Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.11.2021, Az. I ZR 214/18

Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im [X.]    . Es gehört zu ihren Aufgaben, die Einhaltung der Berufspflichten der Apotheker zu überwachen. Die Beklagte ist eine in den [X.] ansässige [X.], die verschreibungspflichtige Arzneimittel an Kunden in [X.] liefert.

Im März 2015 warb die Beklagte deutschlandweit mit einem Flyer für ein "Großes Gewinnspiel", mit dem als Hauptpreis ein Gutschein für ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 € und als zweiter bis zehnter Preis jeweils eine elektrische Zahnbürste ausgelobt wurden. Voraussetzung für die Teilnahme an der Verlosung war das Einsenden eines Rezepts.

Die Klägerin hält diese Werbung für wettbewerbswidrig. Sie mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 1. April 2015 erfolglos ab.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber Endverbrauchern in [X.] ein Gewinnspiel auszuloben, das an die Einlösung eines Rezepts gekoppelt ist, wenn dies geschieht wie folgt:

Die Klägerin hat ferner beantragt, die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.], [X.], 38). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Der Senat hat dem [X.] zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/[X.] und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (Beschluss vom 20. Februar 2020 - [X.], [X.], 659 = [X.], 722 - Gewinnspielwerbung I):

Der [X.] hat wie folgt geantwortet ([X.], Urteil vom 15. Juli 2021 - [X.]/20, [X.], 1325 = [X.], 1277 - DocMorris):

A. Das [X.]erufungsgericht hat die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Es könne offen bleiben, ob in der Gewinnspielwerbung ein Verstoß gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel liege und deshalb ein Unterlassungsanspruch gemäß § 3a UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 3 AMPreisV bestehe. Die [X.]eklagte verstoße mit der [X.]ewerbung des Gewinnspiels jedenfalls gegen das Verbot der Wertreklame gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Ein Unterlassungsanspruch gemäß § 3a UWG, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] bestehe dagegen nicht, weil nicht ersichtlich sei, dass das Preisausschreiben einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leiste. Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten sei gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet.

[X.]. Die gegen diese [X.]eurteilung gerichtete Revision der [X.]eklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg. Das [X.]erufungsgericht hat die [X.]eklagte zu Recht zur Unterlassung verurteilt (dazu unter [X.]). Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten besteht dagegen nicht (dazu unter [X.]I).

I. Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Auslobung eines Gewinnspiels, bei dem die Teilnahme an die Einsendung eines für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ausgestellten Rezepts gekoppelt ist, ist zwar nicht gemäß §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] begründet (dazu [X.] 2). Ein solcher Anspruch ergibt sich jedoch sowohl aus §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] (dazu [X.] 3) als auch aus §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 und 4 [X.] aF beziehungsweise § 129 Abs. 3 Satz 3 SG[X.] V und § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.] (dazu [X.] 4).

1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der [X.]eklagten zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war und sich auch noch nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz geltenden Rechtslage als wettbewerbswidrig darstellt (st. Rspr.; vgl. [X.]GH, Urteil vom 11. Februar 2021 - I ZR 227/19, [X.], 758 Rn. 29 = [X.], 610 - Rechtsberatung durch Architektin, [X.]).

Nach dem beanstandeten Verhalten der [X.]eklagten im März 2015 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]G[X.]l. I 2015 [X.]158) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die [X.]eurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus aber nicht. Der seither geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthalten gewesenen Regelung des [X.]. Das in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Die Vorschrift führt die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraussetzungen des [X.] an einer Stelle zusammen und dient damit allein der einfacheren Rechtsanwendung (st. Rspr.; vgl. [X.]GH, Urteil vom 6. Juni 2019 - [X.]/17, [X.], 1071 Rn. 7 = [X.], 1296 - [X.]rötchen-Gutschein, [X.]).

Während des Revisionsverfahrens ist § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] durch Art. 5 des [X.] vom 9. Dezember 2020 ([X.]G[X.]l. I [X.]870) mit Wirkung ab dem 15. Dezember 2020 aufgehoben worden. Mit Art. 1 dieses Gesetzes hat der Gesetzgeber zugleich § 129 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG[X.] V eingefügt. Außerdem hat er durch Art. 4 Nr. 1 und 2 des [X.] die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] um einen Verweis auf die Preisvorschriften des Fünften [X.]uchs des Sozialgesetzbuchs ergänzt.

