Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.06.2016, Az. 2 B 18/15

2. Senat | REWIS RS 2016, 9104

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Gegenstand

Langfristige Erkrankung des Prozessbevollmächtigten; Besorgnis der Befangenheit nach Abschluss der Berufungsinstanz; Vertretung eines verhandlungsunfähigen Beamten durch einen Prozesspfleger im Disziplinarverfahren


Leitsatz

1. Bei einer langfristigen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten muss dieser arbeitsorganisatorische Maßnahmen ergreifen, eine Vertretung einrichten oder das Mandat abgeben, um den Fortgang des Verfahrens zu ermöglichen. Das Recht auf freie Wahl des Prozessbevollmächtigten endet dort, wo dieser für einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage ist, dem Verfahren Fortgang zu geben.

2. Nach Abschluss der Berufungsinstanz kann die Besorgnis der Befangenheit der dort entscheidenden Richter nicht mehr geltend gemacht werden. Das gilt selbst dann, wenn sich die Gründe für die Besorgnis der Befangenheit erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben.

3. Ein Beteiligter kann einen Richter auch dann nicht mehr wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn er in der mündlichen Verhandlung abwesend war und hierfür kein erheblicher Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeben war.

4. Ein verhandlungsunfähiger Beamter kann im Disziplinarverfahren durch einen Prozesspfleger vertreten werden. Dieser kann das rechtliche Gehör für den Beamten wahrnehmen, wenn der Tatnachweis ohne persönliche Mitwirkung des Beamten geführt werden kann, etwa weil schriftliche Beweismittel hierfür ausreichen. Anderes gilt, wenn es auf die höchstpersönliche Wahrnehmung des Tatgeschehens durch den Beamten ankommt.

Gründe

1

Die auf Verfahrensfehler gestützte Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

2

1. Die ... geborene [X.]eklagte stand als Kreisamtsinspektorin in Diensten des [X.]. Sie war dort als Kassenbeamtin eingesetzt. [X.] leitete der Kläger gegen die [X.]eklagte ein Disziplinarverfahren ein, in dessen Verlauf ihr vorgeworfen wurde, in vier Fällen zwischen 1997 und 2004 [X.]eträge in Höhe von 7 363,86 [X.] (1997), 8 000 [X.] (1998), 18 400 [X.] (1999) und 5 413,25 € (2004) auf Konten überwiesen zu haben, auf die sie Zugriff hatte. Das sachgleiche Strafverfahren wurde wegen des jüngsten Vorwurfs gemäß § 153a StPO und wegen der übrigen Vorwürfe aufgrund von § 170 Abs. 2 StPO wegen Verjährung eingestellt. Die [X.]eklagte hat einen Vorwurf uneingeschränkt und einen weiteren in modifizierter Form gestanden.

3

Der Kläger hat wegen der vier Vorwürfe [X.] mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst erhoben. Während des Verfahrens hat er den [X.] auf die zwei Vorwürfe aus den Jahren 1999 und 2004 reduziert. Ebenfalls während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist die [X.]eklagte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Sie ist wegen einer psychischen Erkrankung dauerhaft verhandlungsunfähig. Das Amtsgericht hat ihren Ehemann als [X.]etreuer für das [X.]verfahren bestellt; dieser nimmt seitdem die Aufgaben eines Prozesspflegers wahr. Mit Urteil vom 20. Dezember 2011 hat das [X.] der [X.]eklagten das Ruhegehalt aberkannt.

4

Der Senat hat das [X.]erufungsurteil mit [X.]eschluss vom 31. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115) wegen [X.] aufgehoben und an das [X.] zurückverwiesen; es beruhe auf einem Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil das [X.] nicht aufgrund des Gesamtergebnisses des Verfahrens entschieden habe, ob die Voraussetzungen eines [X.]s aus rechtsstaatlichen Gründen vorliegen.

5

Das [X.] hat mit Urteil vom 8. Dezember 2014 erneut auf die Aberkennung des Ruhegehalts erkannt. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde.

6

2. Die [X.]eschwerde ist zulässig.

7

Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der [X.]eklagten die [X.]eschwerde nicht innerhalb der Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 [X.] formgerecht begründet. Gemäß dieser Vorschrift ist die [X.]eschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Das mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehene Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der [X.]eklagten ausweislich der in der Gerichtsakte befindlichen Postzustellungsurkunde am 23. Januar 2015 zugestellt. Die Frist zur [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde endete damit gemäß § 57 Abs. 1 und 2 [X.], § 222 Abs. 1 ZPO und § 188 Abs. 2 [X.]G[X.] mit Ablauf des 23. März 2015.

8

Zu diesem Zeitpunkt wahrte die ab 22:54 Uhr per Telefax an das [X.] übermittelte [X.]eschwerdebegründung die Anforderungen an die Schriftlichkeit noch nicht. Zur Schriftlichkeit gehört insbesondere die Unterschrift des Rechtsanwalts, die zum Ausdruck bringt, dass dieses Schriftstück willentlich in den Rechtsverkehr eingebracht werden soll. Die Seiten 94 bis 122 der [X.]eschwerdebegründung gingen aber erst zwischen 0:00 und 0:20 Uhr am 24. März 2015 beim [X.] ein; die Seiten 122 bis 125 (Unterschriftsseite) erst zwischen 8:51 und 8:52 Uhr.

