Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.11.2018, Az. I ZR 237/16

Der Beklagte betreibt über das Internetportal "a.      " eine bundesweit tätige [X.]. Er warb am 3. Februar 2015 auf seiner Internetseite wie aus dem nachfolgend eingeblendeten [X.] gemäß Anlage [X.] ersichtlich damit, seinen Kunden für jeden von diesen neu geworbenen Kunden eine Prämie in Höhe von 10 € zu zahlen.

Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im [X.]. Sie hält diese Werbung für unzulässig, soweit sie sich auf preisgebundene Arzneimittel bezieht.

Mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen,

Außerdem hat die Klägerin vom Beklagten nach einem Gegenstandwert von 100.000 € berechnete Abmahnkosten in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen erstattet verlangt.

Das [X.] hat dem Unterlassungsantrag entsprochen. Den Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten hat es unter Zugrundelegung eines Gegenstandswerts von 20.000 € als in Höhe von 593,93 € begründet angesehen und ihn im Übrigen abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten gegen seine Verurteilung eingelegte Berufung zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin der Zahlungsklage in voller Höhe stattgegeben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

A. Das [X.]erufungsgericht hat die Klage als im vollen Umfang begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Prämienauslobung des [X.]n verstoße gegen § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 [X.]. Der Kunde erhalte nach ihr eine Prämie in Höhe von 10 € für die Werbung eines Neukunden unabhängig davon, ob dieser preisgebundene oder apothekenpflichtige Arzneimittel bestelle. Die Werbung stelle damit bei Würdigung ihrer Gesamtwirkung einen gemäß § 7 [X.] unzulässigen Zusammenhang zwischen der [X.]estellung von Arzneimitteln und dem Erhalt der Prämie her. Die im Falle der Zuwendung eines bestimmten Geldbetrags geltende Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 [X.]uchst. a [X.] sei hier nicht einschlägig, weil der [X.] in der beanstandeten Werbung entgegen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.] eine Prämie auch für den Fall verspreche, dass der Neukunde gemäß § 78 Abs. 2 und 3 [X.] preisgebundene Arzneimittel bestelle. Die Prämiengewährung an den Werber [X.] die Preisbindung, sofern dieser oder der geworbene Neukunde ein preisgebundenes Arzneimittel erwerbe.

Die Klägerin könne für ihre danach berechtigte Abmahnung ihre Aufwendungen in der von ihr beantragten Höhe ersetzt verlangen. Der von ihr angenommene Gegenstandswert von 100.000 € erscheine angesichts der wirtschaftlichen [X.]edeutung der Sache angemessen.

[X.]. Die gegen diese [X.]eurteilung gerichtete Revision des [X.]n ist nur insoweit begründet, als sie sich gegen die Stattgabe der Klage mit dem [X.] richtet. Der Klägerin steht der gegen den [X.]n geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu (dazu unter [X.]), nicht dagegen der auch erhobene Zahlungsanspruch (dazu unter [X.]I).

I. Der Antrag der Klägerin auf Unterlassung des Versprechens einer Prämie in Höhe von 10 € für jeden neu geworbenen Kunden ist gemäß §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] begründet.

1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des [X.]n zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war und sich auch noch nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz geltenden Rechtslage als wettbewerbswidrig darstellt (st. Rspr.; vgl. [X.]GH, Urteil vom 22. März 2018 - [X.], [X.], 1063 Rn. 9 = [X.], 1193 - Zahlungsaufforderung; Urteil vom 26. Juli 2018 - [X.], [X.], 1044 Rn. 37 = [X.], 1202 - [X.], jeweils mwN). Nach der beanstandeten Verhaltensweise des [X.]n im Februar 2015 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]G[X.]l. I 2015, S. 2158) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die [X.]eurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Der seither geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthalten gewesenen Regelung des [X.]. Das zuvor in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Die Vorschrift führt die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraussetzungen des [X.] an einer Stelle zusammen und dient damit allein der einfacheren Rechtsanwendung (vgl. [X.]GH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, [X.], 438 Rn. 10 = [X.], 420 - Energieausweis, mwN).