2. Das [X.]erufungsgericht hat zu Recht das [X.]estehen eines Unterlassungsanspruchs wegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] verneint.

a) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, [X.]ehandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, nicht geworben werden, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten.

b) [X.]ei dem Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.], das dem Schutz der Verbraucher dient, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG beziehungsweise § 4 Nr. 11 UWG aF (zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] vgl. [X.]GH, Urteil vom 1. Februar 2018 - [X.], [X.], 627 Rn. 13 = [X.], 827 - Gefäßgerüst, [X.]; zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 [X.] vgl. [X.]GH, Urteil vom 20. Februar 2020 - I ZR 193/18, [X.], 543 Rn. 11 = [X.], 574 - Kundenbewertungen auf Amazon).

c) Der Anwendung des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] ergebende [X.]eschränkung der Möglichkeit, mit aleatorischen Reizen für Arzneimittel zu werben, stellt eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in [X.]ezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleibt (vgl. [X.]GH, [X.], 1071 Rn. 14 - [X.]rötchen-Gutschein, [X.]).

d) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, es bestünden keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass das Gewinnspiel einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leiste. Dafür genüge es nicht, dass der Kunde veranlasst werde, das ihm verschriebene Arzneimittel bei der [X.]eklagten anstatt bei einer anderen Apotheke zu kaufen. Es erscheine wenig wahrscheinlich, dass ein Kunde einen Arzt veranlassen könnte, ein nicht benötigtes Arzneimittel zu verschreiben, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, zumal die meisten gesetzlich versicherten Patienten dafür eine Rezeptgebühr entrichten müssten. Die [X.]efürchtung, dass Patienten zu spät mit einem dringend benötigten Arzneimittel versorgt würden, erscheine zudem unbegründet. Nach dem [X.]esuch beim Arzt wisse der Kunde, ob er mit der Einnahme des Arzneimittels unverzüglich beginnen müsse. Sei dies der Fall, werde er sich von dem Gewinnspiel nicht verleiten lassen, das Arzneimittel bei der [X.]eklagten zu bestellen.

e) Die gegen diese [X.]eurteilung gerichteten Einwände der Klägerin greifen nicht durch.

aa) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, sowohl der hohe Wert des ausgelobten Preises als auch die knappe Dauer der Auslobung rufe eine besondere Anreizwirkung hervor, sich zeitnah von einem Arzt ein Rezept ausstellen zu lassen, um noch rechtzeitig am Gewinnspiel teilnehmen zu können. Damit werde der [X.]ezug von Arzneimitteln begünstigt, für die möglicherweise kein [X.]edarf bestehe. Ferner bestehe die Gefahr, dass der Patient aufgrund der Möglichkeit einer Teilnahme am Gewinnspiel bei der Einlösung des Rezepts einen deutlich längeren [X.]ezugsweg über eine [X.] wähle mit der Folge eines signifikant verzögerten [X.]eginns der erforderlichen Arzneimitteltherapie.

bb) Die [X.]eurteilung der Frage, ob die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit einem Gewinnspiel der unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung dieser Arzneimittel Vorschub leistet, liegt auf tatgerichtlichem Gebiet. Die in dieser Hinsicht vom Tatgericht getroffenen Feststellungen sind in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Solche Rechtsfehler sind dem [X.]erufungsgericht nicht unterlaufen. Die Revisionserwiderung versucht lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise, die tatgerichtliche [X.]eurteilung des [X.]erufungsgerichts durch ihre eigene zu ersetzen.

3. Das [X.]erufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die [X.]eklagte der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung nach §§ 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] zusteht.

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor. Von dem Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] sind - was hier allein in [X.]etracht kommt - nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 [X.] geringwertige Kleinigkeiten und nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] Zuwendungen oder [X.] in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag ausgenommen. Allerdings bleiben bei beiden Ausnahmen Zuwendungen oder sonstige [X.] für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes - oder des Fünften [X.]uches Sozialgesetzbuch (so die seit dem 15. Dezember 2020 geltende Fassung der beiden Ausnahmevorschriften) - gelten.

b) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens, [X.] und [X.] von [X.] stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar, weil es dem Gesundheitsschutz der Verbraucher dient ([X.]GH, [X.], 1071 Rn. 12 - [X.]rötchen-Gutschein, [X.]). Es soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im [X.]ereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden ([X.]GH, [X.], 1071 Rn. 16 - [X.]rötchen-Gutschein, [X.]).

c) Auch die sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ergebende [X.]eschränkung der Möglichkeit, mit [X.] zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 [X.] aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in [X.]ezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleibt ([X.]GH, Urteil vom 24. November 2016 - [X.], [X.], 635 Rn. 28 = [X.], 694 - Freunde werben Freunde; Urteil vom 1. Dezember 2016 - [X.], [X.], 641 Rn. 18 = [X.], 536 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln; Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, [X.], 203 Rn. 17 = [X.], 187 - [X.]).

d) Das [X.]erufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] eröffnet ist. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] schließe im Streitfall die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus.

