteil vom 18.8.2011 - [X.]0 EG 8/10 R - [X.]/SGB 2012, 24 = juris Rd[X.] 36 mwN; Urteil vom 15.12.2011 - [X.]0 EG 1/11 R - aaO).

Danach hat die Beklagte zwar zu Recht eine Bewilligung des Elterngeldes des [X.] nach Lebensmonaten des Kindes vorgenommen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sie dabei die richtigen Lebensmonate erfasst hat. Da der Kläger sein Begehren bislang auf eine Leistungsgewährung für Kalendermonate beschränkt hat, ist ihm nunmehr - auch im Hinblick auf Unklarheiten im Antragsformular - Gelegenheit zu geben, sein Anspruchsbegehren hinsichtlich der Bezugsmonate klarzustellen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich für den Kläger als günstiger erweisen könnte, nicht für den vierten und fünften, sondern für den fünften und sechsten Lebensmonat seines [X.] Elterngeld zu beziehen. Das hängt von der Höhe des jeweiligen gemäß § 2 Abs 3 S 1 [X.] anrechenbaren Einkommens aus Erwerbstätigkeit ab.

Die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Elterngeld lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen des [X.] nicht abschließend bestimmen.

Für die Höhe des [X.]s des [X.] bestimmt § 2 Abs 1 S 1 [X.], dass Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. § 2 Abs 3 [X.] regelt die Leistungshöhe, wenn für die [X.] nach der Geburt des Kindes Erwerbseinkommen zu berücksichtigen ist.

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte hier rechtsfehlerfrei die [X.] vom 1.6.2006 bis 31.5.2007 zugrunde gelegt. Da der [X.] des [X.] am 19.6.2007 geboren wurde, entspricht dieser [X.]raum den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes. Die in § 2 Abs 7 S 5 und 6 [X.] geregelten Abweichungen kommen hier nicht in Betracht.

Bei der Ermittlung des für den Bemessungszeitraum zugrunde zu legenden Bemessungseinkommens ist gemäß § 2 Abs 1 [X.] [X.] zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 [X.] 1 bis 4 des EStG zu unterscheiden.

Da der Kläger vor der Geburt seines [X.] eine versicherungspflichtige Beschäftigung als Einkäufer einer Baumarktkette ausgeübt hat, ist für die Bestimmung des maßgeblichen Einkommens § 2 Abs 7 [X.] einschlägig. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des [X.] nach § 9a Abs 1 S 1 [X.] 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (vgl § 2 Abs 7 S 3 und 4 [X.]). § 2 Abs 7 [X.] [X.] bestimmt, dass sonstige Bezüge iS von [X.] EStG dabei nicht als Einnahmen berücksichtigt werden.

Streitig ist hier, ob die vom Kläger bezogenen Urlaubs- und [X.]zahlungen als sonstige Bezüge iS von [X.] EStG anzusehen sind. Bereits die Bezugnahme auf [X.] EStG macht deutlich, dass sich die nähere Bestimmung des in § 2 Abs 7 [X.] [X.] gebrauchten Begriffs der sonstigen Bezüge am Steuerrecht auszurichten hat (so bereits [X.]surteil vom 3.12.2009 - [X.]0 EG 3/09 R - [X.]E 105, 84 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 4, Rd[X.] 28).

[X.] EStG (idF vom 19.10.2002, gültig vom [X.] bis 31.8.2009) regelt für die Bemessung der [X.], dass Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), in dem Kalenderjahr bezogen wird, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt. Sonstige Bezüge iS des § 2 Abs 7 [X.] [X.] sind demnach Teile des Arbeitslohns, die nicht als laufender Lohn gezahlt werden (so bereits [X.]surteil vom 3.12.2009, aaO). Die sonstigen Bezüge stellen somit auch Arbeitslohn dar. Es handelt sich nicht um gegensätzliche Begrifflichkeiten. Entscheidend ist, ob eine Lohnzahlung dem laufenden Arbeitslohn zuzuordnen ist oder nicht (vgl [X.] in [X.], EStG, 31. Aufl 2012, § 38a Rd[X.] 2).