9

Der [X.]eklagten ist Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren. Nach § 60 Abs. 1 [X.] ist bei unverschuldeter Versäumung einer gesetzlichen Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Wiedereinsetzungsantrag ist bei Versäumung der Frist zur [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde binnen eines Monats zu stellen (§ 60 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.]). Innerhalb der Antragsfrist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (§ 60 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Die Tatsachen zur [X.]egründung des Antrags sind glaubhaft zu machen (§ 60 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

Der Wiedereinsetzungsantrag ist am 31. März 2015 beim [X.] eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt lag die vollständige und formgerechte [X.]eschwerdebegründung bereits vor. Die [X.]eklagte hat auch einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft gemacht. Nach dem detailreich und nachvollziehbar geschilderten, vom Prozessbevollmächtigten der [X.]eklagten an Eides statt versicherten Sachverhalt hatte dieser bereits am 23. März 2015 gegen 22:10 Uhr damit begonnen, den 125seitigen Schriftsatz per Telefax an das [X.] zu übermitteln. Das Kanzleifaxgerät benötige üblicherweise für die Übermittlung von 125 Seiten rund 45 Minuten. Wegen technischer Probleme beim Papiereinzug sei das Telefax nicht zur Übersendung gelangt, nicht einmal einige Seiten. Ein Reparaturbeleg für das [X.] vom 25. März 2015 wurde vorgelegt. Mit Hilfe eines eilig herbeigeschafften Ersatzgeräts, das jedoch eine zu langsame Übermittlungsgeschwindigkeit aufweise, habe dann ab 22:54 Uhr die Übermittlung an das [X.] begonnen werden können. [X.]is Mitternacht seien jedoch nur 93 Seiten erfolgreich übermittelt worden. Das Gerät habe störungsfrei, jedoch - seiner Art entsprechend - mit geringer Geschwindigkeit gearbeitet.

Vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts kann dem Kläger nicht mangelnde Sorgfalt vorgeworfen werden. Nach der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts liegt ein "Verschulden" im Sinne von § 60 Abs. 1 [X.] vor, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 6. Juni 1995 - 6 [X.] 13.93 - [X.]uchholz 310 § 60 [X.] Nr. 198 S. 14, vom 9. September 2005 - 2 [X.] 44.05 - [X.]uchholz 310 § 60 [X.] Nr. 257 Rn. 2 und vom 1. September 2014 - 2 [X.] 93.13 - [X.]uchholz 310 § 60 [X.] Nr. 274 Rn. 11).

Danach gehört es zu den Sorgfaltspflichten jedes Rechtsanwalts in [X.], den [X.]etrieb seiner Anwaltskanzlei so zu organisieren, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hergestellt werden und vor Fristablauf beim zuständigen Gericht eingehen. [X.]ei Fristen für die [X.]egründung eines Rechtsmittels muss der Rechtsanwalt dafür Sorge tragen, dass er sich rechtzeitig auf die Fertigung der Rechtsmittelbegründung einstellen sowie Unregelmäßigkeiten und Zwischenfällen vor Fristablauf Rechnung tragen kann ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 21. Februar 2008 - 2 [X.] 6.08 - juris Rn. 7 ff. m.w.[X.]).

Nach der Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts hat der Nutzer mit der Wahl des [X.] als eines anerkannten und für die Zusendung fristwahrender Schriftsätze an das Gericht eröffneten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der [X.] das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis 24:00 Uhr zu rechnen ist ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 1. August 1996 - 1 [X.]vR 121/95 - NJW 1996, 2857 <2858>). Dabei ist zu berücksichtigen, dass häufig gerade die Abend- und Nachtstunden wegen günstigerer Tarife oder wegen drohenden Fristablaufs genutzt werden, um Schriftstücke noch fristwahrend per Telefax zu übermitteln. Dem ist vom Rechtsuchenden gegebenenfalls durch einen zeitlichen "Sicherheitszuschlag" Rechnung zu tragen ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 21. Juni 2001 - 1 [X.]vR 436/01 - NJW 2001, 3473 <3474>).

In der Rechtsprechung des Senats ist eine Erfüllung dieser Anforderungen angenommen worden bei einem 37seitigen Schriftsatz, mit dessen Übermittlung 18 Minuten vor Mitternacht begonnen wurde ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 1. September 2014 - 2 [X.] 93.13 - [X.]uchholz 310 § 60 [X.] Nr. 274 m.w.[X.]).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht fahrlässig, knapp zwei Stunden vor Mitternacht mit der Übermittlung eines 125seitigen Schriftsatzes zu beginnen, wenn dessen Übermittlung mit dem eigentlichen Kanzleifaxgerät üblicherweise rund 45 Minuten in Anspruch nimmt. Denn der zeitliche Abstand beinhaltet dann einen Sicherheitszuschlag von über 100 Prozent, was jedenfalls bei längeren Zeiträumen wie hier genügt, um gewöhnlichen technischen Schwierigkeiten fristgerecht zu begegnen.

3. Die [X.]eschwerde ist unbegründet. Die von der [X.]eklagten geltend gemachten Verfahrensfehler liegen nicht vor.

a) Es liegt zunächst keine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 [X.]) vor.

aa) Ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs liegt nicht darin, dass das [X.] die Termine zur mündlichen Verhandlung durchgeführt hat, obwohl der Prozessbevollmächtigte der [X.]eklagten ihre Aufhebung bzw. Verlegung beantragt hatte. Der Prozessbevollmächtigte macht insoweit geltend, nicht nur die [X.]eklagte, sondern auch der [X.]etreuer und er selbst seien an der Teilnahme an den mündlichen Verhandlungen am 2. Juli 2014 und am 8. Dezember 2014 gehindert gewesen. Die mündliche Verhandlung am 2. Juli 2014 sei entbehrlich gewesen, weil von den Zeugen - den erstinstanzlichen [X.]n - kein Erkenntnisgewinn zu erwarten gewesen sei. Im Übrigen seien der Prozessbevollmächtigte und der [X.]etreuer (akuter [X.]rechdurchfall) transport- und reiseunfähig erkrankt gewesen, sodass auch die Einholung eines amtsärztlichen Attests nicht möglich gewesen sei.

Der Prozessbevollmächtigte habe dem [X.] mehrfach, zuletzt mit [X.] vom 4. Dezember 2014 unter [X.]erufung auf eine [X.]escheinigung der Universitätsklinik ... vom 17. Februar 2014 deutlich gemacht, dass er grundsätzlich aufgrund eines am 16. Februar 2014 erlittenen Schlaganfalls arbeitsunfähig sei. Maximal könne er im Rahmen freiwilliger Selbstgefährdung wenige Stunden wöchentlich arbeiten. Eine Vertretung durch Rechtsanwalt [X.] sei nicht möglich, da das Vertretungsverhältnis mit seiner Rückkehr aus der Reha im April 2014 geendet habe. Die [X.]eklagte habe zudem - auch schriftlich - deutlich gemacht, dass sie keine Unterbevollmächtigung wünsche; sie habe nur Vertrauen zu ihrem derzeitigen Prozessbevollmächtigten.

