Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.06.2019, Az. I ZR 206/17

1. Zivilsenat | REWIS RS 2019, 6517

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ZIVIL- UND ZIVILVERFAHRENSRECHT BUNDESGERICHTSHOF (BGH) UNLAUTERER WETTBEWERB GEWERBLICHER RECHTSSCHUTZ MEDIZIN ARZNEIMITTEL APOTHEKEN

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Gegenstand

Zulässigkeit der Abgabe eines Brötchen-Gutscheins bei Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels - Brötchen-Gutschein


Leitsatz

Brötchen-Gutschein

1. Gemäß Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und zu ihrer Einhaltung von dieser Richtlinie unberührt.

2. Der weit zu verstehende Begriff der Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG umfasst abgesehen von den in § 7 HWG vorgesehenen Ausnahmen sowohl branchenbezogene als auch branchenferne Geschenke jeder Art und jeden Wertes.

3. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes (§ 78 Abs. 2 und 3 AMG) sind bei rein innerstaatlichen Sachverhalten auch nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“ (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, GRUR 2019, 203 = WRP 2019, 187 - Versandapotheke).

4. Mit Blick auf die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung vom 13. August 2013 kann die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht mehr wegen des geringen Wertes der Werbegabe verneint werden.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 2. November 2017 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Beklagte betreibt in [X.] eine Apotheke. Sie händigte am 8. September 2014 einem Kunden anlässlich des Erwerbs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen [X.] über "2 [X.] oder 1 [X.]" aus. Der Gutschein konnte bei einer in der Nähe der Apotheke gelegenen Bäckerei eingelöst werden.

2

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.], hat mit ihrer Klage beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen, geschäftlich handelnd den Verkauf rezeptpflichtiger, preisgebundener Arzneimittel mit der kostenfreien Abgabe eines [X.]s zu verknüpfen.

3

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 208 = [X.], 105). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

4

A. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

5

Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung der kostenfreien Zugabe eines [X.]s aus §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] zu. In der Abgabe geringwertiger Kleinigkeiten, die entgegen den arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften erfolge, liege zugleich ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]. Sie habe dem Kunden beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels mit der Aushändigung eines [X.]s einen Vorteil gewährt, der den Erwerb des Arzneimittels wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse. Gerade wenn der Abgabepreis in allen Apotheken identisch sei, könnten auch Zuwendungen von geringem Wert den Kunden veranlassen, bei nächster Gelegenheit ein preisgebundenes Arzneimittel in der Hoffnung auf weitere Vergünstigungen wieder in [X.]elben Apotheke zu erwerben. Unerheblich sei, dass der Gutschein nicht auf einen bestimmten Geldbetrag, sondern auf einen Sachwert laute. Der arzneimittelpreisrechtlichen Beurteilung stehe die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht entgegen. Nach der inzwischen erfolgten Änderung des Gesetzes sei kein Raum mehr für eine an der heilmittelwerberechtlichen Spürbarkeitsschwelle orientierte [X.]. Auch seien im Streitfall weder die [X.] betroffen noch die arzneimittelpreisrechtlichen Bestimmungen aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder restriktiv auszulegen.

6

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klage zulässig und der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] begründet ist.

7

I. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war und sich auch noch nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz geltenden Rechtslage als wettbewerbswidrig darstellt (st. Rspr.; vgl. Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, [X.], 203 Rn. 13 = [X.], 187 - [X.], [X.]). Nach dem beanstandeten Verhalten der Beklagten im September 2014 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.] I 2015 [X.]58) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus aber nicht. Der seither geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthalten gewesenen Regelung des [X.]. Das zuvor in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Die Vorschrift führt die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraussetzungen des [X.] an einer Stelle zusammen. Dies dient allein der einfacheren Rechtsanwendung und verdeutlicht durch den Wegfall der Bezugnahme auf § 3 Abs. 1 UWG zudem, dass es sich bei § 3a UWG um eine eigenständige Regelung außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken handelt (vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2016 - [X.], [X.], 954 Rn. 11 = [X.], 1100 - Energieeffizienzklasse I; Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, [X.], 438 Rn. 10 = [X.], 420 - Energieausweis, [X.]).

8

II. Das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten ist nach §§ 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] wettbewerbswidrig.

9

Bei dem in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] geregelten Verbot handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) (dazu [X.]). Dieses Verbot ist mit der Richtlinie 2005/29/[X.] und mit der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar (dazu [X.]). Das im Streitfall gegebene Verhalten weist den für die Anwendung des [X.]es erforderlichen Produktbezug auf (dazu [X.] 3) und ist auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] auf die unzulässige Zuwendung einer [X.] gerichtet (dazu [X.] 4). Die dortigen Preisvorschriften verstoßen, soweit sie sich an im Inland ansässige Apotheken richten, weder gegen die in Art. 34 AEUV geregelte [X.] noch gegen Verfassungsrecht (dazu [X.] 5). Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung ist auch im Sinne von § 3a UWG (§ 3 Abs. 1 UWG aF) geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (dazu [X.] 6).

1. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] enthaltene Verbot der Gewährung von [X.] entgegen den Preisvorschriften des [X.]es stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar.