Wie der [X.] bereits ausgeführt hat, enthält § 38a Abs 1 [X.] EStG selbst keine Definition des Arbeitslohnbegriffs. Allerdings ergibt sich aus § 38 Abs 1 S 1 EStG, der als Lohnsteuer die durch Abzug vom Arbeitslohn zu erhebende Einkommensteuer "bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit" bezeichnet, dass unter dem Begriff des Arbeitslohns Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu verstehen sind, wozu wiederum § 19 EStG nähere Bestimmungen enthält ([X.]surteil vom 3.12.2009, aaO).

Gemäß § 19 Abs 1 S 1 [X.] 1 EStG gehören insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Dabei müssen solche Einkünfte nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ([X.]) abstrakt durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und im weitesten Sinne die Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers sein, mithin aus dem Dienstverhältnis heraus zufließen (vgl zB [X.] Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - [X.]E 229, 346, 348 Rd[X.] 9 mwN sowie zuletzt [X.] Urteile vom 5.4.2012 - [X.]0 EG 3/11 R - [X.] 4-7837 § 2 [X.] 16 Rd[X.] 16 mwN und - [X.]0 EG 17/11 R - juris Rd[X.] 20 mwN; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a Rd[X.] 13).

Danach gehören die im Juni bzw November 2006 erfolgten, als Urlaubs- bzw [X.] deklarierten Zahlungen zum Arbeitslohn des [X.]. Zu prüfen bleibt, ob diese Zahlungen als laufender Arbeitslohn oder als sonstige Bezüge anzusehen sind. Nach Auffassung des [X.]s stellen [X.] im Rahmen des [X.] dann keine sonstigen Bezüge, sondern laufenden Arbeitslohn dar, wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen innerhalb des [X.] handelt, die nicht anlassgebunden, sondern zeitraumbezogen geleistet werden und eine hinreichende Beziehung zu der tatsächlich erbrachten Arbeit haben. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Wann Arbeitslöhne laufend sind oder wann sonstige Bezüge iS des [X.] EStG vorliegen, definiert das Gesetz nicht. Es findet sich lediglich eine negative Abgrenzung, wonach jedweder Arbeitslohn, der nicht als laufend geleistet wird, sonstiger Bezug ist (vgl [X.] in [X.], EStG, 10. Aufl 2011, § 38a Rd[X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a Rd[X.] 21; Trzaskalik in [X.]/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a [X.]). Das Erfordernis einer Abgrenzung der beiden Begriffe ergibt sich nach der Rechtsprechung des [X.] bereits aus § 39b EStG und [X.] Abs 2 [X.] [X.] 1 Buchst a Lohnsteuer-Richtlinien (vgl [X.] Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - [X.]E 230, 150, 153 Rd[X.] 13).

Der [X.] ist im Jahre 2009 davon ausgegangen, dass auch höchstrichterlich nicht näher bestimmt ist, was laufender Arbeitslohn ist (Urteil vom 3.12.2009 - [X.]0 EG 3/09 R - [X.]E 105, 84 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 4, Rd[X.] 30 mwN der bis dahin ergangenen Entscheidungen). Die bereits in dieser Entscheidung getroffene Feststellung, dass vor allem einige Entscheidungen des [X.] existieren, in denen sich Ausführungen dazu finden, wann kein laufender Arbeitslohn vorliegt, mithin nur eine Negativabgrenzung vorgenommen worden ist, trifft weiterhin zu (vgl beispielhaft: [X.] Beschluss vom 15.12.2011 - [X.] - [X.]E 236, 127). Jetzt gibt es auch Entscheidungen des [X.], in denen weitere Konkretisierungen des Begriffs des laufenden Arbeitslohns formuliert werden. So hat der [X.] ausgeführt (vgl [X.] Urteil vom 16.12.2010 - [X.] - [X.]E 232, 174, 181 Rd[X.] 12; Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - [X.]E 230, 150, 153 f Rd[X.] 13): "Laufender Arbeitslohn ist das dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließende Arbeitsentgelt (Monatsgehalt, Wochen- oder Tageslohn, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge und geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen)". Der laufende Arbeitslohn könne der Höhe nach schwanken, jedoch sei kein laufender Bezug und damit ein sonstiger Bezug im Falle von einmalig zugewandten Bezügen "wie [X.], Urlaubsgeld, [X.], Gratifikationen und das 13. Monatsgehalt" gegeben ([X.] Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - [X.]E 230, 150, 154 Rd[X.] 13). Der sonstige Bezug unterscheide sich vom laufenden Arbeitslohn durch die Einmaligkeit des Bezugs ([X.] Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - [X.]E 230, 150, 154 Rd[X.] 15).

