Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.06.2019, Az. I ZR 60/18

1. Zivilsenat | REWIS RS 2019, 6540

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ZIVIL- UND ZIVILVERFAHRENSRECHT BUNDESGERICHTSHOF (BGH) UNLAUTERER WETTBEWERB GEWERBLICHER RECHTSSCHUTZ MEDIZIN ARZNEIMITTEL APOTHEKEN

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Gegenstand

Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Gewährung eines Ein-Euro-Gutscheins durch einen Apotheker


Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 13. März 2018 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Beklagte betreibt in [X.] eine Apotheke. Er gewährte seinen Kunden im [X.] zeitweise eine Vergünstigung in Form eines Ein-Euro-Gutscheins, den die Kunden bei einem weiteren Einkauf in der Apotheke des Beklagten gegen andere Waren als apothekenpflichtige Arzneimittel einlösen konnten.

2

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

3

Mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage hat sie beantragt, den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kunden, die ein Rezept für ein rezeptpflichtiges, preisgebundenes Arzneimittel einlösen, einen Einkaufsgutschein über einen Euro zu gewähren,

wenn dies geschieht wie am 02.04.2014, am 20.06.2014 und am 29.08.2014 gegenüber der Kundin Frau M.   P.   geschehen

und/oder

wenn dies geschieht wie am 11.11.2014 gegenüber Herrn H.     K.  geschehen.

4

Die Klägerin hat ferner beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 246,10 € nebst Zinsen zu zahlen.

5

Das [X.] hat der Klage stattgegeben (LG [X.], [X.] 2015, 414). Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (KG, [X.], 839). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

6

A. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

7

Das [X.] habe zu Unrecht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 8, 3 Abs. 1, § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 Buchst. a [X.], § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 [X.], § 1 Abs. 1 und 4 sowie § 3 AMPreisV bejaht. Zwar sei ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung gegeben, weil der Beklagte bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel dem jeweiligen Verbraucher einen Ein-Euro-Gutschein gewährt habe. Dieser Verstoß sei aber nicht spürbar im Sinne von § 3a Halbsatz 2 UWG (§ 3 Abs. 1 UWG aF) gewesen.

8

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils erster Instanz. Der Antrag der Klägerin auf Unterlassung der Gewährung eines Einkaufgutscheins über einen Euro bei [X.]ösung eines rezeptpflichtigen, preisgebundenen Arzneimittels ist gemäß §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] begründet. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung pauschaler Kosten für die Abmahnung des Beklagten in Höhe von 246,10 € zuzüglich Zinsen folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, §§ 291, 288 BGB.

9

I. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war und sich auch noch nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz geltenden Rechtslage als wettbewerbswidrig darstellt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, [X.], 203 Rn. 13 = [X.], 187 - Versandapotheke, [X.]). Nach dem beanstandeten Verhalten des [X.] ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.] I 2015 [X.]58) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus aber nicht. Der seither geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthalten gewesenen Regelung des [X.]. Das zuvor in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Die Vorschrift führt die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraussetzungen des [X.] an einer Stelle zusammen und dient damit allein der einfacheren Rechtsanwendung (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, [X.], 438 Rn. 10 = [X.], 420 - Energieausweis, [X.]).

Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 55 - Versandapotheke, [X.]).

II. Das streitgegenständliche Verhalten des Beklagten ist nach §§ 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] wettbewerbswidrig.

Bei dem in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] geregelten Verbot handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) (dazu [X.]). Dieses Verbot ist mit der Richtlinie 2005/29/[X.] und mit der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar (dazu [X.]). Das im Streitfall gegebene Verhalten weist den für die Anwendung des [X.]es erforderlichen Produktbezug auf (dazu [X.] 3) und ist auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] auf die unzulässige Zuwendung einer [X.] gerichtet (dazu [X.] 4). Die dortigen Preisvorschriften verstoßen, soweit sie sich an im Inland ansässige Apotheken richten, weder gegen die in Art. 34 AEUV geregelte [X.] noch gegen Verfassungsrecht (dazu [X.] 5). Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung ist auch im Sinne von § 3a UWG (§ 3 Abs. 1 UWG aF) geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (dazu [X.] 6).

1. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] enthaltene Verbot der Gewährung von [X.] entgegen den Preisvorschriften des [X.]es stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar.