aa) Das [X.], das dem Schutz der Verbraucher vor Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und vor wirtschaftlicher Übervorteilung dient (vgl. [X.]VerfG, [X.], 720, 721 [juris Rn. 23 f.]; [X.]GH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, [X.]GHZ 180, 355 Rn. 17 - Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 12. Dezember 2013 - [X.], [X.], 689 Rn. 11 = [X.], 847 - Testen Sie Ihr Fachwissen), enthält in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] einen Katalog von Werbemaßnahmen, die bei ihrer Anwendung gegenüber Personen, die nicht den Fachkreisen angehören, schon von ihrer Art her die durch das [X.] geschützten Interessen beeinträchtigen. Darin erschöpft sich aber auch der Regelungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Deshalb ist in dem durch seinen § 1 geregelten sachlichen Anwendungsbereich des [X.]es jeweils noch zu prüfen, ob die betreffende Werbemaßnahme gegen eine andere im Gesetz enthaltene Reglementierung des [X.] verstößt ([X.]GH, [X.], 689 Rn. 11 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Das Verbot des Angebots, der Ankündigung oder der Gewährung von [X.] gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] findet danach grundsätzlich neben dem Verbot der Werbung mit aleatorischen Reizen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] Anwendung.

bb) Soweit die Ansicht vertreten wird, die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei seit der Neufassung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] mit Wirkung zum 26. Oktober 2012 auf Preisausschreiben nicht mehr anwendbar, die nicht einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten ([X.], [X.], 309, 310 [juris Rn. 19]), kann dem nicht zugestimmt werden.

(1) Das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] geregelte Verbot der Werbung für Arzneimittel mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, das keine unmittelbare Entsprechung in der Richtlinie 2001/83/[X.] hat, ist insoweit von der Richtlinie gedeckt, als mit einer solchen Werbung der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 267 Rn. 56 - Gintec). Aus diesem Grund wurde die Vorschrift mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 auf die Fälle beschränkt, in denen Werbemaßnahmen mit aleatorischen Reizen einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten ([X.]/[X.], Medizinrecht, 3. Aufl., § 11 [X.] Rn. 45; vgl. Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, [X.]T-Drucks. 17/9341, S. 71).

(2) Aus dieser [X.]eschränkung des Anwendungsbereichs von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] könne nicht angewendet werden, wenn die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] nicht vorliegen, mit der Folge, dass die Werbung mit aleatorischen Reizen, sofern sie nicht einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leistet, in der Arzneimittelwerbung generell zulässig wäre.

Die beiden genannten Vorschriften regeln Verbote unterschiedlicher Formen einer unsachlichen [X.]eeinflussung und haben damit Anwendungsbereiche, die sich nicht vollständig decken. Das Verbot der Werbung mit aleatorischen Reizen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] soll verhindern, dass die Spielleidenschaft zum Absatz von Arzneimitteln ausgenutzt wird ([X.]urk in Prütting, Medizinrecht, 5. Aufl., § 11 [X.] Rn. 69; [X.]ülow in [X.]ülow/Ring/[X.]/[X.]rixius, [X.], 5. Aufl., § 11 Rn. 1, 2; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Rn. 17). Eine solche Werbung führt schon ihrer Art nach zu einer unsachlichen [X.]eeinflussung. Sie ist jedoch nur dann gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 [X.] verboten, wenn sie zu einer Gefahr einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Arzneimittelverwendung führt. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 [X.] erfasst dagegen den Fall der Gefahr einer unsachlichen [X.]eeinflussung durch den Wert einer [X.] (vgl. [X.]GH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13, [X.], 813 Rn. 19 = [X.], 966 - Fahrdienst zur Augenklinik).

e) Das [X.]erufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in Rede stehende Werbung der [X.]eklagten mit der Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel bei Einreichung eines Rezepts [X.] ist und deshalb hierauf die Regelungen des [X.]es grundsätzlich anzuwenden sind.

aa) Nicht jede Werbung für Arzneimittel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unterfällt den [X.]estimmungen des [X.]es. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die [X.]e Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne [X.]ezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird. Die [X.]eantwortung der für die Anwendbarkeit des [X.]es entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht ([X.]GH, [X.], 635 Rn. 30 - Freunde werben Freunde). Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann [X.] sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.]GH, [X.], 635 Rn. 31 - Freunde werben Freunde; [X.], 203 Rn. 19 - [X.]; [X.], 1071 Rn. 22 - [X.]rötchen-Gutschein). Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im [X.]ereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird ([X.]GH, Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.], 1082 Rn. 16 = [X.], 1385 - DeguSmiles & more).

bb) Die Regelungen der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Werbung (Titel [X.] und [X.]a, Art. 86 bis 100) stehen der Annahme nicht entgegen, dass die [X.]estimmungen des [X.]es zur Arzneimittelwerbung auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment einer Apotheke erfassen.

(1) Titel [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.], der die Werbung für Arzneimittel betrifft, regelt die Werbung für bestimmte Arzneimittel (Inhalt der Werbebotschaft, Ausgestaltung der Werbung), nicht aber die Werbung für Dienstleistungen des [X.] ([X.], Urteil vom 1. Oktober 2020 - [X.]/18, [X.], 1219 Rn. 49 und 50 = [X.], 1410 - A [Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln]; [X.], [X.], 1325 Rn. 20 - [X.]).