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) zu gewähren, es sei denn, es handelt sich um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produkts oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten. Nach der durch das [X.] und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 ([X.] I S. 3108) mit Wirkung vom 13. August 2013 eingeführten Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 [X.] sind Zuwendungen oder sonstige [X.] für Arzneimittel unzulässig, "soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des [X.]es gelten". Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] ist für vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossene Arzneimittel, soweit sie verschreibungspflichtig sind oder zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher [X.] zu gewährleisten. Der einheitliche Abgabepreis für solche Arzneimittel wird nach § 78 Abs. 3 Satz 1 [X.] gemäß der Arzneimittelpreisverordnung festgelegt (vgl. § 3 AMPreisV).

b) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot von [X.] soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2016 - [X.], [X.], 635 Rn. 27 = [X.], 694 - Freunde werben Freunde; Urteil vom 1. Dezember 2016 - [X.], [X.], 641 Rn. 34 = [X.], 536 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, jeweils [X.]). Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 [X.] entgegen den Preisvorschriften des [X.]es (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.]) gewährte [X.] generell verbietet, soll damit ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und so eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 45 - [X.]). Auch dieses Ziel dient dem Interesse der Verbraucher.

2. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot von Zuwendungen und sonstigen [X.] ist mit den insoweit bestehenden unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar.

a) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.], die keinen mit den Bestimmungen des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Streitfall nicht entgegen. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit [X.] zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 [X.] aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleibt ([X.], [X.], 635 Rn. 28 - Freunde werben Freunde; [X.], 641 Rn. 18 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln; [X.], 203 Rn. 17 - [X.]).

b) Dem in § 7 [X.] enthaltenen grundsätzlichen Verbot der Wertreklame stehen jedenfalls für Arzneimittel, die der Preisbindung unterliegen, auch im Bereich der Öffentlichkeitswerbung die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] nicht entgegen.

aa) Die Vorschriften des [X.]es zur Arzneimittelwerbung sind mit Blick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] unionsrechtskonform auszulegen. Mit dieser Richtlinie ist die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden ([X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 267 Rn. 20 bis 39 - Gintec; [X.], Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.], 749 Rn. 31 = [X.], 1030 - Erinnerungswerbung im [X.]; [X.], [X.], 203 Rn. 22 - [X.]). Die Fälle, in denen die Mitgliedstaaten befugt sind, von der Richtlinie abweichende Bestimmungen zu erlassen, sind dort ausdrücklich aufgeführt ([X.], [X.], 267 Rn. 20 - Gintec).

bb) Die Richtlinie 2001/83/[X.] regelt die Verkaufsförderung für Arzneimittel durch Prämien und finanzielle oder materielle Vorteile in ihrem Artikel 94 Abs. 1 allein für Personen, die zur Verschreibung oder zur Abgabe von Arzneimitteln befugt sind. Danach ist es verboten, solchen Personen eine Prämie, finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu versprechen, sofern diese nicht von geringem Wert und für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind. Für die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel findet sich in der Richtlinie keine entsprechende Regelung. Die Richtlinie lässt eine entsprechende nationale Regelung allerdings als Regelung zur Festsetzung der Arzneimittelpreise zu. Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.] berühren die Bestimmungen dieser Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen.

(1) Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, dass das Verbot der Wertwerbung aus Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] (vormals: Art. 9 Abs. 1 der [X.]/[X.]) für die Publikumswerbung entsprechend gilt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Heilmittelwerberecht, August 1998, Art. 9 und 10 der [X.]/[X.] Rn. 2) oder die Öffnungsklausel in Art. 94 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/[X.], nach der die in den Mitgliedstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und [X.] unberührt bleiben, im Bereich des Arzneimittelpreisrechts auf die Publikumswerbung entsprechend anzuwenden ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO Januar 2015, § 7 Rn. 53; [X.]. in Prütting, Medizinrecht, 4. Aufl., § 7 [X.] Rn. 20; [X.]., [X.], 556, 559; [X.]/Rektorschek, [X.], 429, 432; Rektorschek, Preisregulierung und [X.] für Arzneimittel, 2011, [X.] f.). Nach anderer Auffassung ist das Verbot der Wertreklame in der Publikumswerbung für Arzneimittel in § 7 [X.] nur insoweit unionsrechtskonform, als die Arzneimittelwerbung entgegen Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.] den unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln fördert (vgl. [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 59, 71; [X.], A&R 2019, 33, 34; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. Rn. 116, § 7 Rn. 213; für den Bereich außerhalb der Arzneimittelpreisbindung [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 53; [X.], [X.], 556, 559; [X.]/Rektorschek, [X.], 429, 432).

(2) Die Frage, ob das Verbot von Wertreklame im Bereich der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel gemäß § 7 [X.] generell unionsrechtskonform ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Ein solches Verbot ist jedenfalls insoweit unionsrechtskonform, als es die Einhaltung der Arzneimittelpreisbindung sichert.