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) zu gewähren, es sei denn, es handelt sich um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produkts oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten. Nach der durch das [X.] und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 ([X.] I S. 3108) mit Wirkung vom 13. August 2013 eingeführten Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 [X.] sind Zuwendungen oder sonstige [X.] für Arzneimittel unzulässig, "soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des [X.]es gelten". Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] ist für vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossene Arzneimittel, soweit sie verschreibungspflichtig sind oder zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher [X.] zu gewährleisten. Der einheitliche Abgabepreis für solche Arzneimittel wird nach § 78 Abs. 3 Satz 1 [X.] gemäß der Arzneimittelpreisverordnung festgelegt (vgl. § 3 AMPreisV).

b) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot von [X.] soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2016 - [X.], [X.], 635 Rn. 27 = [X.], 694 - Freunde werben Freunde; Urteil vom 1. Dezember 2016 - [X.], [X.], 641 Rn. 34 = [X.], 536 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, jeweils [X.]). Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 [X.] entgegen den Preisvorschriften des [X.]es (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.]) gewährte [X.] generell verbietet, soll damit ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und damit eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 45 - Versandapotheke). Auch dieses Ziel dient dem Interesse der Verbraucher.

2. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot von Zuwendungen und sonstigen [X.] ist mit den insoweit bestehenden unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar.

a) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.], die keinen mit den Bestimmungen des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Streitfall nicht entgegen. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit [X.] zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 [X.] aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleibt ([X.], [X.], 635 Rn. 28 - Freunde werben Freunde; [X.], 641 Rn. 18 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln; [X.], 203 Rn. 17 - Versandapotheke).

b) Dem in § 7 [X.] enthaltenen grundsätzlichen Verbot der Wertreklame stehen jedenfalls für Arzneimittel, die der Preisbindung unterliegen, auch im Bereich der Öffentlichkeitswerbung die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] nicht entgegen.

aa) Die Vorschriften des [X.]es zur Arzneimittelwerbung sind mit Blick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] unionsrechtskonform auszulegen. Mit dieser Richtlinie ist die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden ([X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 267 Rn. 20 bis 39 - Gintec; [X.], Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.], 749 Rn. 31 = [X.], 1030 - Erinnerungswerbung im [X.]; [X.], [X.], 203 Rn. 22 - Versandapotheke). Die Fälle, in denen die Mitgliedstaaten befugt sind, von der Richtlinie abweichende Bestimmungen zu erlassen, sind dort ausdrücklich aufgeführt ([X.], [X.], 267 Rn. 20 - Gintec).

bb) Die Richtlinie 2001/83/[X.] regelt die Verkaufsförderung für Arzneimittel durch Prämien und finanzielle oder materielle Vorteile in ihrem Artikel 94 Abs. 1 allein für Personen, die zur Verschreibung oder zur Abgabe von Arzneimitteln befugt sind. Danach ist es verboten, solchen Personen eine Prämie, finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu versprechen, sofern diese nicht von geringem Wert und für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind. Für die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel findet sich in der Richtlinie keine entsprechende Regelung. Die Richtlinie lässt eine entsprechende nationale Regelung allerdings als Regelung zur Festsetzung der Arzneimittelpreise zu. Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.] berühren die Bestimmungen dieser Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und [X.] Bedingungen.

(1) Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, dass das Verbot der Wertwerbung aus Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] (vormals: Art. 9 Abs. 1 der [X.]/[X.]) für die Publikumswerbung entsprechend gilt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Heilmittelwerberecht, August 1998, Art. 9 und 10 der [X.]/[X.] Rn. 2) oder die Öffnungsklausel in Art. 94 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/[X.], nach der die in den Mitgliedstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte unberührt bleiben, im Bereich des Arzneimittelpreisrechts auf die Publikumswerbung entsprechend anzuwenden ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO Januar 2015, § 7 Rn. 53; [X.]. in Prütting, Medizinrecht, 4. Aufl., § 7 [X.] Rn. 20; [X.]., [X.], 556, 559; [X.]/Rektorschek, [X.], 429, 432; Rektorschek, Preisregulierung und [X.] für Arzneimittel, 2011, [X.] f.). Nach anderer Auffassung ist das Verbot der Wertreklame in der Publikumswerbung für Arzneimittel in § 7 [X.] nur insoweit unionsrechtskonform, als die Arzneimittelwerbung entgegen Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.] den unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln fördert (vgl. [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 59, 71; [X.], A&R 2019, 33, 34; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. Rn. 116, § 7 Rn. 213; für den Bereich außerhalb der Arzneimittelpreisbindung [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 53; [X.], [X.], 556, 559; [X.]/Rektorschek, [X.], 429, 432).

(2) Die Frage, ob das Verbot von Wertreklame im Bereich der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel gemäß § 7 [X.] generell unionsrechtskonform ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Ein solches Verbot ist jedenfalls insoweit unionsrechtskonform, als es die Einhaltung der Arzneimittelpreisbindung sichert.