2. Die streitgegenständliche Werbung ist nach §§ 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] wettbewerbswidrig.

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift geregelten Ausnahmen vorliegt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gilt dieses Verbot bei der Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 [X.].

b) Das [X.]erufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot von [X.] eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG aF darstellt. Die Regelung soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im [X.]ereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden (st. Rspr.; vgl. [X.]GH, Urteil vom 24. November 2016 - [X.], [X.], 635 Rn. 27 = [X.], 694 - Freunde werben Freunde; Urteil vom 1. Dezember 2016 - [X.], [X.], 641 Rn. 34 = [X.], 536 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, jeweils mwN). Ein Verstoß gegen diese Vorschrift ist regelmäßig geeignet, die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.], 1082 Rn. 22 = [X.], 1385 - [X.]; vgl. auch - zur [X.]eeinträchtigung der Interessen der Verbraucher - [X.]GH, Urteil vom 6. November 2014 - [X.], [X.], 504 Rn. 29 = [X.], 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).

Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen mit den [X.]estimmungen der § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG aF vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Streitfall nicht entgegen. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende [X.]eschränkung der Möglichkeit, mit [X.] zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 [X.] aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in [X.]ezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleibt ([X.]GH, [X.], 635 Rn. 28 - Freunde werben Freunde; [X.], 641 Rn. 18 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, mwN).

c) Das [X.]erufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die [X.]estimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Streitfall anwendbar ist, weil die hier in Rede stehende Werbung des [X.]n den für die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes erforderlichen Produktbezug aufweist.

aa) Das [X.]erufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das Heilmittelwerbegesetz allein für produktbezogene Werbung gilt, das heißt nur für Produkt- und Absatzwerbung, nicht dagegen für allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne [X.]ezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt. Für die Frage, ob eine Werbung produktbezogen ist oder nicht, kommt es maßgeblich darauf an, ob nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (st. Rspr.; vgl. [X.]GH, [X.], 635 Rn. 30 - Freunde werben Freunde; [X.], 641 Rn. 37 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, mwN).

bb) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben handele es sich bei der hier in Rede stehenden Werbung um produktbezogene Werbung. Die Werbung betreffe das gesamte Sortiment des [X.]n, weil die versprochene Zuwendung an die Voraussetzung geknüpft sei, dass ein neuer Kunde ein vom [X.]n angebotenes Produkt erwerbe. Die Werbung sei daher keine allgemeine Firmenwerbung, sondern eine Maßnahme zur Förderung des Absatzes der vom [X.]n vertriebenen Produkte. Diese [X.]eurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

(1) Die Revision macht geltend, eine Werbung, die sich - wie die im Streitfall in Rede stehende - auf das gesamte Sortiment einer Apotheke beziehe, sei nicht produktbezogen. Die [X.]estimmung des § 1 [X.] sei im Hinblick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel dahin auszulegen, dass die Werbung für Arzneimittelgruppen oder für das gesamte Warensortiment einer Apotheke keine produktbezogene Werbung darstelle. Nach den Art. 86 und 89 der Richtlinie 2001/83/[X.] sei allein die Werbung für ein einzelnes Produkt untersagt, das klar als Arzneimittel dargestellt werde; erlaubt sei dagegen die Werbung für eine Arzneimittelgruppe oder das gesamte Warensortiment. Eine produktgruppen- oder sortimentsbezogene Werbung begründe nicht die abstrakte Gefahr einer unsachlichen [X.]eeinflussung; sie lenke das Augenmerk nur allgemein auf die werbende Apotheke. Der Kunde werde damit allenfalls in der Wahl der Apotheke beeinflusst, nicht aber in der Wahl eines bestimmten Arzneimittels. Damit hat die Revision keinen Erfolg.