Allein mit der Anfertigung des Schriftsatzes vom 4. Dezember 2014 sei sein Stundenkontingent für die Kalenderwochen 48 bis 50 aufgebraucht gewesen, sodass eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sei. Auch habe dem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 das Gutachten des [X.] vom 3. Dezember 2014, welches ihm erst am 8. Dezember 2014 zugeleitet worden sei, beigefügt werden müssen. Da er daraufhin den Schriftsatz in der Kanzlei noch habe unterschreiben müssen, sei seine Anwesenheit in ... am selben Tage ausgeschlossen gewesen. Der ihn - den Prozessbevollmächtigten - zugleich "heimsuchende" fiebrige grippale Infekt sei deswegen auch nicht mehr glaubhaft zu machen gewesen. Neben der [X.]eklagten habe im Übrigen auch ihr [X.]etreuer nicht an der Verhandlung teilnehmen können; er sei reise- und verhandlungsunfähig erkrankt gewesen. Eine Teilnahme der [X.]eklagten sei aber erforderlich, weil nur sie den Sachverhalt richtigstellen könne. Das Verlangen des [X.] nach amtsärztlichen [X.]estätigungen der Verhandlungs- und Reiseunfähigkeit des Prozessbevollmächtigten und des [X.]etreuers sei rechtsmissbräuchlich. Das Gesundheitsamt der [X.] ... sei zudem befangen.

Das [X.] hat die Anträge des Prozessbevollmächtigten der [X.]eklagten auf Terminsaufhebung zu Recht abgelehnt, weil dieser jeweils keinen erheblichen Grund für eine Aufhebung im Sinne von § 173 Satz 1 [X.], § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht hat. Daraus folgt, dass Prozessbevollmächtigter und [X.]etreuer der [X.]eklagten den Verhandlungen auf eigenes Risiko ferngeblieben sind.

[X.] ist nur dann verpflichtet, einen Verhandlungstermin auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten aufzuheben oder zu verlegen, wenn anderenfalls dessen grundrechtlicher Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wäre. Das von § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO eröffnete Ermessen ist dann auf Null reduziert. Das rechtliche Gehör gebietet die Aufhebung oder Verlegung eines Verhandlungstermins, wenn der Prozessbevollmächtigte eines Verfahrensbeteiligten ohne sein Verschulden an der Teilnahme gehindert ist. [X.]ei dem Prozesspfleger kommt es wie beim [X.]eteiligten zusätzlich darauf an, ob die Teilnahme an der Verhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen geboten ist.

Einen beachtlichen Hinderungsgrund stellt insbesondere die vorübergehende Verhandlungsunfähigkeit wegen einer Erkrankung dar. Zu deren Nachweis genügt in der Regel die Vorlage einer privatärztlichen [X.]escheinigung. Hat das Gericht berechtigte Zweifel an der Verhandlungsunfähigkeit, etwa weil wie im vorliegenden Verfahren wiederholt kurzfristig ärztliche [X.]escheinigungen ohne Diagnose vorgelegt werden, muss es Nachforschungen anstellen. Zusätzliche Anforderungen an den Nachweis einer Erkrankung setzen voraus, dass greifbare Anhaltspunkte für die Absicht der Prozessverschleppung bestehen. Auch in diesem Fall muss das Gericht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren versuchen, sich vor der Entscheidung über den Aufhebungs- oder [X.] Klarheit zu verschaffen (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 3. August 1994 - 6 [X.] 31.94 - [X.]uchholz 310 § 108 [X.] Nr. 257 S. 4 f. und vom 2. November 1998 - 8 [X.] 162.98 - [X.]uchholz 310 § 108 [X.] Nr. 285 S. 45). Hiervon ausgehend lässt sich ein Gehörsverstoß nicht feststellen:

In [X.]ezug auf den Verhandlungstermin am 2. Juli 2014 hat die [X.]eklagte einen erheblichen Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht dargelegt. Die von ihr vermutete Unergiebigkeit der für diesen Termin vorgesehenen Zeugenvernehmungen war kein von der Prozessordnung anerkannter Grund, der mündlichen Verhandlung fernzubleiben, und ist daher kein erheblicher Grund für die Aufhebung eines Termins. Zweifel eines Verfahrensbeteiligten an der Sinnhaftigkeit der Durchführung einer [X.]eweisaufnahme entbinden insbesondere den Prozessbevollmächtigten nicht von der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung. Diese ist vielmehr der Ort, solche [X.]edenken ggf. geltend zu machen.

Zu Recht hat das [X.] auch im Hinblick auf die gesundheitliche Situation des Prozessbevollmächtigten und des [X.]etreuers abgelehnt. Das folgt schon daraus, dass der [X.] nicht den diesbezüglichen Anforderungen der Ladungsverfügung entsprach. Mit der Ladung sind der Prozessbevollmächtigte und der [X.]etreuer aufgefordert worden, eine etwaige Reise-, Transport- und Verhandlungsunfähigkeit durch amtsärztliches Attest glaubhaft zu machen, und für den Fall, dass sie sich an der amtsärztlichen Untersuchung gehindert sähen, diesen Umstand durch ein ärztliches Attest zu belegen und dabei den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden, weil das [X.] ggf. noch am Verhandlungstag den Arzt befragen oder durch den beauftragten [X.] vernehmen lassen wolle.

Diese Anforderungen sind jeweils als sachgerecht anzusehen. Es lagen ausreichende Umstände vor, die auf die Absicht der Prozessverschleppung hindeuteten. Seit der Übernahme der Prozessvertretung durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten im November 2008 ist das gesamte Verfahren durchzogen von Fristverlängerungs- und Terminsaufhebungsanträgen, die in ihrer Summe außerhalb jeglichen Erfahrungsschatzes zufälliger Verhinderungen liegen. Exemplarisch sei auf die drei mündlichen Verhandlungen vom 24. Februar, 2. Dezember und 20. Dezember 2011 hingewiesen, die jeweils nach erfolgloser Stellung eines [X.]s in Abwesenheit des Prozessbevollmächtigten und des [X.]etreuers stattfanden, ohne dass ein erheblicher Grund für eine Aufhebung bestanden hat. Letzteres hat der Senat bereits im [X.]eschluss vom 31. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 25 ff.) festgestellt.