Die Mitgliedstaaten müssen die Arzneimittelwerbung nur dann den Anforderungen der Richtlinie 2001/83/[X.] unterwerfen, wenn ihnen nicht ausdrücklich die Befugnis eingeräumt wird, andere Regelungen zu treffen ([X.], [X.], 267 Rn. 20 - Gintec). Eine entsprechende Befugnis enthält für den Bereich der preisgebundenen Arzneimittel die Vorschrift des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.]. Danach berühren die Bestimmungen dieser Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise. Dementsprechend bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und - da die Festsetzung dieser Preise sonst unterlaufen werden könnte - zur Einhaltung dieser Preisbindung durch die Richtlinie 2001/83/[X.] unberührt ([X.], [X.] 2017, 557, 562 [juris Rn. 113]).

3. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist im Streitfall anwendbar. Die in Rede stehende Gewährung eines [X.]s weist den für die Anwendung des [X.]es erforderlichen Produktbezug auf.

a) Das [X.] gilt allein für [X.]e Werbung, das heißt nur für Produkt- und Absatzwerbung, nicht dagegen für allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt. Für die Frage, ob eine [X.] [X.] ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann [X.] sein (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 635 Rn. 30 - Freunde werben Freunde; [X.], 203 Rn. 19 - [X.]).

b) Nach diesen Maßstäben kommt der in Rede stehenden [X.] der erforderliche Produktbezug zu. Bei der gewährten Vergünstigung in Form eines [X.]s geht es weder um die Anpreisung der Leistungen der Apotheke noch um eine Zuwendung aus anderen unternehmensbezogenen Gründen. Die in Rede stehende [X.] wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der [X.]ösung eines Rezepts für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel gewährt und war damit ohne weiteres [X.].

4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dem mit der Rezepteinlösung ausgehändigten [X.] um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] unzulässige [X.] handelt.

a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen bejaht. Die Beklagte habe einem Kunden beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels mit der Aushändigung des [X.]s einen Vorteil gewährt, der den Erwerb des Arzneimittels wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse. Nach der Lebenserfahrung könnten - gerade wenn der Abgabepreis in allen Apotheken identisch sei - auch Zuwendungen von geringem Wert den Kunden veranlassen, bei nächster Gelegenheit ein preisgebundenes Arzneimittel in der Hoffnung auf weitere Vergünstigungen wieder in [X.]elben Apotheke zu erwerben. Unerheblich sei, dass der ausgegebene Gutschein nicht auf einen bestimmten Geldbetrag, sondern auf einen Sachwert laute. Entscheidend sei vielmehr, ob der gewährte Vorteil nach der Verkehrsauffassung den Erwerb des Arzneimittels bei der fraglichen Apotheke wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse. Dies sei bei einem [X.] zweifelsfrei der Fall. Die Auslobung eines ansprechenden Sachwerts auf dem Gutschein stelle aus Kundensicht sogar einen stärkeren Anreiz dar als ein Gutschein, der auf einen entsprechenden Cent-Betrag laute und nicht sogleich erkennen lasse, was mit ihm erworben werden könne. Sofern die Sachangabe für den Kunden einen wirtschaftlichen Wert habe, an den Erwerb des Arzneimittels gekoppelt sei und nicht nur - wie etwa die Überlassung eines Traubenzuckers oder einer Packung Taschentücher - als Ausdruck von Kundenfreundlichkeit aufgefasst werde, unterlaufe die Apotheke damit ebenfalls die Preisbindung.

b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein [X.] stelle einen Vorteil dar, der den Erwerb des Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen lasse, und werde auch nicht nur als Ausdruck von Kundenfreundlichkeit aufgefasst, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem niedrigeren Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der vorgeschriebene Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, [X.], 1138 Rn. 17 = [X.], 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, [X.]; [X.], [X.], 635 Rn. 37 - Freunde werben Freunde; [X.], 203 Rn. 29 - [X.]).

bb) [X.] unterfällt jede [X.] nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], die dem Kunden einen geldwerten Vorteil gewährt. Die Revision rügt ohne Erfolg, der [X.] habe keinen einem Barrabatt ähnlichen Charakter, sondern stelle eine der Kundenbindung dienenden Maßnahme dar. Es kommt nicht darauf an, welcher Zweck mit der Gewährung des den Preisvorschriften des [X.]es wi[X.]prechenden Vorteils verfolgt wird. Desgleichen kommt es nicht darauf an, ob der Wert dieses Gutscheins - wie die Revision unter Bezugnahme auf den Vortrag der Beklagten behauptet - lediglich 30 Cent beträgt. Der Begriff der [X.] im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl branchenbezogene als auch [X.] Geschenke jeder Art und - abgesehen von den in § 7 [X.] geregelten Ausnahmen - jeden Wertes ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 7 Rn. 92).

cc) Es liegt keine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 [X.] geregelten Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Wertreklame vor. Im Streitfall kommt von vornherein allenfalls eine Einordnung des Gutscheins als handelsübliches Zubehör oder handelsübliche Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] in Betracht. Die Ausnahmebestimmung greift zwar auch bei preisgebundenen Arzneimitteln, da sie insoweit keine Einschränkung enthält ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 140; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 174 und 235). Bei dem [X.] handelt es sich aber ersichtlich weder um ein Zubehör noch um eine Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.]. Maßgeblich für die Eigenschaft als Zubehör ist eine funktionale Beziehung zur Hauptware ([X.], Urteil vom 3. Mai 1967 - [X.], [X.], 53, 55 - Probetube, zur [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 142; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 236), an der es im Streitfall fehlt. Eine Nebenleistung muss geeignet sein, die Durchführung der Hauptleistung sachlich zu ermöglichen oder zu fördern (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1993 - [X.], [X.], 230, 232 [juris Rn. 19] = WRP 1994, 108, 109 - Euroscheck-Differenzzahlung, zur [X.] [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 148 [X.]); auch dies trifft im Streitfall nicht zu.