(2) Die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes zur Arzneimittelwerbung sind allerdings im Hinblick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] unionsrechtskonform auszulegen. Mit dieser Richtlinie ist die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden ([X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = GRUR 2008, 267 Rn. 20 bis 39 - Gintec; [X.]GH, Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.], 749 Rn. 31 = [X.], 1030 - Erinnerungswerbung im [X.], mwN). Den von der Revision für ihren Standpunkt herangezogenen Regelungen der Art. 86 und 89 der Richtlinie 2001/83/[X.] ist jedoch nicht zu entnehmen, dass allein die Werbung für ein einzelnes Produkt verboten, die Werbung für lediglich ihrer Art nach bestimmte Arzneimittel oder das gesamte Warensortiment dagegen erlaubt ist.

Nach der [X.]estimmung des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] gelten als "Werbung für Arzneimittel" alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Sofern eine Werbebotschaft dieses Ziel hat, handelt es sich um Werbung im Sinne der Richtlinie (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2011 - [X.]/09, [X.]. 2011, [X.] = GRUR 2011, 1160 Rn. 32 - [X.]). Der [X.]egriff der "Werbung für Arzneimittel" umfasst nach dem ersten Spiegelstrich des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] insbesondere die - hier in Rede stehende - Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel. Nach Art. 88 Abs. 1 [X.]uchst. a der Richtlinie 2001/83/[X.] verbieten die Mitgliedstaaten die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die gemäß Titel [X.] (Art. 70 bis 75) nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Nach der [X.]estimmung des Art. 89 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] muss unbeschadet des Art. 88 dieser Richtlinie jede Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel so gestaltet sein, dass der Werbecharakter der Mitteilung deutlich zum Ausdruck kommt und das Produkt klar als Arzneimittel dargestellt wird ([X.]uchst. a), und mindestens die in [X.]uchst. b dieser [X.]estimmung aufgeführten Angaben enthalten.

Diese Regelungen lassen nicht erkennen, dass sie nur die Werbung für einzelne Arzneimittel erfassen. Insbesondere folgt dies nicht aus dem Umstand, dass Art. 89 der Richtlinie 2001/83/[X.] von "Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel" spricht; denn dort ist lediglich bestimmt, welche näheren Angaben bei einer auf ein bestimmtes Arzneimittel bezogenen Werbung zu diesem Mittel zu machen sind. In den übrigen Regelungen ist von "Werbung für Arzneimittel" und "Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel" die Rede. Die Verwendung der Wortfolge "für ein Arzneimittel" in Art. 89 der Richtlinie 2001/83/[X.] dient allein der Unterscheidung von einer Werbung für andere Produkte.

(3) Auch im Hinblick auf den wesentlichen Zweck der Regelung des § 7 [X.], durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im [X.]ereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen [X.]eeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann (vgl. oben Rn. 16), gibt es keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber in der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels durch einen unsachlichen Einfluss auf den Kunden zu steigern, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Arzneimittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Arzneimitteln oder sogar für das gesamte Sortiment angekündigt und gewährt wird ([X.]GH, [X.], 1082 Rn. 16 - [X.]; [X.], 635 Rn. 31 bis 34 - Freunde werben Freunde; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 78, jeweils mwN; aA [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 34 mwN).

d) Die Revision macht weiterhin ohne Erfolg geltend, bei der vom [X.]n für die Werbung eines Neukunden versprochenen Prämie in Höhe von 10 € handele es sich um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] zulässige Zuwendung eines bestimmten Geldbetrags.

aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] sind Zuwendungen oder [X.] zulässig, die in einem bestimmten oder auf eine bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden, sofern sie nicht für Arzneimittel entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Dies ist hier der Fall.

bb) Nach § 78 Abs. 2 [X.] ist für vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossene Arzneimittel ein einheitlicher [X.] zu gewährleisten (Satz 2), außer es handelt sich um Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind und auch nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden (Satz 3). Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] dürfen Arzneimittel, die nicht gemäß § 44 [X.] oder der nach § 45 Abs. 1 [X.] erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, grundsätzlich nur in Apotheken berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch in den Verkehr gebracht werden. Nach § 44 Abs. 1 [X.] sind Arzneimittel, die von dem pharmazeutischen Unternehmer ausschließlich zu anderen Zwecken als zur [X.]eseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften [X.]eschwerden zu dienen bestimmt sind, für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben; das gilt nach § 44 Abs. 3 Nr. 1 [X.] nicht für Arzneimittel, die nur auf ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Danach sind verschreibungspflichtige Arzneimittel stets apothekenpflichtig und ist für sie stets auch ein einheitlicher [X.] zu gewährleisten. Dasselbe gilt für zwar nicht verschreibungspflichtige, aber apothekenpflichtige Arzneimittel, sofern sie zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.