Der Prozessbevollmächtigte hat kein amtsärztliches Attest vorgelegt. Ebenso fehlt ein aussagekräftiges ärztliches Attest, das den genannten Anforderungen genügt. Dem Attest der [X.] ..., welches am 18. Februar 2014 eingereicht wurde, kommt keine hinreichende Aussagekraft zu, weil der zeitliche Rahmen der attestierten Dienstunfähigkeit "bis auf Weiteres" zu unspezifisch ist. Dem Attest fehlt auch eine Aussage darüber, ob der Prozessbevollmächtigte im Juli 2014 verhandlungsfähig sein werde und insbesondere, ob er in der Lage sein werde, von einem Amtsarzt untersucht zu werden. Die angeforderte Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht hat der Prozessbevollmächtigte ebenfalls nicht vorgelegt.

Soweit der Prozessbevollmächtigte für sich in Anspruch nimmt, überhaupt nicht, bzw. nur im Rahmen freiwilliger Selbstgefährdung stark begrenzt arbeitsfähig zu sein, hat er diesem Umstand durch arbeitsorganisatorische Maßnahmen, durch die Einrichtung einer Vertretung oder durch die Abgabe des Mandats zu begegnen. Dies gilt selbst dann, wenn es der unbedingte Wunsch der verhandlungsunfähigen [X.]eklagten sein sollte, nur von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten zu werden. Denn das Recht auf freie Wahl eines Prozessbevollmächtigten endet dort, wo dieser für einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage ist, aus gesundheitlichen Gründen einen Prozess zu führen, und somit den angemessenen Fortgang des Verfahrens längerfristig verhinderte.

Der Prozessbevollmächtigte hat Ermittlungen des [X.] zum [X.]estehen eines [X.] zudem dadurch erschwert, dass er den [X.] erst am Tag der mündlichen Verhandlung gestellt hat, obwohl der Gesundheitszustand nach seiner Darstellung schon längerfristig bekannt gewesen ist.

Das ärztliche Attest, mit dem die Verhandlungsunfähigkeit des [X.]etreuers geltend gemacht worden ist, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen, welche das [X.] mit der Ladung aufgestellt hat. Es erläutert nicht, warum eine Vorstellung beim Amtsarzt unmöglich sein soll; auch hat der [X.]etreuer diesbezüglich keine Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht erklärt.

Mit [X.]lick auf die mündliche Verhandlung am 8. Dezember 2014 gelten die Ausführungen zur allgemeinen Arbeitsunfähigkeit des Prozessbevollmächtigten der [X.]eklagten entsprechend. Der weitere Umstand, wonach er in ... bis zum Tage der mündlichen Verhandlung auf die Vorlage der ärztlichen Stellungnahme des [X.] habe warten müssen, was eine Anwesenheit am [X.] am selben Tage verhindert habe, steht einerseits in Widerspruch zu der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit. Andererseits wäre es Sache des Prozessbevollmächtigten gewesen, rechtzeitig für die Vorlage derjenigen Unterlagen zu sorgen, deren Übersendung an das Gericht er für notwendig erachtet. Es ist auch kein Grund ersichtlich, den unter dem 4. Dezember 2014 verfassten Schriftsatz erst am Tage der mündlichen Verhandlung an das Gericht zu übersenden, selbst wenn die in [X.]ezug genommene Anlage erst später in seine Verfügungsgewalt gelangt sein sollte.

Im Hinblick auf die geltend gemachte Reise- und Verhandlungsunfähigkeit des [X.]etreuers ist darauf hinzuweisen, dass dieser am 8. Dezember 2014 an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat und nach den Feststellungen des [X.] zu sachgerechtem Vortrag fähig war.

bb) Eine Gehörsverletzung liegt auch nicht darin, dass die [X.]eklagte nach ihrer Darstellung keine Gelegenheit mehr hatte, zu den Äußerungen des in der mündlichen Verhandlung vernommenen Sachverständigen Stellung zu nehmen, weil das Urteil noch am selben Tage verkündet worden ist. Die [X.]eklagte macht insoweit geltend, sie habe sich nicht zu dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2014 äußern können. Dies trifft nicht zu. Die [X.]eklagte wird durch ihren [X.]etreuer und ihren Prozessbevollmächtigten vertreten. Der [X.]etreuer hat an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, sich mehrfach durch eigene [X.]eiträge an ihr beteiligt und das "letzte Wort" erhalten. Der Prozessbevollmächtigte ist der mündlichen Verhandlung fern geblieben, ohne dass ein erheblicher Grund für eine Terminsaufhebung bestanden hat (s.o.).

Soweit die [X.]eklagte geltend macht, sie hätte sich zu bestimmten Punkten (Schuldfähigkeit und Tatgeschehen) persönlich äußern wollen, dies sei ihr aber aus gesundheitlichen Gründen (noch) nicht möglich gewesen, führt auch dies nicht zu einem Gehörsverstoß. Der Senat hat bereits mit [X.]eschluss gleichen Rubrums vom 31. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 13 f.) deutlich gemacht, dass unter bestimmten Voraussetzungen auf eine persönliche Anhörung der [X.]eklagten verzichtet werden kann. Die [X.]eschwerde zeigt nicht auf, dass gegen diese Vorgaben verstoßen worden ist. Einerseits stützt das [X.] seine Überzeugung auf den [X.], bezüglich dessen der [X.]etreuer der [X.]eklagten das rechtliche Gehör wahrnehmen kann. Andererseits ist der gerichtlich bestellte Gutachter auch ohne Rückgriff auf die Zeugenaussagen der früheren Kollegen der [X.]eklagten zu dem nachvollziehbar begründeten Ergebnis gelangt, die [X.]eklagte sei zum Zeitpunkt der Tatbegehung schuldfähig gewesen. Wie er zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2014 ausgeführt hat, stützt er dieses Ergebnis vor allem auf die Angaben der [X.]eklagten selbst sowie auf die Einschätzung des sie behandelnden Arztes [X.] Hierauf stützt sich auch das [X.].