Die Mitgliedstaaten müssen die Arzneimittelwerbung nur dann den Anforderungen der Richtlinie 2001/83/[X.] unterwerfen, wenn ihnen nicht ausdrücklich die Befugnis eingeräumt wird, andere Regelungen zu treffen ([X.], [X.], 267 Rn. 20 - Gintec). Eine entsprechende Befugnis enthält für den Bereich der preisgebundenen Arzneimittel die Vorschrift des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.]. Danach berühren die Bestimmungen dieser Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise. Dementsprechend bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und - da die Festsetzung dieser Preise sonst unterlaufen werden könnte - zur Einhaltung dieser Preisbindung durch die Richtlinie 2001/83/[X.] unberührt ([X.], [X.] 2017, 557, 562 [juris Rn. 113]).

3. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist im Streitfall anwendbar. Die in Rede stehende Gewährung eines [X.] weist den für die Anwendung des [X.]es erforderlichen Produktbezug auf.

a) Das [X.] gilt allein für [X.]e Werbung, das heißt nur für Produkt- und Absatzwerbung, nicht dagegen für allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt. Für die Frage, ob eine [X.] [X.] ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann [X.] sein (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 635 Rn. 30 - Freunde werben Freunde; [X.], 203 Rn. 19 - Versandapotheke).

b) Nach diesen Maßstäben weist die hier in Rede stehende [X.] den erforderlichen Produktbezug auf. Bei der im Streitfall in Rede stehenden Vergünstigung in Form eines [X.] geht es weder um die Anpreisung der Leistungen der Apotheke des Beklagten noch um eine Zuwendung aus anderen unternehmensbezogenen Gründen. Die in Rede stehenden [X.] wurden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der [X.]ösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel gewährt und waren damit ohne weiteres [X.].

4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dem mit der Rezepteinlösung ausgehändigten Gutschein über einen Euro um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] unzulässige [X.] handelt.

a) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem niedrigeren Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der vorgeschriebene Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, [X.], 1138 Rn. 17 = [X.], 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, [X.]; [X.], [X.], 635 Rn. 37 - Freunde werben Freunde; [X.], 203 Rn. 29 - Versandapotheke).

b) Danach liegt im Streitfall ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gewährte der Beklagte den Gutschein über einen Euro auch bei [X.]ösung eines Rezepts für verschreibungspflichtige Arzneimittel, für die ein einheitlicher Apothekenabgabenpreis zu gewährleisten ist. Der Beklagte gab das preisgebundene Arzneimittel zwar nicht zu einem niedrigeren Preis an den Kunden ab. Er gewährte dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels einen Gutschein über einen Euro, der es für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen ließ, das preisgebundene Arzneimittel beim Beklagten und nicht bei einer anderen Apotheke zu erwerben, die keine entsprechenden Gutscheine ausgibt (vgl. [X.], [X.], 635 Rn. 37 - Freunde werben Freunde).

5. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Bezug genommenen Preisvorschriften des [X.]es weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam sind.

a) Nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Sache "[X.]" stellt eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche [X.]e festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar. Die Preisbindung wirke sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker aus als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken und könne den Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten dadurch stärker behindern als für inländische Erzeugnisse ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, [X.], 1312 Rn. 26 f. = [X.], 36 - [X.]). Die Preisbindung könne nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne des Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden, weil keine hinreichenden Nachweise dafür vorlägen, dass die Festsetzung einheitlicher [X.]e für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel die angestrebten Ziele erreichen könne ([X.], [X.], 1312 Rn. 34 bis 46 - [X.]).

b) Diese Entscheidung hat jedoch keine unmittelbare Bedeutung für den Streitfall, da dieser einen rein innerstaatlichen Sachverhalt betrifft, auf den die Regelungen der Art. 34 bis 36 AEUV nicht anwendbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 2017 - [X.]/15, [X.]. 2017, 259 Rn. 38 bis 43 = [X.], 288 - [X.]; [X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 - [X.], [X.], 1281 Rn. 44 = [X.], 60 - [X.]; [X.], [X.], 203 Rn. 34 - Versandapotheke).