Das in diesen Entscheidungen hervorgehobene Kriterium des regelmäßigen Bezuges steht nicht allein für sich, sondern wird im EStG stets auf den Kontext des [X.] bezogen (vgl zB § 3b [X.]; § 38a Abs 1 [X.] Halbs 1; § 38a Abs 3; § 39b [X.] EStG). Dementsprechend wird auch von Seiten der steuerrechtlichen Literatur für das Vorliegen eines laufenden Arbeitslohns gefordert, dass es sich um einen zeitraumbezogenen, fortlaufenden, regelmäßig wiederkehrenden Bezug handeln muss (vgl [X.] in [X.], EStG, 10. Aufl 2011, § 38a Rd[X.] 4). Maßstab dieser [X.]raumbezogenheit ist insoweit entsprechend der Bemessung der Einkommensteuer das Kalenderjahr, mit der Folge, dass Zahlungen, die lediglich einmal jährlich geleistet werden, steuerrechtlich kein Teil des laufenden Arbeitslohns, sondern vielmehr sonstige Bezüge sind, wobei es unerheblich ist, ob sie jährlich wiederkehrend geleistet werden ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a Rd[X.] 17; Trzaskalik in [X.]/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a [X.]). Für die erforderliche zeitliche Zuordnung ist bei sonstigen Bezügen steuerrechtlich der tatsächliche Zuflusszeitpunkt maßgeblich, mithin das [X.] der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Arbeitnehmers über den Arbeitslohn (vgl [X.] Urteil vom 3.2.2011 - VI R 66/09 - [X.]E 232, 497, 499 Rd[X.] 12, mwN; [X.] in [X.], EStG, Stand 7/2012, § 38a Rd[X.] 16).

Demnach kann auch an der bisherigen Auffassung des [X.]s festgehalten werden, dass bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zugrunde zu legen ist (Urteil vom 30.9.2010 - [X.]0 EG 19/09 R - [X.]E 107, 18 = [X.] 4-7837 § 2 [X.], Rd[X.] 22; Urteil vom 3.12.2009 - [X.]0 EG 3/09 R - [X.]E 105, 84 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 4, Rd[X.] 31). Den insoweit maßgeblichen [X.]raum gibt das [X.] selbst vor, weshalb nicht auf das steuerrechtliche Kalenderjahr zurückzugreifen ist. Entsprechend der Regelung des § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 7 S 5 und 6 [X.] ist der gesetzlich vorgesehene zwölfmonatige Bemessungszeitraum für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen maßgeblich.

Liegen einmalige, anlassbezogene Zahlungen vor, sind diese als sonstige Bezüge nicht Teil der Bemessungsgrundlage des [X.]s. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere solcher nicht zeitraumbezogen erwirtschafteten, ggf jedoch arbeitsrechtlich begründeten Zahlungen aus verschiedenen Anlässen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum geleistet werden, wie dies in der Regel bei Urlaubs- und [X.]zahlungen der Fall ist. Denn jede dieser Zahlungen wird einmalig zugewandt, einmal anlässlich des (bevorstehenden) Urlaubs und einmal anlässlich der bevorstehenden Advents- und [X.]. Beides sind einmalige Ereignisse innerhalb des zu betrachtenden [X.] (so im Ergebnis für das Kalenderjahr auch: [X.] Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - [X.]E 230, 150, 154 Rd[X.] 13).