cc) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem niedrigeren Preis abgibt. Die [X.]estimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der vorgeschriebene Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, [X.], 1138 Rn. 17 = [X.], 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN; [X.]GH, [X.], 635 Rn. 37 - Freunde werben Freunde).

dd) Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung vor. Nach der beanstandeten Werbung des [X.]n wird die Prämie in Höhe von 10 € ohne Einschränkung für jede Werbung eines neuen Kunden und damit auch dann gewährt, wenn der neue Kunde beim [X.]n ausschließlich Arzneimittel erwirbt, für die ein einheitlicher Apothekenabgabenpreis zu gewährleisten ist. In einem solchen Fall verstößt die Gewährung der Prämie gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung. Der [X.] gibt das preisgebundene Arzneimittel dann zwar nicht zu einem niedrigeren Preis an den neuen Kunden ab, gewährt diesem aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels einen Vorteil, der den Erwerb des Mittels für den neuen Kunden wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt. Der Vorteil besteht darin, dass der neue Kunde dem Werbenden durch den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels die ausgelobte Werbeprämie verschafft; dies lässt es für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen, das preisgebundene Arzneimittel beim [X.]n und nicht bei einer anderen Apotheke zu erwerben, die keine entsprechende Werbeprämie gewährt (vgl. [X.]GH, [X.], 635 Rn. 37 - Freunde werben Freunde).

3. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] in [X.]ezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes sind auch nicht aus unions- oder verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam. Die Revision rügt ohne Erfolg, die in § 78 Abs. 2 [X.] enthaltene Regelung könne nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.]Zentrale (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, [X.], 1312 = [X.], 36) keine Geltung mehr beanspruchen. Diese Entscheidung hat keine direkte [X.]edeutung für den Streitfall, da dieser einen rein innerstaatlichen Sachverhalt betrifft (dazu unter [X.] 3 a). Der Umstand, dass ausländische Versandapotheken der Preisbindung nicht unterliegen, führt auch zu keiner relevanten Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG (dazu unter [X.] 3 b). Ebenso wenig kann auf der Grundlage der bei der revisionsrechtlichen Prüfung zu berücksichtigenden Tatsachen angenommen werden, dass die mit dem einheitlichen [X.] verbundene Einschränkung der [X.]erufsfreiheit nicht (mehr) gerechtfertigt sein könnte (dazu unter [X.] 3 c).

a) Das nach dem Erlass des [X.]erufungsurteils ergangene Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.]Zentrale hat keine unmittelbare Auswirkung auf den einen rein innerstaatlichen Sachverhalt betreffenden Streitfall.

aa) Nach dieser Entscheidung des Gerichtshofs stellt eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche [X.]e festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar. Die Preisbindung wirke sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker aus als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken und könne den Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten dadurch stärker behindern als für inländische Erzeugnisse ([X.], [X.], 1312 Rn. 26 f. - [X.]Zentrale). Die Preisbindung könne nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne des Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden, weil keine hinreichenden Nachweise dafür vorlägen, dass die Festsetzung einheitlicher [X.]e für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel die angestrebten Ziele erreichen könne ([X.], [X.], 1312 Rn. 34 bis 46 - [X.]Zentrale).

bb) Anders als bei einer Klage gegen eine ausländische Versandapotheke kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob die in Rede stehenden nationalen Preisvorschriften mit der [X.] nach Art. 34 AEUV vereinbar sind (vgl. dazu [X.]GH, [X.], 635 Rn. 39 bis 50 - Freunde werben Freunde). Im Streitfall geht es allein um die Frage, ob der im Inland ansässige [X.] beim Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb [X.] gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschriften verstoßen hat. Es steht ein rein innerstaatlicher Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden [X.]ezug in Rede. Auf ihn sind die Regelungen der Art. 34 bis 36 AEUV nicht anwendbar ([X.], Urteil vom 19. Januar 2017 - [X.]/15, [X.]. 2017, 259 Rn. 38 bis 43 = [X.], 288 - [X.]; [X.]GH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - [X.], [X.], 1281 Rn. 44 = [X.], 60 - Großhandelszuschläge).