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung führt der Umstand, dass ausländische Versandapotheken in [X.] keiner Preisbindung unterliegen, zu keiner relevanten Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG.

aa) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt vor, wenn es für eine Ungleichbehandlung keinen sachlichen Grund gibt (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 39 - Versandapotheke, [X.]). Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass die Regelung für Inländer derjenigen für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht.

bb) Mit Blick darauf ergibt sich ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung von Apothekern mit Sitz in [X.] und Apothekern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.], soweit sie Kunden in [X.] im Versandwege mit Arzneimitteln beliefern, bereits aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der [X.] geregelte [X.] und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], nicht dagegen insoweit eingeschränkt ist, als der Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb [X.]s zu regeln ist (vgl. [X.]K 17, 18, 21 [juris Rn. 16]; BVerwGE 140, 276 Rn. 44; [X.], [X.] 2017, 459, 461 [juris Rn. 18]; vgl. auch [X.], Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 477 f.; [X.], [X.], 708, 713 f.). Der Gerichtshof der [X.] hat in der Sache "[X.]" zudem angenommen, dass sich die Arzneimittelpreisbindung im Hinblick auf die Besonderheiten des [X.] Marktes auf in [X.] ansässige Apotheken weniger stark auswirkt als auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken, da diese für einen unmittelbaren Zugang zum [X.] Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen sind ([X.], [X.], 1312 Rn. 25 f. - [X.]). Dieser Umstand rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung von in [X.] ansässigen Apotheken einerseits und in anderen Mitgliedstaaten der [X.] ansässigen Apotheken andererseits ([X.], [X.] 2017, 459, 461 [juris Rn. 18]; [X.], [X.], 203 Rn. 40 - Versandapotheke).

d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung liegt auch kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG vor. Der mit den Bestimmungen des § 78 Abs. 1 und 2 [X.] einhergehende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Apotheker (vgl. dazu [X.], [X.], 203 Rn. 43 - Versandapotheke, [X.]) ist nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber darf [X.] treffen, wenn diese durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist ([X.], [X.], 905, 907 [juris Rn. 22] [X.]).

aa) Die gesetzlichen Regelungen über die Preisbindung dienen vernünftigen Gründen des Gemeinwohls (vgl. [X.], [X.] 2017, 557, 561 f. [juris Rn. 83 bis 111]). Zweck des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen [X.]es an die Endverbraucher ist die Sicherstellung der im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (vgl. Begründung des [X.] eines [X.] zur Änderung des [X.]es, BT-Drucks. 11/5373, [X.]). Der einheitliche [X.] soll auf der Handelsstufe der Apotheken im Blick auf deren Beratungsfunktion einen Preiswettbewerb ausschließen oder jedenfalls vermindern. Insbesondere in unattraktiven Lagen sollen sich Apotheken keinen ruinösen Preiskampf liefern. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Zudem soll die Regelung dazu dienen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (vgl. [X.], Beschluss vom 22. August 2012 - [X.] 1/10, [X.]Z 194, 354 Rn. 25).

bb) Bei der Einschätzung, ob eine gesetzliche Bestimmung zur Erreichung ihres Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist, kommt dem Gesetzgeber, soweit er Regelungen mit Auswirkungen auf die Berufsfreiheit, insbesondere auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung, trifft, ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ein Mittel ist danach in diesem Bereich bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinn geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreicht (st. Rspr.; vgl. [X.]E 119, 59, 84 [juris Rn. 86]; 134, 204 Rn. 79; [X.], NJW 2018, 2109 Rn. 37, jeweils [X.]). In Bezug auf die Geeignetheit und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ist der Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl. [X.]E 13, 97, 107 [juris Rn. 23]; 77, 84, 106 [juris Rn. 75]; 117, 163, 189 [juris Rn. 65]; 121, 317, 354 [juris Rn. 103]; [X.], NVwZ-RR 2013, 985, 986 [juris Rn. 24]; [X.], Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, [X.], 836 Rn. 30 = [X.], 985 - Abschlagspflicht II; BVerwGE 149, 265 Rn. 42; vgl. auch [X.], [X.] 2017, 557, 561 [juris Rn. 89]).

cc) Nach diesen Maßstäben ist es in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass die [X.] mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist (vgl. [X.], NJW 2016, 1436 Rn. 16 und 24; [X.], Beschluss vom 2. Februar 2017 - 2 BvR 787/16, juris Rn. 31, jeweils [X.]; vgl. weiter auch [X.], [X.] 2017, 557, 561 [juris Rn. 89 bis 102]). Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln stellt die vorrangige Aufgabe des Apothekers dar, hinter der das Streben nach Gewinn zurückzutreten hat (vgl. [X.]E 17, 232, 238 bis 240 [juris Rn. 32 bis 36, 53, 96 und 98]).