(2) Die im Streitfall in Rede stehende Werbeaktion zielt nicht darauf ab, den Patienten in der Entscheidung für ein bestimmtes Arzneimittel zu beeinflussen, sondern in der - nachgelagerten - Entscheidung für die Apotheke, bei der er das Arzneimittel kauft. Es handelt sich daher nicht um eine Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel, sondern um eine Werbung für das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel, das von der betreffenden Apotheke angeboten wird. Eine solche Werbeaktion fällt nicht in den Anwendungsbereich der [X.]estimmungen des Titels [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.] ([X.], [X.], 1325 Rn. 21 und 22 - [X.]). Das Verbot der Veranstaltung von Gewinnspielen zur Werbung für Dienstleistungen des Verkaufs von Arzneimitteln im Versandhandel ist auf [X.] der [X.] nicht harmonisiert. Für die Regelung dieses [X.]ereichs sind daher weiterhin die Mitgliedstaaten zuständig, die dabei insbesondere die im Vertrag zur Arbeitsweise der [X.] verbürgten Grundfreiheiten zu beachten haben ([X.], [X.], 1325 Rn. 28 - [X.]).

cc) Der Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung allerdings davon ausgegangen, dass der [X.]egriff der "Werbung für Arzneimittel" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] mit dem [X.]egriff der "Werbung für Arzneimittel" im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] übereinstimmt ([X.]GH, Urteil vom 13. März 2008 - [X.], [X.], 1014 Rn. 21 = [X.], 1335 - Amlodipin). Er hat deshalb angenommen, dass die Regelungen des Titels [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.] auch für eine der Verkaufsförderung dienende Arzneimittelwerbung Anwendung finden, die das gesamte Warensortiment einer Apotheke betrifft, sich also nicht nur auf einzelne Arzneimittel bezieht ([X.]GH, [X.], 203 Rn. 24 - [X.]; [X.], 659 Rn. 21 - Gewinnspielwerbung I, [X.]). An diesem Verständnis des Unionsrechts hält der Senat im Hinblick auf die im vorliegenden Rechtsstreit ergangene Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] nicht fest.

dd) Andererseits besteht mit [X.]lick auf diese Entscheidung keine Veranlassung, den [X.]egriff der "Werbung für Arzneimittel" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] mit [X.]lick auf die Richtlinie 2001/83/[X.] einschränkend dahin auszulegen, dass er allein die Werbung für bestimmte Arzneimittel umfasst. Die Mitgliedstaaten sind frei, über die Richtlinie 2001/83/[X.] hinausgehende Verbote aufzustellen, solange sie die Grundfreiheiten nicht in unzulässiger Weise einschränken ([X.], [X.], 1325 Rn. 28 - [X.]). Der gesetzgeberische Zweck, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im [X.]ereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr zu begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsachlich beeinflusst werden (st. Rspr.; vgl. [X.]GH, [X.], 1071 Rn. 12, 655 - [X.]rötchen-Gutschein), kann deshalb über die Richtlinie 2001/83/[X.] hinausgehende Verbote im Heilmittelwerberecht rechtfertigen ([X.], A&R 2021, 227, 233; Vogt-[X.]eheim, [X.] 10/2021 [X.]). Der Senat hält deshalb an seiner Rechtsprechung fest, dass auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke eine Werbung für Arzneimittel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sein kann.

f) Das [X.]erufungsgericht hat zutreffend angenommen, im Streitfall liege in der von der [X.]eklagten eingeräumten Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel eine [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der [X.]egriff der [X.] erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung ([X.]GH, [X.], 659 Rn. 24 - Gewinnspielwerbung I, [X.]). Das [X.]erufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Möglichkeit der Teilnahme an dem von der [X.]eklagten beworbenen Gewinnspiel eine solche Vergünstigung sehen.

g) Die Werbung der [X.]eklagten mit der Veranstaltung eines Gewinnspiels zur Förderung des Verkaufs von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln beeinflusst ihre Kunden unsachlich.

aa) Eine [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren zumindest die abstrakte Gefahr einer unsachlichen [X.]eeinflussung des Werbeadressaten begründet. Diese teleologische Einschränkung des [X.]egriffs der [X.] gilt nicht nur für die Fachkreiswerbung, sondern auch für die Publikumswerbung ([X.]GH, [X.], 659 Rn. 24 - Gewinnspielwerbung I, [X.]).