Aufgrund des in § 2 Abs 7 [X.] [X.] enthaltenen eindeutigen Verweises auf die steuerrechtliche Vorschrift des [X.] EStG ergibt sich demnach, dass zu den sonstige Bezügen, die bei der Bestimmung des für die Berechnung des [X.]s maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich auch das ausgezahlte Urlaubs- und [X.] gehört (so im Ergebnis auch: [X.] Baden-Württemberg Urteil vom 24.10.2011 - L 11 EG 1929/10 - juris Rd[X.] 33 ff; [X.]/[X.] in [X.], [X.], Stand Februar 2011, § 2 Rd[X.] 27 f; [X.], Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Aufl 2010, § 2 [X.] Rd[X.] 18; [X.]/[X.], Leitfaden Elterngeld, Rd[X.] 176 ff: [X.], [X.], Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 2009, § 2 [X.] Rd[X.] 12; [X.], Probleme bei der Ermittlung des Elterngeldes, [X.] 2010, 194, 195).

In Ermangelung von Regelungen des [X.] zum Ausgleich von Härtefällen wird teilweise angeregt, jedenfalls solches Arbeitsentgelt bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage des [X.]s zu berücksichtigen, auf das ein Anspruch bestanden habe. Da sich der Gesetzgeber für eine individuelle Ermittlung des [X.]s entschieden habe, überzeuge das Argument nicht, mittels eines typisierten und pauschalierten Verweises auf die steuerrechtlichen Regelungen eine leichtere Bearbeitung von Massenverfahren zu ermöglichen (so [X.], Berücksichtigung von Gehaltsnachzahlungen beim Elterngeld, [X.] 2011, 575, 577). Auch spreche der Umstand, dass von den Folgen der Ausklammerung bestimmter Lohnbestandteile primär abhängig Beschäftigte betroffen seien, wohingegen bei Selbstständigen stets sämtliche Einnahmen berücksichtigt würden, für eine enge Interpretation des Begriffs der "sonstigen Bezüge" (so [X.], jurisPR-[X.] 21/2009, [X.]).

Die Auswirkungen der "steuerrechtlichen" Ausgestaltung der elterngeldlichen Bemessungsgrundlage mögen im Einzelfall kritisch zu sehen sein, angesichts des Gesetzeswortlauts, der ins Steuerrecht verweisenden Systematik und des sich in der Gesetzesentwicklung bereits ausdrücklich bestätigten Willens des Gesetzgebers sieht der [X.] jedoch keinen gangbaren Auslegungsweg, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, zumal auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes keine Einbeziehung der während der vorgeburtlichen zwölf Kalendermonate erzielten sonstigen Bezüge gebietet.

Bereits aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des [X.] ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst gerade das 13. und 14. Monatsgehalt nicht in das Bemessungseinkommen mit einfließen lassen wollte (BT-Drucks 16/1889 [X.]; BT-Drucks 16/2785 [X.]). Die Bemessung des [X.]s sollte sich nach dem Willen des Gesetzgebers an dem zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung stehenden Einkommen ausrichten (BT-Drucks 16/1889 [X.]), um insbesondere auch Reduzierungen des [X.]s durch den Zufluss einmaliger Bezüge in der [X.] nach der Geburt des Kindes zu vermeiden (BT-Drucks 16/2785 [X.]).