dd) Soweit die Revision allgemein der Kundenbindung dienende, kundenfreundliche Aufmerksamkeiten vom Verbot der Wertreklame bei preisgebundenen Arzneimitteln ausnehmen will, bietet die Regelung des § 7 [X.] hierfür keine Grundlage mehr. Das Berufungsgericht hat die Zuwendung von geringwertigen Sachwerten, die - wie Traubenzucker oder Taschentücher - als Ausdruck der Kundenfreundlichkeit aufgefasst werden, unter Hinweis auf eine entsprechende Entscheidung des [X.] für zulässig gehalten (vgl. [X.], [X.] 2017, 557, 560 [juris Rn. 65]). Auch die Revisionserwiderung hält solche traditionellen Sachzugaben für zulässig und möchte die Zugabe des [X.]s lediglich als neue Form der Kundenbegünstigung verbieten lassen. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] mit Wirkung zum 13. August 2013 ([X.] I S. 3108) abhängig von der Motivation des Werbenden bestimmte [X.] vom Verbot hat ausnehmen wollen. Die Passage in den [X.], wonach eine Differenzierung zwischen der Bewertung von [X.] und geldwerten [X.]n, die zu einem späteren Zeitpunkt eingelöst werden können, sachlich nicht gerechtfertigt ist (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 17/13770, [X.]), meint mit dem Begriff der geldwerten [X.] nicht allein betragsmäßige [X.] in Form von [X.]. Dies wird insbesondere durch die nachfolgenden Ausführungen deutlich, nach denen der Verbraucher "in keinem Fall" durch die Aussicht auf Zugaben und [X.] unsachlich beeinflusst werden soll. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ist nicht geringer, wenn dem Kunden statt eines zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren [X.]s unmittelbar der in dem [X.] verbriefte Wert als Sachleistung zugewandt wird und er statt eines beim nächsten Einkauf einlösbaren Gutscheins über ein Brötchen sogleich ein Brötchen erhält. Im Übrigen handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch beim [X.] um einen "geldwerten Rabatt" im weiteren Sinne, der nicht beim Kauf gewährt wird, sondern zu einem späteren Zeitpunkt zur Bezahlung des Brötchens eingelöst werden kann. Danach ist die Gewährung von geringwertigen [X.] jedenfalls dann, wenn allein preisgebundene Arzneimittel erworben werden, nicht mehr zulässig, es sei denn, es liegt eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 [X.] geregelten Ausnahmen vor.

5. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Bezug genommenen Preisvorschriften des [X.]es auch mit Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Sache "[X.]" weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam sind.

a) Nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Sache "[X.]" stellt eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche [X.]e festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar. Die Preisbindung wirke sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker aus als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken und könne den Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten dadurch stärker behindern als für inländische Erzeugnisse ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, [X.], 1312 Rn. 26 f. = [X.], 36 - [X.]). Die Preisbindung könne nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne des Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden, weil keine hinreichenden Nachweise dafür vorlägen, dass die Festsetzung einheitlicher [X.]e für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel die angestrebten Ziele erreichen könne ([X.], [X.], 1312 Rn. 34 bis 46 - [X.]).

b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es im vorliegenden Zusammenhang - an[X.] als bei einer Klage gegen eine ausländische [X.] - nicht darauf ankommt, ob die in Rede stehenden nationalen Preisvorschriften mit der [X.] nach Art. 34 AEUV vereinbar sind (vgl. dazu [X.], [X.], 635 Rn. 39 bis 50 - Freunde werben Freunde). Im Streitfall geht es allein um die Frage, ob die im Inland ansässige Beklagte beim Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb [X.] gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschriften verstoßen hat. In Rede steht hier ein rein innerstaatlicher Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug. Auf ihn sind die Regelungen der Art. 34 bis 36 AEUV nicht anwendbar ([X.], Urteil vom 19. Januar 2017 - [X.]/15, [X.]. 2017, 259 Rn. 38 bis 43 = [X.], 288 - [X.]; [X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 - [X.], [X.], 1281 Rn. 44 = [X.], 60 - [X.]; [X.], [X.], 203 Rn. 34 - [X.]).

c) Rechtsfehlerfrei ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Arzneimittelpreisbindung beanspruche für im Inland ansässige Apotheken weiterhin Geltung. Der Umstand, dass ausländische [X.]n nach der aktuellen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] der Preisbindung nicht unterliegen, führt zu keiner relevanten Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG (dazu [X.] 5 c aa). Entgegen der Ansicht der Revision bestehen auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die mit dem einheitlichen [X.] verbundene Einschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit nicht (mehr) gerechtfertigt ist (dazu [X.] 5 c bb).