dd) Die Revisionserwiderung meint weiterhin, der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sei angesichts des vom Gerichtshof der [X.] in der Sache "[X.]" angenommenen Verstoßes gegen die [X.] nach Art. 34 AEUV insbesondere in Fällen der vorliegenden Art nicht mehr gerechtfertigt, in denen als Vergünstigung nur ein Euro gewährt werde. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sei unverhältnismäßig, wenn ausländische Marktteilnehmer uneingeschränkt Vorteile gewähren könnten, inländische Marktteilnehmer dagegen nicht einmal geringwertige Kleinigkeiten abgeben dürften. Auch damit hat die Revisionserwiderung keinen Erfolg. Der vom Gerichtshof der [X.] gesehene Verstoß gegen die [X.] führt nicht zur materiellen Verfassungswidrigkeit der Preisbindungsvorschriften ([X.], NJW 2016, 1436 Rn. 16). Ebenso wenig rechtfertigen denkbare tatsächliche Konsequenzen der Entscheidung am Maßstab des [X.] Verfassungsrechts eine abweichende Beurteilung durch das Revisionsgericht.

Eine ursprünglich verfassungsgemäße Norm kann allerdings durch die Änderung der Verhältnisse verfassungswidrig werden (vgl. [X.]E 39, 169, 185 f. [juris Rn. 72]; 66, 214, 222 und 224 bis 226 [juris Rn. 21 und 27 bis 33]). Unter Berücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften jedoch erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs der Tätigkeit ausländischer Versandapotheken im Bereich der preisgebundenen Arzneimittel nicht mehr allgemein erreicht werden kann oder die gesetzliche Regelung angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem [X.] Ausland nicht mehr zumutbar ist (vgl. [X.], DVBl 2007, 269, 277 [X.]; vgl. auch - zum [X.] - [X.], [X.], 463, 465 f. [juris Rn. 21 f.]). Insofern ist es nicht ausgeschlossen, dass der [X.]druck, der von den insoweit privilegierten Versandapotheken ausgeht, die von anderen Mitgliedstaaten der [X.] aus Arzneimittel nach [X.] liefern, die Beschränkungen für die inländischen Apotheken so schwerwiegend werden lässt, dass sie mit den gesetzgeberischen [X.] nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 49 - Versandapotheke; [X.], Inländerdiskriminierung, 1997, S. 192).

Danach führt der Umstand, dass die nur noch für einen Teil der Adressaten, für die sie bestimmt war, geltende nationale Regelung die verbliebenen Adressaten härter trifft, weil ihre im Anwendungsbereich des Unionsrechts agierenden Mitbewerber der Regelung nicht unterworfen sind, für sich genommen nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Preisvorschriften. Der Gesetzgeber hat mit der Ergänzung des § 78 Abs. 2 Satz 1 [X.] durch das Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der [X.] vom 4. Mai 2017 ([X.] I S. 1050, 1055 - [X.]) um einen Halbsatz 2 zum Ausdruck gebracht, dass der mit der Preisbindung für bestimmte Arzneimittel verfolgte Zweck der Sicherstellung der Versorgung der [X.] auch nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Sache "[X.]" fortbesteht (vgl. die Begründung des [X.] des [X.], BT-Drucks. 18/10208, [X.]). Eine für die verfassungsrechtliche Beurteilung relevante Änderung der Verhältnisse setzte voraus, dass Versandapotheken verschreibungspflichtige Arzneimittel auf dem inländischen Markt ohne Rücksicht auf die Preisbindung tatsächlich in einem Umfang veräußerten, dass eine ernsthafte Existenzbedrohung inländischer Präsenzapotheken eintreten würde und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr gewährleistet wäre ([X.], [X.], 203 Rn. 50 - Versandapotheke; [X.] aaO S. 192). Davon, dass eine solche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bereits eingetreten ist, geht auch die Revisionserwiderung nicht aus.

6. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das beanstandete Verhalten des Beklagten auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar im Sinne von § 3a UWG (§ 3 Abs. 1 UWG aF) zu beeinträchtigen.

a) Das Berufungsgericht hat seine Annahme der fehlenden Spürbarkeit darauf gestützt, dass die Zuwendung des [X.] eine geringfügige Kleinigkeit sei, von der nur eine sehr geringe Anlockwirkung ausgehe. Mangels Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des verständigen [X.] würden die Interessen von Marktteilnehmern nicht spürbar beeinträchtigt. Die zu § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in der bis 12. August 2013 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung, nach der die heilmittelwerberechtliche Geringfügigkeitsschranke auch auf einen arzneimittelpreisrechtlichen Verstoß gegen § 78 Abs. 2 [X.] zu übertragen sei, gelte trotz der inzwischen erfolgten Gesetzesänderung fort. Bei geringwertigen Zuwendungen von höchstens einem Euro bestehe weiterhin keine Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des [X.] noch eines ruinösen [X.] zwischen den Apotheken.

b) Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht unterscheidet schon im Ausgangspunkt seiner rechtlichen Beurteilung nicht genügend zwischen der Eignung des beanstandeten Verhaltens, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern und Mitbewerbern spürbar im Sinne von § 3a UWG zu beeinträchtigen, und einer tatsächlichen Beeinträchtigung dieser Interessen (dazu [X.] 6 [X.]). Es berücksichtigt außerdem nicht hinreichend den Gesetzeszweck des Heilmittelwerberechts sowie der Arzneimittelpreisbindung und die daraus folgende Annahme der Eignung zur Spürbarkeit auch bei Verletzung der Werbeverbote nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] (dazu [X.] 6 [X.]). Mit Blick darauf tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts das Fehlen einer Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Marktteilnehmer nicht (dazu [X.] 6 b cc).

aa) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung im rechtlichen Ansatzpunkt zutreffend davon ausgegangen, dass das beanstandete Verhalten des Beklagten geeignet sein muss, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Soweit es im Weiteren angenommen hat, von einer zugewendeten geringwertigen Kleinigkeit gehe für den Verbraucher zumal bei Zuwendungen wie der im Streitfall nur eine sehr geringe Anlockwirkung aus, hat es aber unberücksichtigt gelassen, dass auch eine geringe Anlockwirkung je nach dem in Rede stehenden lauterkeitsrechtlich geschützten Interesse der betroffenen Marktteilnehmer zu deren spürbarer Beeinträchtigung geeignet sein kann. Ebenso wenig kommt es für die Frage der Spürbarkeit einer Wertreklame entgegen den Preisbindungsvorschriften darauf an, ob im Einzelfall wegen der Höhe des gewährten Vorteils die Gefahr eines "ruinösen" [X.] zwischen den Apotheken besteht. Entscheidend ist vielmehr, ob die Wertwerbung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher und der Apotheken als Mitbewerber spürbar zu beeinflussen.

bb) Die Frage, ob eine Eignung zur spürbaren [X.] besteht, ist nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Marktverhaltensregelung zu beurteilen (zum [X.] vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2018 - I ZR 243/14, [X.], 745 Rn. 13 = [X.], 822 - [X.]; Urteil vom 31. Oktober 2018 - [X.], [X.], 97 Rn. 11 = [X.], 58 - Apothekenmuster). Bei dieser Beurteilung sind diejenigen Zwecke zu berücksichtigen, die die Einordnung der Vorschrift als Marktverhaltensregelung rechtfertigen, weil sie die Interessen der Marktteilnehmer betreffen.

Die Regelung des § 7 Abs. 1 [X.] soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden (vgl. oben unter [X.]). Weiterhin sind die Zwecke der Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung zu berücksichtigen (vgl. dazu [X.], [X.]Z 194, 354 Rn. 25). Das heilmittelwerberechtliche Verbot der Werbung mit Leistungen, die gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßen, soll insbesondere sicherstellen, dass die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung eingehalten werden und die Apotheken diejenigen Handelszuschläge erhalten, die ihnen danach zustehen (vgl. Begründung des Entwurfs der Fraktionen der [X.] und [X.] eines Gesetzes zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung, BT-Drucks. 16/194 S. 11). Dagegen kommt den fiskalisch und sozialpolitisch motivierten weiteren Zwecksetzungen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern, im Rahmen des § 3a UWG und damit auch bei der Beurteilung der Frage, ob eine spürbare [X.] im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, keine Bedeutung zu.

cc) Vor diesem Hintergrund ist eine spürbare [X.] im Sinne von § 3a UWG, § 3 UWG aF auch schon bei der Gewährung eines [X.] bei der [X.]ösung eines Rezepts für ein Arzneimittel zu bejahen.

(1) Die Werbung entgegen den Preisbindungsvorschriften führt nach der vom Gesetzgeber vorgenommenen Beurteilung des Sachverhalts zu einem Preiswettbewerb zwischen den Apotheken. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13. August 2013 vorgenommenen Änderung des [X.]es davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom [X.] für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen (vgl. [X.], [X.] 2018, 611, 616 [juris Rn. 40]). Für eine betragsmäßige Spürbarkeitsschwelle beim Erwerb preisgebundener Arzneimittel ist damit kein Raum mehr (vgl. [X.], [X.], 759, 760 [juris Rn. 10]; [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 - 4 U 12/15, juris Rn. 74; [X.], [X.], 451, 455 [juris Rn. 73 f.]; [X.], [X.] 2017, 459, 462 [juris Rn. 22]; [X.], [X.] 2017, 557, 563 [juris Rn. 127]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 123; [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 56 f.; [X.], [X.] 2013, 449, 451 f.). Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], die gegen die Preisvorschriften des [X.]es verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird.