Dieser Wille des Gesetzgebers hat zwischenzeitlich in der zum 1.1.2011 erfolgten Änderung des § 2 Abs 7 [X.] [X.] durch Art 14 [X.] 2 Buchst c bb des [X.] 2011 - HBeglG 2011 - vom [X.] ([X.] 1885) seinen Niederschlag gefunden. Denn der bis dahin geltende Verweis auf [X.] EStG wurde durch folgenden Wortlaut ersetzt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass damit die Auswirkungen der Rechtsprechung des [X.]s in seinem Urteil vom 3.12.2009 ([X.]0 EG 3/09 R) korrigiert werden sollten, mit der Folge, dass künftig sonstige Bezüge iS des [X.] und § 39b EStG als Einnahmen bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage des [X.]s unberücksichtigt bleiben, um eine verwaltungspraktikable Feststellbarkeit der maßgeblichen Bezüge sicherzustellen (vgl BT-Drucks 17/3030 [X.]; dazu [X.], [X.] 2011, [X.] 2011, 198, 201).

Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes muss allerdings bei mehrmals, dh mindestens zweimal, im Bemessungszeitraum erfolgten Zahlungen genau geprüft werden, ob es sich dabei um sonstige Bezüge oder um laufenden Arbeitslohn handelt. So hat der [X.] bereits entschieden, dass im Bemessungszeitraum fortlaufend wiederkehrende Einkommensbestandteile, die wegen der in diesem [X.]raum geleisteten Arbeitstätigkeit gezahlt werden, keine sonstigen Bezüge iS des § 2 Abs 7 [X.] iVm [X.] EStG darstellen (vgl Urteil vom 3.12.2009 - [X.]0 EG 3/09 R - [X.]E 105, 84 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 4, Rd[X.] 34), wobei nicht erforderlich ist, dass diese monatlich ausgezahlt werden. Sonstige Bezüge liegen danach nicht vor, wenn mit den Zahlungen ein verbindlich geschuldeter Teil des tatsächlich erwirtschafteten [X.] befriedigt und die Auszahlungen dieser Lohnanteile zwar unterjährig, jedoch nicht monatlich mit dem Grundgehalt erfolgen. Zwar können die in der Lohn- und Gehaltsabrechnung enthaltenen Bezeichnungen solcher Zahlungen als "Urlaubs- bzw [X.]" ein Indiz für im Bemessungszeitraum jeweils einmalige, anlassbezogene Zahlungen sein, jedoch ist im Zweifelsfall zu klären, ob sie "Monat für Monat" erwirtschaftet wurden, mithin Teil der Gesamtvergütung der Arbeitsleistung im Zwölfmonatszeitraum sind.

Um sie als laufenden Arbeitslohn einzuordnen, müssen den Zahlungen jeweils unterjährige Arbeitszeiträume entsprechen. Davon kann im Regelfall ausgegangen werden, wenn diese zusätzlich zum Monatsentgelt geleisteten Zahlungen ausdrücklich Teil des [X.] sind und ihre mindestens zwei Fälligkeitszeitpunkte arbeitsvertraglich einem unterjährigen Intervall zugeordnet werden können (erstes Kriterium). Je enger die vereinbarten regelmäßigen unterjährigen Zahlungsintervalle beieinander liegen, desto eher kann von einem laufenden Arbeitslohn ausgegangen werden. Ferner müssen Vereinbarungen vorliegen, die einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden anteiligen Auszahlungsanspruch begründen (zweites Kriterium). Besteht ein Anspruch auf anteilsmäßig angemessene Auszahlung der unterjährigen Lohntantiemen auch etwa für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis bzw einer Unterbrechung der Arbeitstätigkeit, spricht dies für die anlassunabhängige Zahlung von weiteren laufenden Arbeitslohnbestandteilen. Ergeben sich solche konkreten "[X.]" arbeitsvertraglich oder aus der bestehenden betrieblichen Übung nicht, ist im Regelfall von einmaligen, anlassbezogenen Zuwendungen auszugehen. Gleiches gilt für Regelungen betreffend die Höhe des [X.] bei Eintritt bzw Rückkehr in das Unternehmen nach Ablauf des letzten Fälligkeitszeitpunkts. [X.]eibt der auf den (Wieder)eintritt folgende Auszahlungsanspruch der Höhe nach vom geleisteten [X.] unberührt, ist dies ein Indiz dafür, dass gerade nicht die bis dahin geleistete Arbeitstätigkeit, sondern ein von ihr unabhängiger Anlass maßgebend für den Zahlungsanspruch ist.