bb) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, die [X.]ewerbung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bei der Einlösung eines Rezepts begründe die abstrakte Gefahr einer unsachlichen [X.]eeinflussung des Werbeadressaten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel benötige und von seinem Arzt das hierfür erforderliche Rezept erhalten habe, sich für die Einlösung des Rezepts bei der [X.] der [X.]eklagten entscheide, ohne zu erwägen, dass der Erwerb des Arzneimittels bei einer stationären Apotheke seinen persönlichen [X.]edürfnissen mehr entspreche. [X.]n könnten nur telefonisch und auf ausdrückliche Nachfrage beraten. Es könne für den Kunden bedeutsam sein, auch bei Einlösung eines Rezepts unaufgefordert beraten zu werden, beispielsweise im Hinblick auf Wechselwirkungen mit anderen Medikamenten. Hierfür sei der Apotheker ausgebildet. Die vom Kunden zu treffende Entscheidung für eine stationäre Apotheke oder eine [X.] sei daher für seine Gesundheit relevant. Diese Entscheidung werde durch die in Rede stehende Werbung mit einem Gewinnspiel unsachlich beeinflusst. Diese [X.]eurteilung ist rechtsfehlerfrei.

cc) Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts werden Patienten, denen ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel verordnet worden ist, durch die in Rede stehende Gewinnspielwerbung dazu verleitet, auf eine objektiv in ihrem Interesse liegende unaufgeforderte und umfassende [X.]eratung in einer stationären Apotheke zu verzichten. Hat ein Arzt ein Arzneimittel verschrieben, ist zwar davon auszugehen, dass er den Patienten im Hinblick auf dieses Arzneimittel beraten hat und ihn insbesondere über Risiken und Nebenwirkungen des verschriebenen Arzneimittels aufgeklärt hat. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in jedem Fall eine zweite unaufgeforderte [X.]eratung durch einen Apotheker entbehrlich ist. Der Apotheker hat nach § 20 Abs. 2 Apo[X.]etrO bei der Abgabe von Arzneimitteln an einen Patienten durch Nachfrage festzustellen, inwieweit dieser gegebenenfalls weiteren Informations- und [X.]eratungsbedarf hat, und eine entsprechende [X.]eratung anzubieten. Der Verzicht auf ein solches [X.]eratungsangebot kann für einen Patienten, dem ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel verschrieben worden ist, objektiv betrachtet unvernünftig sein, wenn nach einer [X.]eratung durch den verschreibenden Arzt Fragen offengeblieben sind. Die Entscheidung des Patienten für den [X.]ezug eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels bei einer in- oder ausländischen [X.] statt bei einer stationären Apotheke, die eine objektiv benötigte [X.]eratung leisten kann, soll nach der Zielsetzung des [X.]es nicht durch aleatorische Reize beeinflusst werden.

h) Das [X.]erufungsgericht ist ferner ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] geregelten und hier in [X.]etracht kommenden Ausnahmefälle vorliegt.

aa) Die Teilnahmemöglichkeit an dem von der [X.]eklagten veranstalteten Gewinnspiel stellt keine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 [X.] dar ([X.]GH, [X.], 659 Rn. 27 - Gewinnspielwerbung I).

bb) Sie ist auch keine [X.], die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] besteht. Der Wert der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel entspricht nicht dem Wert des ausgelobten Gewinns, selbst wenn dieser Gewinn ein bestimmter Geldbetrag ist, sondern liegt in der mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel verbundenen Chance auf den Gewinn. Mit einem "auf eine bestimmte Art zu berechnender Geldbetrag" sind Preisnachlässe in prozentualer oder sonst auf einfache Weise zu ermittelnder Höhe gemeint, die auf den Normalpreis gewährt werden. An einer solchen einfachen Ermittlungsmethode fehlt es bei einer Chance auf einen Gewinn ([X.]GH, [X.], 659 Rn. 28 - Gewinnspielwerbung I, [X.]).

i) Die in Art. 34 AEUV garantierte [X.] und der in Art. 56 AEUV verbürgte freie Dienstleistungsverkehr werden durch ein Verbot der im Streitfall in Rede stehenden Werbung nicht beeinträchtigt.

aa) Eine nationale Regelung, die die Veranstaltung eines Gewinnspiels zur Förderung des Verkaufs von Arzneimitteln verbietet, lässt sich sowohl dem freien Dienstleistungsverkehr zuordnen, da sie die Mittel der Apotheken einschränkt, für ihre Dienstleistungen, einschließlich des Versandhandels, zu werben, als auch dem freien Warenverkehr, da sie eine bestimmte Form des Vertriebs von Waren - hier Arzneimitteln - regelt. Da sie in erster Linie eine Werbeaktion für angebotene Arzneimittel und nur nachrangig die Dienstleistung des Versandhandels mit Arzneimitteln betrifft, kommt allein eine [X.]eeinträchtigung des freien Warenverkehrs in [X.]etracht ([X.], [X.], 1325 Rn. 29 bis 32 - [X.]). Der freie Warenverkehr ist ein elementarer Grundsatz des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.], der in dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung in Art. 34 AEUV seinen Ausdruck findet ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, [X.], 1312 Rn. 20 = [X.], 36 - [X.]). Das in Art. 34 AEUV aufgestellte Verbot von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige [X.]eschränkungen erfasst jede Maßnahme der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 1312 Rn. 22 - [X.], [X.]).

bb) Das Verbot der Veranstaltung eines Gewinnspiels zur Förderung des Verkaufs von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] fällt nicht in den Anwendungsbereich der [X.].