cc) Der weiter geltend gemachte Gehörsverstoß, der Prozessbevollmächtigte der [X.]eklagten habe keine Einsicht in die vom [X.] beigezogene und dem gerichtlichen Sachverständigen zur Verfügung gestellte [X.]etreuungsakte des [X.] (...) nehmen können, liegt ebenfalls nicht vor. Einerseits hat das [X.] ausweislich der [X.]ezugnahme am Ende des Tatbestandes sein Urteil vom 8. Dezember 2014 nicht auf den Inhalt dieser Akte gestützt. Andererseits ist dem Prozessbevollmächtigten der [X.]eklagten unter dem 18. August 2011 eine Kopie der Akte übersandt worden, nachdem er zuvor mit Schriftsätzen vom 8. und vom 15. April 2011 selbst die Übersendung einer Kopie anstatt des Originals angeregt hatte. Den Eingang der Kopie der Akte hat er mit [X.] vom 29. August 2011 bestätigt. Es war auch nicht zwingend erforderlich, dass der Prozessbevollmächtigte der [X.]eklagten vor dem gerichtlich bestellten Sachverständigen Einsicht in die [X.]etreuungsakte nehmen konnte. Mit der Übersendung des Gutachtens parallel zur [X.]etreuungsakte im August 2011 bestand ausreichend Gelegenheit, alle sich aus der Akte ergebenden, seiner Ansicht nach relevanten Punkte vorzutragen und so dem Gericht die Möglichkeit zu geben, vor dem Hintergrund dieses Vortrags das Sachverständigengutachten zu würdigen und ggf. Ergänzungen anzufordern.

b) Die von der [X.]eklagten mit der [X.]eschwerdebegründung geltend gemachte [X.]efangenheit der entscheidenden [X.] führt nicht zu der Annahme von Verfahrensfehlern.

aa) Wegen der [X.]esorgnis der [X.]efangenheit ist gemäß § 3 Abs. 1 [X.] NW, § 54 Abs. 1 [X.] und § 42 Abs. 2 ZPO ein [X.] abzulehnen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit ist bereits gegeben, wenn ein am Verfahren [X.]eteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des [X.]s zu zweifeln. Tatsächliche [X.]efangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der "böse Schein", d.h. der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität. Entscheidend ist, ob der beanstandete Umstand für einen verständigen Verfahrensbeteiligten Anlass sein kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des [X.]s zu zweifeln ([X.]VerfG, [X.] vom 25. Juli 2012 - 2 [X.]vR 615/11 - NJW 2012, 3228 Rn. 12 f. und vom 12. Dezember 2012 - 2 [X.]vR 1750/12 - juris Rn. 14 m.w.[X.]).

Nach Abschluss der [X.]erufungsinstanz kann die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit der dort entscheidenden [X.] nicht mehr geltend gemacht werden. Das folgt aus der Vorschrift des § 138 Nr. 2 [X.], nach der ein Verfahrensfehler nur dann gegeben ist, wenn ein [X.] an der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des [X.]amts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Der Verfahrensfehler ist demnach nur gegeben, wenn ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz tatsächlich Erfolg gehabt hat. Das gilt selbst dann, wenn sich die Gründe für die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben ([X.]VerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 [X.] 19.11 - NVwZ 2012, 1188 Rn. 18 f.; [X.]FH, [X.]eschluss vom 30. Mai 2008 - IX [X.] 216/07 - [X.]FH/NV 2008, 1510 Rn. 9; [X.]GH, Urteil vom 9. November 1992 - [X.]/91 - [X.]GHZ 120, 141 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 22. Aufl. 2016, § 138 Rn. 8; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. 2014, § 138 Rn. 100). In einem solchen Fall kann allenfalls der Verfahrensfehler der vorschriftswidrigen [X.]esetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des § 138 Nr. 1 [X.] geltend gemacht werden. Voraussetzung ist hierfür, dass der [X.] der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer [X.]esorgnis der [X.]efangenheit willkürlich erschiene ([X.]VerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 [X.] 19.11 - NVwZ 2012, 1188 Rn. 18).

Gemäß § 54 Abs. 1 [X.], § 43 ZPO kann eine [X.] einen [X.] zudem dann nicht mehr wegen der [X.]esorgnis der [X.]efangenheit ablehnen, wenn sie sich bei ihm ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Die Vorschrift des § 43 ZPO gibt einen allgemeinen Rechtsgedanken wieder, der im Falle einer unterbliebenen Rüge in der mündlichen Verhandlung dazu führt, dass der Verfahrensfehler im [X.] nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 25. Januar 2016 - 2 [X.] 34.14 - NVwZ-RR 2016, 428 Rn. 26; [X.]GH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - [X.] - [X.]GHZ 165, 223 Rn. 15). Der Ausschluss erfolgt nicht nur dann, wenn die [X.] oder ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung anwesend waren und auf die Rüge verzichtet haben, sondern auch dann, wenn sie nicht anwesend waren, hierfür jedoch kein erheblicher Grund im Sinne der § 173 Satz 1 [X.], § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeben war ([X.]FH, [X.]eschluss vom 10. April 2015 - III [X.] 42/14 - [X.]FH/NV 2015, 1102 Rn. 15).

bb) Danach liegt ein Verfahrensfehler wegen der geltend gemachten [X.]esorgnis der [X.]efangenheit nicht vor. Nach Abschluss der [X.]erufungsinstanz ist die [X.]eklagte mit der Rüge der [X.]esorgnis der [X.]efangenheit ausgeschlossen (s.o.). Die engen Voraussetzungen für die Annahme einer vorschriftswidrigen [X.]esetzung des [X.]erufungsgerichts sind ebenfalls nicht gegeben. Das gilt zunächst für diejenigen von der [X.]eklagten angeführten Umstände, die sich erst aus den Entscheidungsgründen ergeben haben:

Soweit die [X.]eklagte meint, Seite 26 der Entscheidungsgründe des [X.] eine "kämpferisch-aggressive Haltung" gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten entnehmen zu können, ist nicht von einer [X.]efangenheit auszugehen. Der angenommene Verfahrensfehler ist schon nicht hinreichend dargelegt. Denn die [X.]eschwerdebegründung zitiert keinerlei Formulierung, der diese Haltung zu entnehmen sein soll. Im Übrigen lässt sich die Annahme der [X.]efangenheit nicht darauf stützen, dass die [X.] Zeitmanagement und Prioritätensetzung des Prozessbevollmächtigten kritisiert hätten. Vor dem Hintergrund des Vortrags des Prozessbevollmächtigten, er habe sein ärztlicherseits [X.] gewissermaßen im Vorgriff auf kommende Wochen bereits aufgebraucht und könne deshalb nicht zur mündlichen Verhandlung erscheinen, sondern müsse [X.]etriebsferien machen, war eine Auseinandersetzung mit diesen Aspekten vielmehr zwingend erforderlich. Eine Formulierung, die auf Unsachlichkeit schließen lassen könnte oder unangemessen wäre (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 30. September 2015 - 2 AV 2.15 - NVwZ 2016, 253 Rn. 17), ist in den Entscheidungsgründen nicht enthalten und von der [X.]eklagten nicht benannt worden.