(2) Nach der Fassung, in der die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] bis zum 12. August 2013 gegolten hat, war es unzulässig, Zuwendungen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) zu gewähren, es sei denn, es handelte sich um geringwertige Kleinigkeiten. Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung wurde diese Schwelle von der Rechtsprechung ungeachtet der unterschiedlichen Zielrichtungen des Arzneimittelpreisrechts einerseits und des Heilmittelwerberechts andererseits auf das Arzneimittelpreisrecht übertragen. Auch arzneimittelpreisrechtlich lag daher in den Fällen, in denen es sich bei Zuwendungen und sonstigen [X.] ihrem Wert nach um geringwertige Kleinigkeiten handelte, ein Verstoß vor, der nicht geeignet war, den Wettbewerb oder die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen (vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2010 - [X.], [X.], 1133 Rn. 21 = [X.], 1471 - Bonuspunkte; [X.], [X.], 1136 Rn. 24 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; [X.], Urteil vom 8. Mai 2013 - [X.], [X.], 1264 Rn. 19 f. = [X.], 1587 - RezeptBonus).

(3) Der Gesetzgeber hat unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 17/13770, [X.]) den zuvor gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] nur für [X.] geltenden Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Arzneimittelpreisrecht durch das [X.] und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 ([X.] I S. 3108) mit Wirkung vom 13. August 2013 ausdrücklich auf Zuwendungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] erstreckt. Nach der Begründung dieses Gesetzes sollten auch [X.] in Form von geringwertigen Kleinigkeiten unzulässig sein (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 17/13770, [X.]). Der Verstoß gegen aufgrund des [X.] geltende Preisvorschriften führe auch bei nicht mit [X.]n, sondern mit Zugaben oder [X.] in Form von geringwertigen Kleinigkeiten betriebenen Rabattaktionen für Arzneimittel zur Unzulässigkeit der [X.]. Eine Unterscheidung zwischen der Bewertung von [X.]n und zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren geldwerten Rabatten sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der Verbraucher solle in keinem Fall durch die Aussicht auf Zugaben und [X.] unsachlich beeinflusst werden.

(4) Der Umstand, dass der [X.] Gesetzgeber nicht zugleich Änderungen im Bereich des wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestandes (§ 3a UWG; § 4 Nr. 11 UWG aF) vorgenommen hat und der Wortlaut der Gesetzesänderung keinen hinreichenden Anhalt für wettbewerbsrechtliche Motive bietet, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine abweichende Beurteilung.

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] den Bereich der Gesundheit nicht abschließend regelt und der nationale Gesetzgeber daher insoweit eine eigene Wertung der lauterkeitsrechtlichen Spürbarkeit vornehmen kann. Das Erfordernis einer spürbaren Interessenverletzung aus § 3a UWG beruht nicht auf der unionsrechtlichen Vorgabe, dass eine Geschäftspraxis nur dann unlauter und zu verbieten ist, wenn sie das wirtschaftliche Verhalten des [X.] wesentlich zu beeinflussen geeignet ist, weil sie seine Fähigkeit, eine informierte eigenständige Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt (vgl. Art. 2 Buchst. e, Art. 5 Abs. 2 Buchst. b, Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2005/29/[X.]). Die Spürbarkeitsschwelle des § 3a UWG beruht nicht auf Unionsrecht, soweit die dortige Regelung außerhalb des Unionsrechts steht, was bei den im [X.] und im [X.] enthaltenen Regelungen der Fall ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Fed[X.]en, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.25 [X.]). Die Spürbarkeitsschwelle des § 3a UWG ist zwar bei einer Verletzung von Informationspflichten, die sowohl den Tatbestand des auf Art. 7 der Richtlinie 2005/29/[X.] beruhenden § 5a Abs. 2 bis 6 UWG als auch den Tatbestand des § 3a UWG erfüllen, unionsrechtskonform auszulegen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2018 - [X.], [X.], 82 Rn. 30 f. = [X.], 68 - Jogginghosen). Im Streitfall geht es aber nicht um die Verletzung einer Informationspflicht.

Die [X.] verdeutlicht aber - auch durch ihre Bezugnahme auf die Rechtsprechung des [X.] - das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen der Bewertung von [X.]n und zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren geldwerten Rabatten aufzuheben. Mit der Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] wird erkennbar das Ziel verfolgt, die strikte Durchsetzung des Arzneimittelpreisrechts bei geldgleichen Zuwendungen auch über das Lauterkeitsrecht sicherzustellen (vgl. auch [X.], [X.], 91, 92).