Nach Überzeugung des [X.]s begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass sich nach diesen Maßgaben im Bemessungszeitraum geleistete einmalige, anlassbezogene Zahlungen nicht erhöhend auf den [X.] auswirken. Insbesondere wird dadurch der sich aus Art 3 Abs 1 [X.] ergebende Gleichheitssatz nicht verletzt.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 [X.] gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten ([X.] Beschlüsse vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - [X.] 4-7835 Art 1 [X.] 1 Rd[X.] 40 mwN; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN; vom [X.] - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870 und vom [X.] - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - [X.]E 126, 400, 416 mwN).

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an [X.] reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB [X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

Dadurch, dass § 2 Abs 7 [X.] [X.] auf [X.] EStG verweist und damit einmalige Einnahmen aus der Bemessungsgrundlage für den [X.] ausgeschlossen werden, werden Berechtigte je nach Ausgestaltung ihres Arbeitslohns unterschiedlich behandelt. Bei Arbeitnehmern, die ihre Urlaubs- und [X.]zahlungen bzw ein 13. bzw 14. Monatsgehalt nicht gesondert, sondern als regelmäßigen Anteil ihres Monatsgehalts erhalten, fließen diese Zahlungen ohne Weiteres als Teil des laufenden Arbeitslohns in die Berechnung des [X.]s erhöhend ein. Anders verhält es sich bei Arbeitnehmern, die Urlaubs- und [X.] als einmalige, anlassbezogene Zahlungen erhalten.

Unter Berücksichtigung des im Rahmen der gewährenden Staatstätigkeit weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (vgl [X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; [X.] Urteil vom 18.8.2011 - [X.]0 EG 8/10 R - [X.]/SGB 2012, 24, 26) ist diese Ungleichbehandlung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen bei der Bemessung des [X.]s lässt sich hinreichend sachlich rechtfertigen. Beachtlich ist insoweit, dass die Regelungen zur Höhe des [X.]s nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl [X.] Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Dasselbe gilt für die vertragliche Ausgestaltung der [X.] aus abhängiger Beschäftigung.

Gesetzgeberisch formuliertes Ziel der Leistung ist es, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für finanzielle Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes und eine Unterstützung bei der Sicherung der Lebensgrundlage der Familie zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.]; Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 [X.]). Die Orientierung der Leistung am individuellen Einkommen soll dazu beitragen, dass es Müttern und [X.] auf [X.]er besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen zu sichern (BT-Drucks 16/1889 [X.], 19). Damit ist das Elterngeld, soweit es über den Mindestbetrag von 300 Euro als Entgeltersatzleistung ausgestaltet ist (§ 2 Abs 5 S 1 [X.]), eine an die unterschiedlichen Lebensumstände der jeweiligen Familie anknüpfende Leistung (BT-Drucks 16/1889 [X.]), wobei es jedoch - und das geht aus den Beratungen zum Gesetzentwurf sowie aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung eindeutig hervor - nicht um einen vollständigen Lohnersatz geht (vgl ausführlich dazu [X.]surteile vom 5.4.2012 - [X.]0 EG 3/11 R - [X.] 4-7837 § 2 [X.] 16 Rd[X.] 25 ff und - [X.]0 EG 17/11 R - juris Rd[X.] 29 ff).