b) Die Revision rügt ohne Erfolg einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt einer Inländerdiskriminierung. Die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.]Zentrale ergebende [X.]egünstigung von Versandapotheken aus anderen Mitgliedstaaten der [X.] führt zu keiner am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG gemessen verfassungswidrigen Ungleichbehandlung [X.] Versandapotheken gegenüber Versandapotheken aus anderen Mitgliedstaaten der [X.].

aa) Die Revision macht geltend, das genannte Urteil des Gerichtshofs der [X.] führe zu dem mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbaren Ergebnis, dass Versandapotheken aus anderen Mitgliedstaaten der [X.] anders als inländische Versandapotheken wie die des [X.]n der Preisbindung nicht mehr unterworfen seien, ohne dass für diese Differenzierung ein sachlicher Grund ersichtlich sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.

bb) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ([X.]VerfGE 98, 365, 385 [juris Rn. 63]). Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen die Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln. Er muss seine Auswahl allerdings unter [X.]erücksichtigung der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts sachgerecht treffen. Der Gleichheitssatz verlangt, dass eine vom Gesetz vorgenommene unterschiedliche [X.]ehandlung von Personengruppen sich - sachbereichsbezogen - auf einen vernünftigen oder auf andere Weise einleuchtenden Grund von hinreichendem Gewicht zurückführen lässt ([X.]VerfGK 12, 453, 455 [juris Rn. 7]; vgl. auch [X.]GH, [X.]eschluss vom 19. September 2013 - [X.] (VZ) 1/12, [X.]GHZ 198, 225 Rn. 6).

cc) Nach diesen Maßstäben ist in der beschränkten Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisbindung auf rein inlandsbezogene Vorgänge kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz zu sehen.

(1) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt nur dann vor, wenn es für eine Ungleichbehandlung keinen sachlichen Grund gibt (vgl. [X.]GH, [X.]eschluss vom 18. September 1989 - [X.] ([X.]) 24/89, [X.]GHZ 108, 342, 346 [juris Rn. 13]). Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass die Regelung für Inländer der für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht.

(2) Apotheker mit Sitz in [X.] und Apothekern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] werden zwar unterschiedlich behandelt, soweit sie Kunden in [X.] im Versandwege mit Arzneimitteln beliefern. Ein gewichtiger sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung ergibt sich jedoch bereits aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der [X.] geregelte [X.] und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], nicht dagegen insoweit eingeschränkt ist, als der Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb [X.] zu regeln ist (vgl. [X.]VerfGK 17, 18, 21 [juris Rn. 16]; [X.]VerwGE 140, 276 Rn. 44; [X.], [X.] 2017, 459, 461 [juris Rn. 18]; vgl. auch [X.], Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 477 f.; [X.], [X.], 708, 713 f.). Der Gerichtshof der [X.] hat in der Sache [X.]Zentrale zudem angenommen, dass sich die Arzneimittelpreisbindung im Hinblick auf die [X.]esonderheiten des [X.] Marktes auf in [X.] ansässige Apotheken weniger stark auswirkt als auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken, da diese für einen unmittelbaren Zugang zum [X.] Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen sind ([X.], [X.], 1312 Rn. 25 f. - [X.]Zentrale). Auch dieser Umstand rechtfertigt eine unterschiedliche [X.]ehandlung von in [X.] ansässigen Apotheken einerseits und in anderen Mitgliedstaaten der [X.] ansässigen Apotheken andererseits ([X.], [X.] 2017, 459, 461 [juris Rn. 18]).