aa) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt vor, wenn es für eine Ungleichbehandlung keinen sachlichen Grund gibt (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 39 - [X.]). Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass die Regelung für Inländer derjenigen für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass Apotheken mit Sitz in [X.] und Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] zwar faktisch unterschiedlich behandelt werden, soweit sie Kunden in [X.] im Versandwege mit Arzneimitteln beliefern, diese Ungleichbehandlung aber sachlich gerechtfertigt ist. Ein gewichtiger sachlicher Grund ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der [X.] geregelte [X.] und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], nicht dagegen insoweit eingeschränkt ist, als der Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb [X.] zu regeln ist (vgl. [X.]K 17, 18, 21 [juris Rn. 16]; BVerwGE 140, 276 Rn. 44; [X.], [X.] 2017, 459, 461 [juris Rn. 18]; vgl. auch [X.], Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 477 f.; [X.], [X.], 708, 713 f.). Der Gerichtshof der [X.] hat in der Sache "[X.]" zudem angenommen, dass sich die Arzneimittelpreisbindung im Hinblick auf die Besonderheiten des [X.] Marktes auf in [X.] ansässige Apotheken weniger stark auswirkt als auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken, da diese für einen unmittelbaren Zugang zum [X.] Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen sind ([X.], [X.], 1312 Rn. 25 f. - [X.]). Auch dieser Umstand rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung von in [X.] ansässigen Apotheken einerseits und in anderen Mitgliedstaaten der [X.] ansässigen Apotheken andererseits ([X.], [X.], 203 Rn. 40 - [X.]; [X.], [X.] 2017, 459, 461 [juris Rn. 18]).

bb) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weitere Geltung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften für im Inland ansässige Apotheken nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Der mit den Bestimmungen des § 78 Abs. 1 und 2 [X.] einhergehende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 43 - [X.], [X.]) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber darf [X.] treffen, wenn diese durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist ([X.], [X.], 905, 907 [juris Rn. 22] [X.]).

(1) Die gesetzlichen Regelungen über die Preisbindung dienen vernünftigen Gründen des Gemeinwohls (vgl. [X.], [X.] 2017, 557, 561 f. [juris Rn. 83 bis 111]). Zweck des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen [X.]es an die Endverbraucher ist die Sicherstellung der im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (vgl. Begründung des [X.] eines [X.] zur Änderung des [X.]es, BT-Drucks. 11/5373, [X.]). Der einheitliche [X.] soll auf der Handelsstufe der Apotheken mit Blick auf deren Beratungsfunktion einen Preiswettbewerb ausschließen oder jedenfalls vermindern. Insbesondere in unattraktiven Lagen sollen sich Apotheken keinen Preiskampf liefern. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Zudem soll die Regelung dazu dienen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (vgl. [X.], Beschluss vom 22. August 2012 - [X.] 1/10, [X.]Z 194, 354 Rn. 25).

(2) Bei der Einschätzung, ob eine gesetzliche Bestimmung zur Erreichung ihres Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist, kommt dem Gesetzgeber, soweit er Regelungen mit Auswirkungen auf die Berufsfreiheit, insbesondere auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung, trifft, ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ein Mittel ist danach in diesem Bereich bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinn geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreicht (st. Rspr.; vgl. [X.]E 119, 59, 84 [juris Rn. 86]; 134, 204 Rn. 79; [X.], NJW 2018, 2109 Rn. 37, jeweils [X.]). In Bezug auf die Geeignetheit und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ist der Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl. [X.]E 13, 97, 107 [juris Rn. 23]; 77, 84, 106 [juris Rn. 75]; 117, 163, 189 [juris Rn. 65]; 121, 317, 354 [juris Rn. 103]; [X.], NVwZ-RR 2013, 985, 986 [juris Rn. 24]; [X.], Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, [X.], 836 Rn. 30 = [X.], 985 - Abschlagspflicht II; BVerwGE 149, 265 Rn. 42; vgl. auch [X.], [X.] 2017, 557, 561 [juris Rn. 89]).

(3) Nach diesen Maßstäben ist es in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass die [X.] mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist (vgl. [X.], NJW 2016, 1436 Rn. 16 und 24; [X.], Beschluss vom 2. Februar 2017 - 2 BvR 787/16, juris Rn. 31, jeweils [X.]; vgl. weiter auch [X.], [X.] 2017, 557, 561 [juris Rn. 89 bis 102]). Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln stellt die vorrangige Aufgabe des Apothekers dar, hinter der das Streben nach Gewinn zurückzutreten hat (vgl. [X.]E 17, 232, 238 bis 240 [juris Rn. 32 bis 36, 53, 96 und 98]).

(4) Der vom Gerichtshof der [X.] gesehene Verstoß gegen die [X.] führt nicht zur materiellen Verfassungswidrigkeit der Preisbindungsvorschriften ([X.], NJW 2016, 1436 Rn. 16). Ebenso wenig rechtfertigen denkbare tatsächliche Konsequenzen der Entscheidung am Maßstab des [X.] Verfassungsrechts eine abweichende Beurteilung durch das Revisionsgericht.