Eine [X.]efangenheit im geschilderten Sinne folgt auch nicht aus der nach Ansicht der [X.]eklagten bestehenden Unvollständigkeit des Sachverhalts im Urteil vom 8. Dezember 2014. Auch insoweit gilt, dass aus einer unrichtigen Sachbehandlung allein keine [X.]efangenheit herzuleiten ist (s.o.). Im Übrigen trifft der Vorwurf der Sache nach nicht zu. Gemäß § 117 Abs. 3 [X.] ist im Tatbestand des Urteils der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Tatbestand des Urteils nicht jegliche Tatsache ausdrücklich benennt, sondern, wie durch Satz 2 der genannten Vorschrift vorgesehen, durch den auf [X.] f. des Urteilsabdruck enthaltenen Verweis auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Akten [X.]ezug nimmt. Dass der Tatbestand des Urteils vom 8. Dezember 2014 einzelne Tatsachen nicht ausdrücklich benennt, die im Tatbestand des Urteils vom 20. Dezember 2011 noch enthalten waren, ist ebenfalls unbedenklich. Denn das [X.] hat in dem jüngeren Urteil zum Teil andere Entscheidungsgründe genannt, die eine andere Gewichtung der in den Tatbestand des Urteils ausdrücklich aufzunehmenden Fakten rechtfertigt.

Soweit die [X.]eklagte die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit auf die Verfahrensführung des [X.]erufungsgerichts stützt, ist zudem ein [X.] gemäß § 54 Abs. 1 [X.], § 43 ZPO eingetreten. Dabei kann offen bleiben, ob ein den [X.] herbeiführender Antrag im Sinne dieser Vorschriften bereits darin zu sehen ist, dass der Prozessbevollmächtigte der [X.]eklagten die Verlegung der Termine zur mündlichen Verhandlung beantragt hat (in diesem Sinne RG, [X.]eschluss vom 9. November 1895 - [X.] - [X.], 378 (381); [X.], [X.]eschluss vom 12. August 2008 - 1 K 264/07 - juris Rn. 4). Jedenfalls ist ein [X.] dadurch eingetreten, dass die mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, ohne dass die [X.]eklagte einen [X.]efangenheitsantrag gestellt hat. Dass weder die [X.]eklagte noch ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung anwesend waren, ist unschädlich, da jedenfalls das Fernbleiben des Prozessbevollmächtigten ohne erheblichen Grund erfolgte (s.o.).

Auch der Sache nach wäre eine [X.]esorgnis der [X.]efangenheit nicht gegeben gewesen. Das gilt zunächst für die Ablehnungen der Anträge auf Terminsaufhebung. Da diese rechtmäßig erfolgt sind (s.o., a) aa)), ist nicht erkennbar, inwieweit hierdurch eine [X.]lichkeit zum Ausdruck kommen soll.

Eine [X.]efangenheit folgt auch nicht aus der Aufforderung an die [X.]eklagte, die sie behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Diese Aufforderung gehört vielmehr zu dem grundsätzlichen [X.]emühen des [X.] um möglichst vollständige Aufklärung des Sachverhalts, zu dem es gemäß § 86 Abs. 1 [X.] verpflichtet ist. Selbst wenn es sich hierbei um eine unrichtige Sachbehandlung handeln sollte, ist hieraus allein eine [X.]efangenheit nicht herzuleiten ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 17. März 2014 - 2 [X.] 45.13 - [X.]uchholz 245 Landes[X.]esR Nr. 4 Rn. 8).

Eine [X.]efangenheit folgt des Weiteren nicht daraus, dass der Prozessbevollmächtigte keine Gelegenheit gehabt haben soll, sich zu den Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu äußern. Der Prozessbevollmächtigte ist zu dieser mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß geladen worden. Ein Verhinderungsgrund war nicht glaubhaft gemacht (s.o.). Sein Fernbleiben erfolgte mithin auf eigenes Risiko.

Gleiches gilt mit [X.]lick darauf, dass die [X.]eklagte nach ihrer Darstellung nicht mehr die Möglichkeit hatte, die Ausführungen des Gutachters mithilfe der sie behandelnden Ärzte, namentlich [X.] und [X.], bewerten zu können. Denn es hätte ihr freigestanden, den [X.]eistand dieser Ärzte in der mündlichen Verhandlung, der sie ohne erheblichen Grund ferngeblieben ist (s.o.), in Anspruch zu nehmen. Eine [X.]efangenheit der [X.] des entscheidenden Senats ist hieraus keinesfalls herzuleiten.

Eine [X.]efangenheit ergibt sich ebenfalls nicht aus den mit der Ladung der [X.]eklagten zur mündlichen Verhandlung verfügten verschärften Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines [X.]. Denn für diese Anforderungen bestand - wie bereits ausgeführt - ein sachlicher Grund.