(1) Nationale [X.]estimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, sind nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, sofern diese [X.]estimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten [X.]estimmungen entsprechen, ist nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als für inländische Erzeugnisse ([X.], [X.], 1325 Rn. 35 - [X.], [X.]). Der Gerichtshof der [X.] hat [X.]estimmungen, mit denen die Möglichkeiten eines Unternehmens, Werbung zu machen, eingeschränkt werden, als "[X.]estimmungen über Verkaufsmodalitäten" eingestuft ([X.], [X.], 1325 Rn. 36 - [X.], [X.]).

(2) Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist als "[X.]estimmung über Verkaufsmodalitäten" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] anzusehen. Das [X.] gilt unterschiedslos für alle Apotheken, die in [X.] Arzneimittel verkaufen, unabhängig davon, ob sie in der [X.]undesrepublik [X.] oder in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind. Es handelt sich außerdem um eine nationale Vorschrift, die in bestimmten [X.]ereichen bestimmte Formen der Werbung verbietet und die damit den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berührt ([X.], [X.], 1325 Rn. 39 bis 40 - [X.], [X.]).

(3) Diese [X.]eurteilung steht nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] "[X.]" ([X.], 1312).

Der Gerichtshof der [X.] ist in dieser Entscheidung zwar gleichfalls davon ausgegangen, dass traditionelle Apotheken grundsätzlich besser als [X.]n in der Lage sind, Patienten durch ihr Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und [X.]n mit ihrem eingeschränkten Leistungsangebot eine solche Versorgung nicht angemessen ersetzen können. Er hat mit [X.]lick auf diesen Umstand jedoch angenommen, der Preiswettbewerb könne für in einem anderen Mitgliedstaat ansässige [X.]n ein wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein als für traditionelle stationäre Apotheken in [X.], weil es von einem solchen Preiswettbewerb abhänge, ob ausländische [X.]n einen unmittelbaren Zugang zum [X.] Markt fänden und auf diesem konkurrenzfähig blieben ([X.], [X.], 1312 Rn. 24 - [X.]). Der Gerichtshof der [X.] hat deshalb entschieden, dass die im [X.] Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstelle, weil sie sich auf in einem anderen Mitgliedstaat als der [X.]undesrepublik [X.] ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im [X.] Hoheitsgebiet ansässige Apotheken und dadurch der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden könnte als für inländische Erzeugnisse ([X.], [X.], 1312 Rn. 26 f. - [X.]). Außerdem hat er angenommen, dass das [X.] Arzneimittelpreisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festsetzt, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne, da es nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen ([X.], [X.], 1312 Rn. 46 - [X.]). Diesen Ausführungen des Gerichtshofs der [X.] in dem Urteil "[X.]" ist zu entnehmen, dass es den in anderen Mitgliedstaaten der [X.] ansässigen [X.]n grundsätzlich nicht versagt werden kann, die in der Unmöglichkeit einer individuellen [X.]eratung der Patienten vor Ort liegende Einschränkung ihres Leistungsangebots durch einen Preiswettbewerb mit stationären Apotheken in dem betreffenden Mitgliedstaat auszugleichen ([X.]GH, [X.], 659 Rn. 33 - Gewinnspielwerbung I).

Der Gerichtshof der [X.] hat demgegenüber im vorliegenden Rechtsstreit entschieden, dass es bei dem im Streitfall in Rede stehenden Verbot einer Gewinnspielwerbung - anders als in dem Verfahren, das der Entscheidung "[X.]" zugrunde lag - nicht um das absolute Verbot eines [X.] geht. Das Verbot von Gewinnspielen zur Förderung des Verkaufs von Arzneimitteln habe für die [X.]n wesentlich geringere Auswirkungen als das absolute Verbot eines [X.]. Außerdem betreffe das Verbot von Gewinnspielen nicht nur [X.]n, sondern auch die herkömmlichen Apotheken, die ebenfalls ein Interesse an der Förderung des Verkaufs ihrer Arzneimittel durch [X.] gehabt hätten ([X.], [X.], 1325 Rn. 44 - [X.]).

4. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt auch aus §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 und 4 [X.] aF beziehungsweise § 129 Abs. 3 Satz 3 SG[X.] V und § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die streitgegenständliche Werbung mit der Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel zur Förderung des Verkaufs verschreibungspflichtiger Arzneimittel war zum Zeitpunkt ihrer Durchführung im Frühjahr 2015 und ist derzeit wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht wettbewerbsrechtlich unzulässig.

a) Die streitgegenständliche Werbemaßnahme der [X.]eklagten war im Zeitpunkt ihrer Durchführung im Frühjahr 2015 gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 und 4 [X.] aF in Verbindung mit §§ 1, 3 AMPreisV wettbewerbswidrig.

aa) Nach der maßgeblichen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF galt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] von einer Apotheke eines Mitgliedstaats der [X.] an den Endverbraucher im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden.

bb) Diese Regelung ist neben § 7 [X.] anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf. Der Zweck der in § 7 [X.] enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und [X.] unsachlich beeinflusst werden sollen. Die [X.]estimmungen der § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dagegen dazu bestimmt, den ([X.] unter den Apotheken zu regeln (vgl. [X.]GH, [X.], 635 Rn. 16 - Freunde werben Freunde, [X.]).

cc) Die arzneimittelpreisrechtlichen Regelungen stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar (vgl. [X.]GH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, [X.], 1136 Rn. 22 = [X.], 1482 - UNSER [X.], [X.]). Die Anwendung des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) steht mit der Richtlinie 2005/29/[X.] im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen und - wie hier - ihre Anwendung im konkreten Fall mit dem Unionsrecht in Einklang steht.

dd) Das [X.]erufungsgericht hat ohne Rechtsfehler einen Verstoß der [X.]eklagten gegen das Arzneimittelpreisrecht bejaht. Es konnte dabei offenlassen, ob die [X.]eklagte für preisgebundene Arzneimittel den nach dem [X.] [X.] korrekten Preis ansetzt. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die [X.]estimmungen der Arzneimittelpreisverordnung auch dann verletzt sind, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. [X.]GH, [X.], 1136 Rn. 17 - UNSER [X.], [X.]; [X.], 635 Rn. 37 - Freunde werben Freunde; [X.], 203 Rn. 29 - [X.]; [X.], 1071 Rn. 27 - [X.]rötchen-Gutschein).

ee) Die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF steht mit Art. 34 und 36 AEUV nicht in Einklang (vgl. [X.], [X.], 1312 Rn. 24, 26 f. und 46 - [X.]), soweit damit ein absolutes Verbot eines [X.] geregelt wird ([X.], [X.], 1325 Rn. 44 - [X.]). Die Regelung in § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF könnte gegenüber der in [X.] ansässigen [X.]eklagten nicht angewendet werden, wenn dies zu einem absoluten Verbot eines [X.] führen würde (vgl. [X.]GH, Urteil vom 26. April 2018 - I ZR 121/17, [X.], 1271 Rn. 27 = [X.], 61 - Applikationsarzneimittel; Urteil vom 20. Februar 2020 - [X.], [X.], 550 Rn. 18 = [X.], 581 - Sofort-[X.]onus II).

Die [X.]eurteilung des Gerichtshofs der [X.] in seiner Entscheidung "[X.]" beruhte allerdings maßgeblich auf ungenügenden Feststellungen des vorlegenden Gerichts. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass in anderen Verfahren, in denen die Frage der Vereinbarkeit des [X.] Arzneimittelpreisrechts mit dem Primärrecht der [X.] in Streit steht, diese Feststellungen nachgeholt werden können, so dass ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen in [X.]etracht kommt. Dafür müssen die Parteien zur Geeignetheit der [X.] Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung vortragen, die einen Verstoß gegen die [X.] rechtfertigen kann (vgl. [X.]GH, [X.], 550 Rn. 20 - Sofort-[X.]onus II, [X.]). Die Frage, ob die Klägerin im Streitfall hierzu hinreichend vorgetragen hat, kann indes offenbleiben.

ff) [X.]ei dem hier in Rede stehenden Verbot einer Werbung mit der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel führt die Anwendung von § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 und §§ 1, 3 AMPreisV nicht zu einem absoluten Verbot eines [X.]. § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF stellt daher - bezogen auf den Streitfall - keine nach Art. 34 AEUV verbotene [X.]eschränkung der [X.] dar. Nationale Vorschriften, die in bestimmten [X.]ereichen bestimmte Formen der Werbung verbieten, die den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren, sind Verkaufsmodalitäten, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV fallen ([X.], [X.], 1325 Rn. 40 - [X.]). [X.]ei dem hier in Rede stehenden Verbot der Gewinnspielwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt es sich um eine solche Verkaufsmodalität, weil sich das Verbot nicht auf ein bestimmtes Erzeugnis - im vorliegenden Fall ein Arzneimittel - bezieht, sondern auf die Werbung für den Verkauf eines beliebigen Arzneimittels im Versandhandel, unabhängig davon, ob das Arzneimittel aus [X.] oder aus anderen Mitgliedstaaten stammt ([X.], [X.], 1325 Rn. 42 bis 43 - [X.]).

b) Die Werbung mit der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bei dem Vertrieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel ist auch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Revisionsgericht gemäß § 129 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG[X.] V in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.], §§ 1, 3 AMPreisV unzulässig.