Eine ursprünglich verfassungsgemäße Norm kann allerdings durch die Änderung der Verhältnisse verfassungswidrig werden (vgl. [X.]E 39, 169, 185 f. [juris Rn. 72]; 66, 214, 222 und 224 bis 226 [juris Rn. 21 und 27 bis 33]). Unter Berücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften jedoch erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs der Tätigkeit ausländischer [X.]n im Bereich der preisgebundenen Arzneimittel nicht mehr allgemein erreicht werden kann oder die gesetzliche Regelung angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem [X.] Ausland nicht mehr zumutbar ist (vgl. [X.], DVBl 2007, 269, 277 [X.]; vgl. auch - zum [X.] - [X.], [X.], 463, 465 f. [juris Rn. 21 f.]). Insofern ist es nicht ausgeschlossen, dass der Wettbewerbsdruck, der von den insoweit privilegierten [X.]n ausgeht, die von anderen Mitgliedstaaten der [X.] aus Arzneimittel nach [X.] liefern, die Beschränkungen für die inländischen Apotheken so schwerwiegend werden lässt, dass sie mit den gesetzgeberischen [X.] nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. [X.], [X.], 203 Rn. 49 - [X.]; [X.], Inländerdiskriminierung, 1997, S. 192).

Danach führt der Umstand, dass die nur noch für einen Teil der Adressaten, für die sie bestimmt war, geltende nationale Regelung die verbliebenen Adressaten härter trifft, weil ihre im Anwendungsbereich des Unionsrechts agierenden Mitbewerber der Regelung nicht unterworfen sind, für sich genommen nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Preisvorschriften. Der Gesetzgeber hat mit der Ergänzung des § 78 Abs. 2 Satz 1 [X.] durch das Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der [X.] vom 4. Mai 2017 ([X.] I S. 1050, 1055 - [X.]) um einen Halbsatz 2 zum Ausdruck gebracht, dass der mit der Preisbindung für bestimmte Arzneimittel verfolgte Zweck der Sicherstellung der Versorgung der [X.] auch nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Sache "[X.]" fortbesteht (vgl. die Begründung des [X.] des [X.], BT-Drucks. 18/10208, [X.]). Eine für die verfassungsrechtliche Beurteilung relevante Änderung der Verhältnisse setzte voraus, dass [X.]n verschreibungspflichtige Arzneimittel auf dem inländischen Markt ohne Rücksicht auf die Preisbindung tatsächlich in einem Umfang veräußerten, dass eine ernsthafte Existenzbedrohung inländischer Präsenzapotheken eintreten würde und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr gewährleistet wäre ([X.], [X.], 203 Rn. 50 - [X.]; [X.] aaO S. 192). Davon, dass eine solche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bereits eingetreten ist, geht auch die Revision nicht aus.

(5) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass sich Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung erst ergäben, wenn der Gesetzeszweck durch die Tätigkeit ausländischer Versandhandelsapotheken unterlaufen werde. Dies sei erst der Fall, wenn Versandhandelsapotheken verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne Rücksicht auf die Preisbindung in solchem Umfang auf den inländischen Markt brächten, dass eine ernsthafte Existenzbedrohung inländischer Präsenzapotheken einträte und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr gewährleistet wäre. Mit Blick darauf fehle es nach dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten an ausreichenden Anhaltspunkten, dass derart weitreichende Folgen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten seien. Insofern reichten weder die massive Werbung ausländischer [X.]n mit [X.]n bis zu 30 € pro [X.]ösung eines Rezeptes noch Presseberichte über eine im Verhältnis zur Üblichkeit achtfachen Kundenanfrage oder [X.] durch nationale Apotheken aus, um von einer spürbaren oder gar existenzbedrohenden Verschiebung der Nachfrage auszugehen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass ein Ausmaß erreicht sei, das den gesetzgeberischen Zweck der Preisbindung weitgehend leerlaufen lasse. Aus einem von der Beklagten vorgelegten, von der [X.] in Auftrag gegebenen Gutachten folge nichts Anderes. Die dort angestellten Prognosen einer Verschiebung der Marktanteile infolge der Rechtsprechung des Gerichtshofs seien kein Beleg dafür, dass es bereits zu einer Verdrängung nationaler Apotheken gekommen sei oder diese unmittelbar bevorstehe. Zum gegenwärtigen Marktanteil ausländischer [X.]n habe die Beklagte keine konkreten Behauptungen aufgestellt.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Die Würdigung der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen durch das Berufungsgericht verstößt insbesondere nicht gegen § 286 ZPO.

Das Revisionsgericht ist nach § 559 ZPO grundsätzlich an die Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden. Es überprüft die tatrichterliche Würdigung lediglich dahin, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und wi[X.]pruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 - [X.], [X.], 176 Rn. 32 = [X.], 57 - [X.], [X.]; Urteil vom 18. Januar 2018 - [X.], NJW 2018, 2412 Rn. 44).

In diesem Sinne hat das Berufungsgericht sämtliche von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen in seine Beurteilung einer nicht hinreichend dargelegten spürbaren Marktverschiebung zu Lasten der inländischen Apotheken eingestellt und sich mit ihnen umfassend auseinandergesetzt. Die Revision zeigt keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf, sondern setzt lediglich ihre Würdigung an die Stelle der des Berufungsgerichts.