(5) Der rechtlichen Nachprüfung hält auch nicht die Annahme des Berufungsgerichts stand, die lauterkeitsrechtsrechtliche Verfolgung von geringfügigen Verstößen gegen das Arzneimittelpreisrecht stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG dar. Für die Rechtfertigung einer Regelung über die Berufsausübung genügt jedes Allgemeinwohlinteresse (vgl. oben unter [X.] 5 d bb). Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzgeberischen Ziele nicht erreicht werden können oder das Verbot der Werbung mit geringwertigen Kleinigkeiten im Bereich preisgebundener Arzneimittel außer Verhältnis zur Verhinderung eines Preiswettbewerbs auf diesem Gebiet und der beabsichtigten gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln stehen, sind nicht ersichtlich. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, die wettbewerblichen Möglichkeiten der Apotheker im Konkurrenzkampf untereinander seien ohnehin sehr begrenzt, so dass dem Apotheker die Möglichkeit von Zuwendungen und [X.] nicht genommen werden müsse, verkennt es, dass diese Begrenzung nur für preisgebundene Arzneimittel gilt. Außerdem setzt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang seine Bewertung des Sachverhalts an die des Gesetzgebers. Dieser wollte gerade eine Gleichstellung der [X.] mit gleichwertigen Zuwendungen bei den preisgebundenen Arzneimitteln erreichen.

(6) Bei der Prüfung der Spürbarkeit der [X.] können daher allein Gesichtspunkte Bedeutung erlangen, die sich nicht auf die Höhe der Zuwendung für die [X.]ösung von Rezepten beziehen. Ein Abstellen auf die finanzielle Geringfügigkeit ist ausgeschlossen, nachdem die Preisbindung aus § 78 [X.] nach dem Willen des Gesetzgebers strikt einzuhalten ist.

Danach fehlt es an besonderen Gesichtspunkten, die eine Annahme der Spürbarkeit hindern. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe gegen eine Spürbarkeit der Beeinträchtigung beziehen sich weitgehend auf die aus seiner Sicht nicht relevante Höhe der Zuwendung und eine daraus folgende "geringe Anlockwirkung". Soweit das Berufungsgericht den Gutschein über einen Euro in seiner konkreten Ausgestaltung im Streitfall für weniger attraktiv hält, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung. Der Umstand, dass der gewährte Rabatt nicht sogleich beim Erwerb des verschreibungspflichtigen Medikaments angerechnet, sondern erst bei einem nachfolgenden Geschäft und auch nur beschränkt auf Produkte berücksichtigt wird, die weder apothekenpflichtig noch verschreibungspflichtig sind, lässt die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung nicht entfallen. Die damit möglicherweise fehlende besondere Attraktivität des in zweifacher Hinsicht beschränkten Angebots ändert nichts daran, dass der Erhalt des Gutscheins beim Erwerb rezeptpflichtiger Medikamente zumindest Teile der angesprochenen Verkehrskreise zum Besuch der Apotheke motivieren kann. Dabei darf auch nicht übersehen werden, dass sich angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten darunter nicht wenige befinden, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. [X.], [X.], 1136 Rn. 19 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Dass dies bei der Apotheke des Beklagten an[X.] wäre, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

C. Danach ist das klagabweisende Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, das der Klage stattgebende Urteil des [X.]s wiederherzustellen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Koch     

        

Schaffert     

        

[X.]

        

Löffler     

        

Schwonke     

        

Berichtigungsbeschluss vom 4. Oktober 2019

Das Urteil des Senats vom 6. Juni 2019 wird in Randnummer 5 Zeilen 2 f. dahin berichtigt, dass es statt "(KG, [X.], 839)" richtig heißt "(KG, [X.], 308 = [X.], 839)".

Koch    

   

Schaffert    

   

Löffler

   

Schwonke    

   

Odörfer    

   

Meta

I ZR 60/18

06.06.2019

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend KG Berlin, 13. März 2018, Az: 5 U 97/15, Urteil

§ 78 Abs 2 S 2 AMG, § 78 Abs 2 S 3 AMG, § 78 Abs 3 S 1 AMG, Art 4 Abs 3 EGRL 83/2001, Art 3 Abs 1 GG, § 7 Abs 1 S 1 HeilMWerbG, § 3a UWG, § 3 UWG, § 8 UWG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.06.2019, Az. I ZR 60/18 (REWIS RS 2019, 6540)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2019, 6540

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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