aa) Nach § 129 Abs. 3 Satz 2 SG[X.] V dürfen Apotheken verordnete Arzneimittel an Versicherte als Sachleistungen nur abgeben und können unmittelbar mit den Krankenkassen nur abrechnen, wenn der Rahmenvertrag zwischen dem [X.]und der Krankenkassen und der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten Spitzenorganisation der Apotheker gemäß § 129 Abs. 2 SG[X.] V für sie Rechtswirkung hat. [X.]ei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte als Sachleistungen sind Apotheken, für die der Rahmenvertrag Rechtswirkungen hat, zur Einhaltung der in der nach § 78 des Arzneimittelgesetzes erlassenen Rechtsverordnung festgesetzten Preisspannen und Preise verpflichtet und dürfen Versicherten keine Zuwendungen gewähren (§ 129 Abs. 3 Satz 3 SG[X.] V).

bb) Da die [X.]eklagte durch die [X.]ewerbung verschreibungspflichtiger Arzneimittel mit einem Gewinnspiel entweder gegen § 129 Abs. 3 Satz 2 SG[X.] V verstoßen hat (wenn der Rahmenvertrag für sie keine Rechtswirkungen hat) oder gegen § 129 Abs. 3 Satz 3 SG[X.] V in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoßen hat (wenn der Rahmenvertrag für sie Rechtswirkungen hat), ist ihr Verhalten auch nach neuem Recht wettbewerbsrechtlich unzulässig.

cc) Die Untersagung der Gewinnspielwerbung der in [X.] ansässigen [X.]eklagten nach Maßgabe dieser Vorschriften stellt keinen Verstoß gegen die [X.] des Art. 34 AEUV dar. Im Streitfall steht eine bloße Verkaufsmodalität in Rede. Ob das in diesen Vorschriften enthaltene und über den Charakter einer Verkaufsmodalität möglicherweise hinausgehende Verbot des [X.] gegen die [X.] verstößt oder durch [X.]elange des Gesundheitsschutzes gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist (vgl. dazu Regierungsentwurf eines [X.], [X.]T-Drucks. 19/21732, [X.] bis 4), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

II. Die Klägerin kann von der [X.]eklagten nicht den Ersatz ihr entstandener vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen, weil diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht erforderlich waren.

1. Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur [X.]GH, Urteil vom 2. März 2017 - [X.], [X.], 922 Rn. 13 = [X.], 1081 - Komplettküchen; Urteil vom 11. Oktober 2017 - [X.], [X.], 317 Rn. 10 = [X.], 324 - Portierungsauftrag). Abzustellen ist im Streitfall daher auf den Zeitpunkt des Zugangs der anwaltlichen Abmahnung mit Schreiben vom 1. April 2015 (vgl. [X.]GH, Urteil vom 21. Januar 2021 - [X.], [X.], 752 Rn. 35 = [X.], 746 - [X.]erechtigte Gegenabmahnung).

2. Wettbewerbsverbände und Fachverbände, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben die Verfolgung der in ihrem Gebiet auftretenden Wettbewerbsverstöße gehört, müssen in personeller und sachlicher Hinsicht so ausgestattet sein, dass sich für typische und durchschnittlich schwierige Abmahnungen die Einschaltung eines Rechtsanwalts erübrigt (vgl. [X.]GH, Urteil vom 6. April 2017 - [X.], [X.], 926 Rn. 12 bis 14, 22 = [X.], 1089 - [X.]).

3. Die Abmahnung vom 1. April 2015 wegen der hier in Rede stehenden Gewinnspielwerbung stellte sich im Zeitpunkt ihres Zugangs bei der [X.]eklagten als eine typische und durchschnittlich schwierige Abmahnung dar. Sie lag zeitlich vor der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] "[X.]" vom 19. Oktober 2016 ([X.], 1312), die dem Senat Veranlassung gegeben hat, im vorliegenden Verfahren ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] zu richten. Zum damaligen Zeitpunkt war nicht zweifelhaft, dass die in Rede stehende Werbung der [X.]eklagten gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstößt (vgl. [X.]GH, [X.], 1136 Rn. 17 - UNSER [X.]) und die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit dem Unionsrecht in Einklang steht (vgl. GmS-OG[X.], [X.]eschluss vom 22. August 2012 - GmS-OG[X.] 1/10, [X.]GHZ 194, 354 Rn. 34 bis 46).

4. Der Umstand, dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, von der [X.]eklagten im Falle einer Abmahnung durch eigenes Personal pauschale Abmahnkosten zu verlangen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Derartige Kosten sind der Klägerin nicht entstanden. Fiktive Kosten sind nicht erstattungsfähig ([X.]GH, [X.], 926 Rn. 23 - [X.], [X.]).

C. Danach hat die Revision der [X.]eklagten nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Stattgabe der Klage mit dem [X.] richtet. In diesem Umfang führt das Rechtsmittel der [X.]eklagten zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der [X.]erufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil. Im übrigen Umfang ist die Revision unbegründet und daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.