Ohne Erfolg wendet die Revision ein, es wi[X.]preche der Lebenserfahrung, dass das Anbieten oder Gewähren von Preisnachlässen von bis zu 30 € keinen außerordentlichen Anreiz für Verbraucher darstelle, Arzneimittel künftig bei einer im Ausland ansässigen [X.] zu erwerben. Die Würdigung des Berufungsgerichts steht dem schon nicht entgegen. Es hat den Aspekt berücksichtigt, aber für nicht für durchgreifend erachtet, weil das Maß einer möglichen Marktverschiebung nicht feststellbar sei. Die Annahme, es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Verbraucher, die seit jeher gewohnt seien, Apotheken aufzusuchen und auch dort beraten werden, allein wegen der [X.] zu [X.]n wechseln, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht rechtsfehlerhaft den Marktanteil ausländischer [X.]n aus einem anderen Verfahren zugrunde gelegt, sondern maßgeblich darauf abgestellt, dass die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keine konkreten Behauptungen zum gegenwärtigen Marktanteil aufgestellt hat. Soweit die Revision auf die Vielzahl der vorgetragenen Umstände für eine aus ihrer Sicht signifikante Marktverschiebung verweist, hält sie selbst einen entsprechenden Schluss nicht für zwingend, sondern lediglich für "naheliegend". Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen übergangen hat, zeigt sie nicht auf.

Schließlich führt auch der von der Revision angesprochene Umstand, dass bei individuell zusammengestellten [X.] kein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2015 - [X.], [X.], 1033 Rn. 14 = [X.], 1105 - Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister), nicht dazu, dass die Arzneimittelpreisbindung insgesamt nicht mehr verhältnismäßig ist. Das Berufungsgericht hat die Schätzung der Beklagten, diese besondere Form der Arzneimittelvergabe betreffe 50% des [X.], als unsubstantiiert zurückgewiesen, ohne dass die Revision dem in revisionsrechtlich relevanter Weise entgegengetreten ist.

6. Entgegen der Ansicht der Revision ist das beanstandete Verhalten der Beklagten auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar im Sinne von § 3a UWG (§ 3 Abs. 1 UWG aF) zu beeinträchtigen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit Blick auf die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] mit Wirkung zum 13. August 2013 sei für eine Spürbarkeitsschwelle kein Raum mehr. In der Abgabe geringwertiger Kleinigkeiten, die entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften erfolgt, liege zugleich ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.].

b) Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Nach dem Zweck der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.] kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass dem von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher fehlt.

aa) Die Frage, ob eine Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung besteht, ist nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Marktverhaltensregelung zu beurteilen (zum [X.] vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2018 - I ZR 243/14, [X.], 745 Rn. 13 = [X.], 822 - [X.]; Urteil vom 31. Oktober 2018 - [X.], [X.], 97 Rn. 11 = [X.], 58 - Apothekenmuster). Bei dieser Beurteilung sind diejenigen Zwecke zu berücksichtigen, die die Einordnung der Vorschrift als Marktverhaltensregelung rechtfertigen, weil sie die Interessen der Marktteilnehmer betreffen.

Die Regelung des § 7 Abs. 1 [X.] soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden (vgl. oben unter [X.]). Weiterhin sind die Zwecke der Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung zu berücksichtigen (vgl. dazu [X.], [X.]Z 194, 354 Rn. 25). Das heilmittelwerberechtliche Verbot der Werbung mit Leistungen, die gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßen, soll insbesondere sicherstellen, dass die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung eingehalten werden und die Apotheken diejenigen Handelszuschläge erhalten, die ihnen danach zustehen (vgl. Begründung des Entwurfs der Fraktionen der [X.] und [X.] eines Gesetzes zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung, BT-Drucks. 16/194 S. 11). Dagegen kommt den fiskalisch und sozialpolitisch motivierten weiteren Zwecksetzungen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern, im Rahmen des § 3a UWG und damit auch bei der Beurteilung der Frage, ob eine spürbare Interessenbeeinträchtigung im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, keine Bedeutung zu.

bb) Vor diesem Hintergrund ist eine spürbare Interessenbeeinträchtigung im Sinne von § 3a UWG, § 3 UWG aF schon bei der Gewährung eines Gutscheins für ein Brötchen bei der [X.]ösung eines Rezepts für ein Arzneimittel zu bejahen.

(1) Die Werbung entgegen den Preisbindungsvorschriften führt nach der vom Gesetzgeber vorgenommenen Beurteilung des Sachverhalts zu einem Preiswettbewerb zwischen den Apotheken. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13. August 2013 vorgenommenen Änderung des [X.]es davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom [X.] für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen (vgl. [X.], [X.] 2018, 611, 616 [juris Rn. 40]). Für eine betragsmäßige Spürbarkeitsschwelle beim Erwerb preisgebundener Arzneimittel ist damit kein Raum mehr (vgl. [X.], [X.], 759, 760 [juris Rn. 10]; [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 - 4 U 12/15, juris Rn. 74; [X.], [X.], 451, 455 [juris Rn. 73 f.]; [X.], [X.] 2017, 459, 462 [juris Rn. 22]; [X.], [X.] 2017, 557, 563 [juris Rn. 127]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 123; [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 56 f.; [X.], [X.] 2013, 449, 451 f.). Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], die gegen die Preisvorschriften des [X.]es verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird.