dd) Keiner Entscheidung bedarf danach die Frage, ob Art. 3 Abs. 1 GG im Streitfall bereits deshalb nicht anwendbar ist, weil es an einer Ungleichbehandlung durch denselben Normgeber fehlt (so [X.], [X.] 2017, 557, 562 [juris Rn. 108]; [X.], [X.], 208, 211 [juris Rn. 30]; aA [X.]AG, [X.], 1200 Rn. 27).

c) Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor. Zwar greifen die Preisvorschriften in die [X.]erufsausübungsfreiheit ein (dazu unter [X.] 3 c aa). Zum für die insoweit vorzunehmende [X.]eurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]erufungsgericht bestanden jedoch keine Anhaltspunkte für eine Verletzung dieses Grundrechts durch die [X.]estimmungen des § 78 Abs. 1 und 2 [X.] (dazu unter [X.] 3 c bb). Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass der Gerichtshof der [X.] die Sache [X.]Zentrale wie geschehen entschieden hat, keine Zurückverweisung an das [X.]erufungsgericht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts (dazu unter [X.] 3 c cc).

aa) Die Regelungen über die Preisbindung bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln stellen einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte [X.]erufsausübungsfreiheit der Apotheker dar. Zum Schutzbereich dieses Grundrechts gehören die [X.]edingungen, unter denen sich die berufliche Tätigkeit vollzieht, sowie die Modalitäten, unter denen diese abläuft. Gesetzliche Vorgaben für die [X.]ildung von Preisen, zu denen das in Ausübung des [X.]erufs hergestellte oder vertriebene Erzeugnis verkauft wird, sind geeignet, sich auf die [X.]erufsausübung auszuwirken (vgl. [X.]VerfG, DV[X.]l 1991, 205 [juris Rn. 10]; [X.], [X.] 2017, 557, 560 [juris Rn. 76]).

bb) Das [X.]erufungsgericht hat zur Frage einer Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG zu Recht keine Feststellungen getroffen. Zum Zeitpunkt der mündlichen [X.]erufungsverhandlung bestanden nach den gemäß § 559 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen keine Anhaltpunkte für eine Verfassungswidrigkeit der Preisvorschriften. Der Gesetzgeber darf [X.]erufsausübungsregelungen treffen, wenn diese durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte [X.]eschränkung den [X.]etroffenen zumutbar ist ([X.]VerfG, [X.], 905, 907 [juris Rn. 22] mwN).

(1) Die gesetzlichen Regelungen über die Preisbindung dienen vernünftigen Gründen des Gemeinwohls (vgl. [X.], [X.] 2017, 557, 561 f. [juris Rn. 83 bis 111]). Zweck des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen [X.]es an die Endverbraucher ist die Sicherstellung der im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der [X.]evölkerung mit Arzneimitteln (vgl. [X.]egründung des [X.] eines [X.] zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, [X.]T-Drucks. 11/5373, [X.]). Der einheitliche [X.] soll auf der Handelsstufe der Apotheken im Hinblick auf deren [X.]eratungsfunktion einen Preiswettbewerb ausschließen oder jedenfalls vermindern. Insbesondere in unattraktiven Lagen sollen sich Apotheken keinen ruinösen Preiskampf liefern. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der [X.]evölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Zudem soll die Regelung dazu dienen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (vgl. GmS-OG[X.], [X.]eschluss vom 22. August 2012 - GmS-OG[X.] 1/10, [X.]GHZ 194, 354 Rn. 25).

(2) Für die Einschätzung, ob eine gesetzliche [X.]estimmung zur Erreichung ihres Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist, kommt dem Gesetzgeber bei der Regelung der [X.]erufsfreiheit, insbesondere auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung, eine weite Gestaltungsfreiheit zu. Ein Mittel ist danach in diesem [X.]ereich bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinn geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreicht (st. Rspr.; vgl. [X.]VerfGE 119, 59, 84 [juris Rn. 86]; 134, 204 Rn. 79; [X.]VerfG, NJW 2018, 2109 Rn. 37, jeweils mwN). In [X.]ezug auf die Geeignetheit und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ist der Einschätzungs- und [X.]eurteilungsspielraum erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl. [X.]VerfGE 13, 97, 107 [juris Rn. 23]; 77, 84, 106 [juris Rn. 75]; 117, 163, 189 [juris Rn. 65]; 121, 317, 354 [juris Rn. 103]; [X.]VerfG, NVwZ-RR 2013, 985, 986 [juris Rn. 24]; [X.]GH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, [X.], 836 Rn. 30 = [X.], 985 - Abschlagspflicht II; [X.]VerwGE 149, 265 Rn. 42; vgl. auch [X.], [X.] 2017, 557, 561 [juris Rn. 89]).