Eine [X.]efangenheit der Mitglieder des entscheidenden Senats folgt schließlich nicht aus dem [X.]emerken des Vorsitzenden gegenüber dem Sachverständigen, er möge seine Erläuterungen unter Außerachtlassung der Vernehmung der Kolleginnen und Kollegen erstatten. Ein Verfahrensmangel ist insoweit schon nicht hinreichend dargelegt. Die [X.]eklagte stellt eine [X.]eeinflussung des Sachverständigen in den Raum, ohne auch nur im Ansatz zu erläutern, in welcher Weise dessen Erläuterungen anders hätten ausfallen können, wenn der Vorsitzende diese [X.]emerkung nicht gemacht hätte. Die [X.]ehauptung, so habe schon vor Abschluss der mündlichen Verhandlung der Weg zu einer klagestattgebenden Entscheidung geebnet werden sollen, ist rein spekulativ und durch nichts untermauert.

c) Ein Verfahrensfehler besteht des Weiteren auch nicht darin, dass das [X.] auf die Aberkennung des Ruhegehalts erkannt hat, während ursprünglich die Entfernung aus dem Dienst beantragt und vom Verwaltungsgericht auch ausgeurteilt war. Insoweit nimmt der Senat auf seine Ausführungen im [X.]eschluss gleichen Rubrums vom 31. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 16 ff.) [X.]ezug.

d) Ein Verfahrensfehler besteht auch nicht darin, dass das [X.] in der Sache entschieden und das Verfahren nicht den Vorstellungen der [X.]eklagten entsprechend wegen ihrer Verhandlungsunfähigkeit eingestellt hat (S. 30 bis 42 der [X.]eschwerdebegründung).

Die Verhandlungsunfähigkeit des [X.]eamten begründet im Disziplinarverfahren nicht aus sich heraus ein Prozesshindernis. Auch für das hier anzuwendende [X.] Disziplinarrecht gilt insoweit der [X.], der anders als im früheren Recht deswegen keiner ausdrücklichen Normierung mehr bedarf, weil sich das Verfahren nicht mehr nach dem Strafverfahren, sondern aufgrund § 3 Abs. 1 [X.] NW nach den [X.]estimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Verwaltungsgerichtsordnung richtet (vgl. zur entsprechenden bundesrechtlichen Regelung [X.]VerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 [X.] 80.08 - [X.]VerwGE 135, 24 Rn. 13 ff.).

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts anerkannt, dass der verhandlungsunfähige [X.]eamte im Disziplinarverfahren durch einen Prozesspfleger vertreten werden kann. Dieser kann grundsätzlich auch den Anspruch des [X.]eamten auf [X.]eweisteilhabe wahrnehmen. Nur wenn es um den Nachweis von Tatsachen geht, zu denen sich nur der [X.]eamte selbst aufgrund seiner höchstpersönlichen Wahrnehmung des angeschuldigten Geschehens aufgrund unmittelbaren Erlebens äußern kann, wird sich sein Mitwirkungsrecht durch den bestellten Prozesspfleger vielfach nicht verwirklichen lassen. Die Verhandlungsunfähigkeit des [X.]eamten ist in diesem Fall nicht kompensierbar; eine [X.]eweiswürdigung des Gerichts bleibt zwangsläufig unvollständig. In Fällen, in denen die Glaubwürdigkeit eines [X.] und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu bewerten sind und hierfür der [X.]eamte selbst, wäre er hierzu in der Lage, Angaben machen könnte, wird eine verlässliche Würdigung des Sachverhalts vielfach nicht möglich sein. Dies wird im Regelfall zu einem verfassungsrechtlich geforderten [X.] führen ([X.]VerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 [X.] 80.08 - [X.]VerwGE 135, 24 Rn. 24).

Aus diesem Grund ist das erste Urteil des [X.] in dieser Sache vom 20. Dezember 2011 mit [X.]eschluss des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen worden. Dort (Rn. 13) ist aber bereits ausgeführt worden, dass der [X.]etreuer dann das rechtliche Gehör an Stelle der [X.]eklagten wahrnehmen kann, wenn der [X.] nach Ansicht des [X.] auch ohne persönliche Mitwirkung der [X.]eklagten geführt werden könne, weil die schriftlichen [X.]eweismittel hierfür ausreichten. Im nunmehr streitgegenständlichen Urteil vom 8. Dezember 2014 hat das [X.] gerade nicht auf Zeugenaussagen abgestellt, sondern seine Überzeugung vom [X.] und der Schuldfähigkeit aus Urkunden- und Sachverständigenbeweisen hergeleitet.

e) Es besteht auch kein Verfahrensfehler in Form eines Aufklärungsmangels, den die [X.]eklagte an verschiedenen Stellen der [X.]eschwerdebegründung direkt oder der Sache nach geltend macht.

Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegt den [X.] die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist (vgl. [X.]VerwG, Urteile vom 6. Februar 1985 - 8 [X.] 15.84 - [X.]VerwGE 71, 38 <41> und vom 6. Oktober 1987 - 9 [X.] 12.87 - [X.]uchholz 310 § 98 [X.] Nr. 31 S. 1). Dabei entscheidet das [X.] über die Art der heranzuziehenden [X.]eweismittel und den Umfang der [X.]eweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die Ergänzung vorhandener Gutachten oder Arztberichte und selbst dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung von einem [X.]eteiligten angeregt worden ist ([X.]VerwG, Urteil vom 6. Oktober 1987 - 9 [X.] 12.87 - [X.]uchholz 310 § 98 [X.] Nr. 31 S. 2; [X.]eschluss vom 30. Juni 2010 - 2 [X.] 72.09 - juris Rn. 4). Die Aufklärungspflicht verlangt hingegen nicht, dass ein [X.] Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig sind, weil deren Ergebnis nach seinem Rechtsstandpunkt für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich ist (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 14. Januar 1998 - 11 [X.] 11.96 - [X.]VerwGE 106, 115 <119> und [X.]eschluss vom 11. Februar 2016 - 2 [X.] 51.14 - juris Rn. 13).

Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das Gericht auf ein eingeholtes Sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den Nichtsachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt. Die Verpflichtung zur Ergänzung des vorliegenden Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein [X.]eteiligter dieses als Erkenntnisquelle für unzureichend hält (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 6. Februar 1985 - 8 [X.] 15.84 - [X.]VerwGE 71, 38 <45>; [X.]eschlüsse vom 26. Februar 2008 - 2 [X.] 122.07 - NVwZ-RR 2008, 477 Rn. 29 und vom 29. Mai 2009 - 2 [X.] 3.09 - [X.]uchholz 235.1 § 58 [X.]DG Nr. 5 Rn. 7).