Gemessen daran ist es jedenfalls nicht willkürlich, einmalige Einnahmen und [X.], die nicht Teil des erwirtschafteten Arbeitslohns sind und lediglich anlassbezogen gewährt werden, von der Bemessung anhand des individuellen Einkommens auszunehmen und die Höhe des Elterngeldes an dem Einkommen zu orientieren, das regelmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht. Denn der zwölf Kalendermonate umfassende Bemessungszeitraum bildet die familiäre Lebenssituation, in die das Kind geboren wird, für dessen Betreuung die Erwerbstätigkeit reduziert bzw unterbrochen wird, zeitraumaktuell und konkret ab. In diesem [X.]rahmen kann von einem regelmäßigen Einkommenszufluss nur dann im Wortsinne und auch tatsächlich ausgegangen werden, wenn es sich nicht um lediglich einmalig erfolgende, sondern um anlassunabhängige, wiederkehrende und verbindlich geschuldete Lohnzahlungen handelt. Eine Berücksichtigung einmalig zufließender Zahlungen könnte die Höhe des [X.]s letztlich mehr von der Zufälligkeit des [X.] als von der vorgeburtlich tatsächlich bestehenden Einkommenssituation abhängig machen.

Schließlich ist ebenfalls beachtlich, dass Art und Weise der Zahlungsvereinbarung sowie die Gesamthöhe des laufenden Arbeitslohns Umstände sind, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben, sondern in der Regel von den Arbeitsvertragsparteien frei verhandelt werden. Handelt es sich nach deren eindeutigem und nachweisbarem Willen bei den nicht nur einmaligen unterjährigen Zahlungen um verbindliche Teile der Gesamtjahresvergütung, deren Fälligkeit lediglich in mehrmonatigen Intervallen festgelegt wurde und auf deren anteilige Erbringung der Arbeitnehmer auch im Falle des Nichterreichens des [X.] einen Anspruch hat, prägen sie die individuelle vorgeburtliche Lebenssituation in gleicher Weise wie das monatliche Grundgehalt. Insofern ist es sachgerecht, dass sie - anders als anlassbezogene Zahlungen - auch in die Bemessungsgrundlage des [X.]s mit einfließen.

Ob die vom Kläger im Bemessungszeitraum bezogenen Urlaubs- und [X.]zahlungen nach den vom [X.] für richtig gehaltenen Kriterien von der Beklagten zu Recht als sonstige Bezüge eingeordnet worden sind, vermag der erkennende [X.] anhand der bisherigen Tatsachenfeststellungen des [X.] nicht zu beurteilen. Es fehlt an genaueren Feststellungen zur Eigenart und Ausgestaltung der betreffenden Zahlungen. Der [X.] kann die erforderlichen Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht selbst durchführen (vgl § 163 [X.]). Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 [X.] [X.]).

Bei der Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung der dem Kläger geleisteten zusätzlichen Zahlungen wird das [X.] auch zu prüfen haben, inwieweit im Einzelfall die auf den Verdienstabrechnungen für Juni und November 2006 enthaltenen Hinweise einer arbeitsrechtlichen Anspruchsbegründung entgegenstehen. Dort heißt es:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen zum Urlaub leistet, handelt es sich um einmalige, freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach, weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft und führen auch für den Fall der wiederholten Leistung ohne ausdrückliche Wiederholung dieses Freiwilligkeitsvorbehaltes zu keinem Anspruch des/der Arbeitnehmers/in." (Verdienstabrechnung 06.06., [X.] 35 der Verwaltungsakte)

Bzw. in der Novemberabrechnung:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen leistet, z. B. im Zusammenhang mit [X.] oder Altersvorsorge, handelt es sich um einmalige freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach.." (Verdienstabrechnung 11.06., [X.] 40 der Verwaltungsakte)

Darüber hinaus wird das [X.] die Eigenart der im November 2006 neben den regelmäßigen Zahlungen zugeflossenen Zuwendungen ("[X.] zur [X.]" und "VWL [X.]" sowie "Altersvorsorge AG-An") näher zu ermitteln haben, um darüber befinden zu können, ob diese Zahlungen zutreffend bei der Bemessung des [X.]s außer Betracht geblieben sind.

Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.