(3) Gemäß diesen Maßstäben ist es in der Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts anerkannt, dass die [X.] mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist (vgl. [X.]VerfG, NJW 2016, 1436 Rn. 16 und 24; [X.]VerfG, [X.]eschluss vom 2. Februar 2017 - 2 [X.]vR 787/16, juris Rn. 31, jeweils mwN; vgl. weiter auch [X.], [X.] 2017, 557, 561 [juris Rn. 89 bis 102]). Die geordnete Versorgung der [X.]evölkerung mit Arzneimitteln ist als die vorrangige Aufgabe des Apothekers anzusehen, hinter der das Streben nach Gewinn zurückzutreten hat (vgl. [X.]VerfGE 17, 232, 238 bis 240 [juris Rn. 32 bis 36, 53, 96 und 98]).

cc) Der vom Gerichtshof der [X.] in der Sache [X.]Zentrale angenommene Verstoß gegen die [X.] nach Art. 34 AEUV führt für sich genommen nicht zu einem Verstoß gegen das materielle Verfassungsrecht ([X.]VerfG, NJW 2016, 1436 Rn. 16). Ebenso wenig rechtfertigen denkbare tatsächliche Konsequenzen der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.]Zentrale am Maßstab des [X.] Verfassungsrechts eine abweichende [X.]eurteilung durch das Revisionsgericht.

(1) Eine ursprünglich verfassungsgemäße Norm kann durch die Änderung der Verhältnisse grundsätzlich verfassungswidrig werden (vgl. [X.]VerfGE 39, 169, 185 f. [juris Rn. 72]; 66, 214, 222 und 224 bis 226 [juris Rn. 21 und 27 bis 33]). Unter [X.]erücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften jedoch erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs der Tätigkeit ausländischer Versandapotheken im [X.]ereich der preisgebundenen Arzneimittel nicht mehr allgemein erreicht werden kann oder die gesetzliche Regelung angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem [X.] Ausland nicht mehr zumutbar ist (vgl. [X.], DV[X.]l 2007, 269, 277 mwN; vgl. auch - zum [X.] - [X.]VerfG, [X.], 463, 465 f. [juris Rn. 21 f.]). Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass der Wettbewerbsdruck, der von den insoweit privilegierten Versandapotheken ausgeht, die von anderen Mitgliedstaaten der [X.] aus Arzneimittel nach [X.] liefern, die [X.]eschränkungen für die inländischen Apotheken so schwerwiegend werden lässt, dass sie mit den gesetzgeberischen [X.] nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis stehen ([X.], Inländerdiskriminierung, 1997, S. 192).

(2) Danach führt der Umstand, dass die nur noch für einen Teil der Adressaten, für die sie bestimmt war, geltende nationale Regelung die verbliebenen Adressaten härter trifft, weil ihre im Anwendungsbereich des Unionsrechts agierenden Mitbewerber der Regelung nicht unterworfen sind, für sich genommen nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Preisvorschriften. Der Gesetzgeber hat durch die Ergänzung des § 78 Abs. 2 Satz 1 [X.] durch Art. 5 Nr. 5 [X.]uchst. a des Gesetzes zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der [X.] vom 4. Mai 2017 ([X.]G[X.]l. I S. 1050, 1055 - [X.]) durch einen Halbsatz 2 zum Ausdruck gebracht, dass der Zweck der Sicherstellung der Versorgung der [X.] auch nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.]Zentrale fortbesteht (vgl. die [X.]egründung des [X.] des [X.], [X.]T-Drucks. 18/10208, [X.]). Eine verfassungsrechtlich relevante Änderung der Verhältnisse kann erst entstehen, wenn Versandapotheken verschreibungspflichtige Arzneimittel auf dem inländischen Markt ohne Rücksicht auf die Preisbindung tatsächlich in einem Umfang veräußerten, dass eine ernsthafte Existenzbedrohung inländischer Präsenzapotheken eintreten würde und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. [X.], [X.], 208, 209 [juris Rn. 25]; vgl. auch [X.] aaO S. 192).