(2) Nach der Fassung, in der die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] bis zum 12. August 2013 gegolten hat, war es unzulässig, Zuwendungen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) zu gewähren, es sei denn, es handelte sich um geringwertige Kleinigkeiten. Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung wurde diese Schwelle von der Rechtsprechung ungeachtet der unterschiedlichen Zielrichtungen des Arzneimittelpreisrechts einerseits und des Heilmittelwerberechts andererseits auf das Arzneimittelpreisrecht übertragen. Auch arzneimittelpreisrechtlich lag daher in den Fällen, in denen es sich bei Zuwendungen und sonstigen [X.] ihrem Wert nach um geringwertige Kleinigkeiten handelte, ein Verstoß vor, der nicht geeignet war, den Wettbewerb oder die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen (vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2010 - [X.], [X.], 1133 Rn. 21 = [X.], 1471 - Bonuspunkte; [X.], [X.], 1136 Rn. 24 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; [X.], Urteil vom 8. Mai 2013 - [X.], [X.], 1264 Rn. 19 f. = [X.], 1587 - RezeptBonus).

(3) Der Gesetzgeber hat unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 17/13770, [X.]) den zuvor gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] nur für [X.] geltenden Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Arzneimittelpreisrecht durch das [X.] und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 ([X.] I S. 3108) mit Wirkung vom 13. August 2013 ausdrücklich auf Zuwendungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] erstreckt. Nach der Begründung dieses Gesetzes sollten auch [X.] in Form von geringwertigen Kleinigkeiten unzulässig sein (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 17/13770, [X.]). Der Verstoß gegen aufgrund des [X.] geltende Preisvorschriften führe auch bei nicht mit [X.], sondern mit Zugaben oder [X.] in Form von geringwertigen Kleinigkeiten betriebenen Rabattaktionen für Arzneimittel zur Unzulässigkeit der [X.]. Eine Unterscheidung zwischen der Bewertung von [X.] und zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren geldwerten [X.]n sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der Verbraucher solle in keinem Fall durch die Aussicht auf Zugaben und [X.] unsachlich beeinflusst werden.

(4) Entgegen der Ansicht der Revision beruht das Erfordernis einer spürbaren Interessenverletzung aus § 3a UWG nicht auf der unionsrechtlichen Vorgabe, dass eine Geschäftspraxis nur dann unlauter und zu verbieten ist, wenn sie das wirtschaftliche Verhalten des [X.] wesentlich zu beeinflussen geeignet ist, weil sie seine Fähigkeit, eine informierte eigenständige Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt (vgl. Art. 2 Buchst. e, Art. 5 Abs. 2 Buchst. b, Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2005/29/[X.]). Die Spürbarkeitsschwelle des § 3a UWG beruht nicht auf Unionsrecht, soweit die dortige Regelung außerhalb des Unionsrechts steht, was bei den im [X.] und im [X.] enthaltenen Regelungen der Fall ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Fed[X.]en, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.25 [X.]). Die Spürbarkeitsschwelle des § 3a UWG ist zwar bei einer Verletzung von Informationspflichten, die sowohl den Tatbestand des auf Art. 7 der Richtlinie 2005/29/[X.] beruhenden § 5a Abs. 2 bis 6 UWG als auch den Tatbestand des § 3a UWG erfüllen, unionsrechtskonform auszulegen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2018 - [X.], [X.], 82 Rn. 30 f. = [X.], 68 - Jogginghosen). Im Streitfall geht es aber nicht um die Verletzung einer Informationspflicht.

(5) Entgegen der Auffassung der Revision stellt die lauterkeitsrechtsrechtliche Verfolgung von geringfügigen Verstößen gegen das Arzneimittelpreisrecht auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit dar. Für die Rechtfertigung einer Regelung über die Berufsausübung genügt jedes Allgemeinwohlinteresse (vgl. oben unter [X.] 5 c bb). Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzgeberischen Ziele nicht erreicht werden können oder das Verbot der Werbung mit geringwertigen Kleinigkeiten im Bereich preisgebundener Arzneimittel außer Verhältnis zu der Verhinderung eines Preiswettbewerbs auf diesem Gebiet und zur beabsichtigten gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln stehen, sind nicht ersichtlich.

C. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Koch     

        

Schaffert     

        

[X.]

        

Löffler      

        

Schwonke      

        

Meta

I ZR 206/17

06.06.2019

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend OLG Frankfurt, 2. November 2017, Az: 6 U 164/16, Urteil

§ 3a UWG, Art 4 Abs 3 EGRL 83/2001, § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 HeilMWerbG, § 78 Abs 2 AMG, § 78 Abs 3 AMG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.06.2019, Az. I ZR 206/17 (REWIS RS 2019, 6517)

Papier­fundstellen: MDR 2019, 1322 REWIS RS 2019, 6517

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