(3) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Revision rechtfertigt eine mögliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse infolge der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.]Zentrale keine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht nach § 563 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der [X.]eurteilung des [X.] nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem [X.]erufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die [X.] wird durch das Ende der [X.]erufungsverhandlung abgeschlossen ([X.]GH, Urteil vom 25. April 1988 - [X.], [X.]GHZ 104, 215, 220 [juris Rn. 16]; Urteil vom 9. Juli 1998 - [X.], [X.]GHZ 139, 214, 222 [juris Rn. 14]). Neue Tatsachen dürfen daher im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.

Dem [X.]n entsteht dadurch kein Rechtsnachteil. Es bleibt ihm unbenommen, eventuelle Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, die zur Unverhältnismäßigkeit der Arzneimittelpreisvorschriften und damit zum Wegfall des gegen ihn ausgeurteilten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs führen könnten, im Wege der [X.] nach § 767 ZPO geltend zu machen. Nach § 767 Abs. 2 ZPO sind nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.]erufungsgericht eingetretene Tatsachen nicht präkludiert. Dies hat auch in Fällen zu gelten, in denen solche neuen Tatsachen im Revisionsverfahren ausnahmsweise hätten [X.]erücksichtigung finden können, weil sie unstreitig waren und keine schützenswerten [X.]elange der Gegenseite entgegenstanden (vgl. [X.]GHZ 139, 214, 221 bis 224 [juris Rn. 15 bis 18]; vgl. auch [X.]GH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 273/14, [X.], 541 Rn. 44 = [X.], 579 - [X.]; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, NJW-RR 2018, 677 Rn. 47).

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz von Abmahnkosten.

[X.]ei dem in Rede stehenden Wettbewerbsverstoß handelte es sich im Zeitpunkt der Abmahnung, auf den es für die [X.]eurteilung des Anspruchs auf Ersatz von Abmahnkosten ankommt (vgl. [X.]GH, Urteil vom 2. März 2017 - [X.], [X.], 922 Rn. 13 = [X.], 1081 - Komplettküchen; Urteil vom 11. Oktober 2017 - [X.], [X.], 317 Rn. 10 = [X.], 324 - Portierungsauftrag), noch um einen typischen und auch nur durchschnittlich schwer zu verfolgenden Verstoß. Für die Klägerin als rechtsfähigen Verband zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG waren die ihr insoweit entstandenen Kosten für die [X.]eauftragung eines Rechtsanwalts aus damaliger Sicht daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderlich (vgl. [X.]GH, Urteil vom 6. April 2017 - [X.], [X.], 926 Rn. 13 bis 22 = [X.], 1089 - [X.], mwN). Der Umstand, dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, vom [X.]n im Falle einer Abmahnung durch eigenes Personal pauschale Abmahnkosten zu verlangen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Derartige Kosten sind der Klägerin nicht entstanden, und fiktive Kosten sind nicht erstattungsfähig ([X.]GH, [X.], 926 Rn. 23 - [X.], mwN).

III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - [X.]; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.], mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Dies gilt auch für den von der Revision angesprochenen Gesichtspunkt einer Werbung für das gesamte Sortiment. Wie oben in den Randnummern 22 bis 25 ausgeführt wurde, ist nicht zweifelhaft, dass die Regelung des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] nicht nur die Werbung für einzelne Arzneimittel erfasst.

C. Danach hat die Revision des [X.]n nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Stattgabe der Klage mit dem [X.] richtet. In diesem Umfang führt das Rechtsmittel des [X.]n zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils sowie Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin zur Abweisung der Klage mit dem [X.]. Im übrigen Umfang ist die Revision unbegründet und daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.