Solche Fehler zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.

aa) Mit [X.]lick auf die Sachkunde und Unabhängigkeit des Gutachters genügt die Verfahrensrüge der [X.]eklagten (S. 43 bis 49 der [X.]eschwerdeschrift) schon nicht den [X.]egründungs- und Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]. Die [X.]eschwerde beschränkt sich darauf, ein wörtliches Zitat aus dem Schriftsatz vom 22. Juni 2011 zu wiederholen und die [X.]ehauptung anzuschließen, dass die Voraussetzungen für eine [X.]egutachtung noch nicht vorgelegen hätten. Im Rahmen der Aufklärungsrüge muss der [X.]eschwerdeführer aber den Streitstoff sichten und sich mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzen. Schon aus chronologischer Hinsicht kann dies nicht durch die bloße Wiederholung einer Passage aus einem Schriftsatz erfolgen, der Jahre vor Ergehen des streitgegenständlichen Urteils dem [X.]erufungsgericht unterbreitet worden ist. Das gilt auch, soweit die Angaben dieses Schriftsatzes dem Gericht unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung erneut übermittelt worden sind. Es ist zudem nicht Aufgabe des [X.]eschwerdegerichts, aus der [X.]egründung einer Nichtzulassungsbeschwerde der hier beschriebenen Art und dieses Umfangs dasjenige konkrete Vorbringen herauszusuchen, das den behaupteten [X.] stützen soll (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 23. November 1995 - 9 [X.] 362.95 - [X.]uchholz 310 § 133 [X.] Nr. 20 S. 5 und vom 25. Januar 2016 - 2 [X.] 34.14 - NVwZ-RR 2016, 428 Rn. [X.], in: [X.], [X.] 14. Aufl. 2014, § 133 Rn. 21; [X.], in: [X.]/Funke-Kaiser/[X.]/von [X.], [X.], 6. Aufl. 2014, § 133 Rn. 29, jeweils m.w.[X.]).

bb) Entsprechendes gilt für die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des erstellten Gutachtens durch ein Zitat aus dem Schriftsatz vom 18. November 2011 auf [X.] bis 84 der [X.]eschwerdebegründung.

cc) Eine weitere Ermittlungen erforderlich machende Fehlerhaftigkeit des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen ist entgegen der Darstellung der [X.]eklagten nicht darin zu sehen, dass der Gutachter sie mit den testpsychologischen Untersuchungen ihrer Ansicht nach überfordert hat und dass ihr Ehemann und [X.]etreuer bei diesen Untersuchungen nicht habe anwesend sein dürfen. Eine Fehlerhaftigkeit des Gutachtens könnte auf diese Aspekte nur gestützt werden, wenn sie eine belastbare Einschätzung der Schuldfähigkeit der [X.]eklagten zum Tatzeitpunkt durch den Gutachter verhinderten. Das ist angesichts der ausführlichen und nachvollziehbaren Darstellung des Gutachters in seinem schriftlichen Gutachten vom 13. November 2014 und seiner Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2014 nicht der Fall. Danach hat der Gutachter zunächst die jüngsten, in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Stellungnahmen von [X.] und von [X.] in seine Einschätzung einbezogen. Insbesondere konnte er schlüssig erläutern, warum es sich bei dem Hören von Stimmen durch die [X.]eklagte, selbst wenn dieses Phänomen schon zu den [X.] aufgetreten sein sollte, entsprechend seiner ursprünglichen Einschätzung nicht um imperative Halluzinationen, die einen Einfluss auf die Schuldfähigkeit haben könnten, sondern allenfalls um pseudohalluzinatorische Stimmen gehandelt habe. Dies stehe auch in Einklang mit dem Umstand, dass die [X.]eklagte seinerzeit gute Leistungen im Dienst erbracht habe. Im Hinblick auf die Abwesenheit des [X.]etreuers bei den testpsychologischen Untersuchungen konnte der Gutachter nachvollziehbar erläutern, dass dies der Üblichkeit entspreche, um Einflussnahmen auszuschließen. Im Übrigen komme diesen Untersuchungen, was auch [X.] in seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2014 so darstellt, nur ein untergeordneter Erkenntnisgewinn zu.

dd) Der weitere Vorwurf, das Gericht habe das Privatgutachten von [X.] vom 7. November 2011 nicht hinreichend gewürdigt und hätte ein Obergutachten in Auftrag geben müssen, weil die darin enthaltenen Feststellungen denjenigen des gerichtlich bestellten Gutachters widersprächen, vermag ebenfalls keinen Verfahrensfehler zu begründen. Die [X.]eschwerde zeigt eine unzureichende Würdigung der genannten Stellungnahme des [X.] nicht auf. Sie übersieht vielmehr, dass sich das [X.] sowohl im Tatbestand (S. 12 f.) als auch in den Entscheidungsgründen ([X.] ff.) mit dem Schriftsatz der [X.]eklagten vom 18. November 2011, mit dem das Gutachten vom 7. November 2011 vorgelegt wurde, auseinander setzt. Ebenso befasst es sich mit der ergänzenden Stellungnahme des gerichtlich bestellten Sachverständigen vom 8. Dezember 2011, welche sich ihrerseits explizit auf den Schriftsatz der [X.]eklagten vom 18. November 2011 und die Stellungnahme von [X.] vom 7. November 2011 (dort mit irrtümlich falscher Jahresangabe: 2007) bezieht. Der gerichtlich bestellte Sachverständige konnte weder in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 8. Dezember 2011 noch in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. November 2014 noch in seinen mündlichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2014 die Einschätzung des [X.] teilen, sondern kam mit nachvollziehbarer [X.]egründung zu einer anderen Einschätzung der psychischen Erkrankung der [X.]eklagten. Die [X.]eschwerde zeigt insoweit weder Fehler im gerichtlich bestellten Gutachten noch in der [X.]ewertung des [X.] auf, sondern setzt ihre eigene Einschätzung an deren Stelle. Das genügt für die Annahme eines Verfahrensfehlers nicht. Mit [X.]lick auf den Stellenwert von Privatgutachten und gerichtlich bestellten Gutachten wird auf den [X.]eschluss gleichen Rubrums vom 31. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 35) [X.]ezug genommen.

ee) Der weitere Vorwurf, das [X.]erufungsgericht habe die gutachtliche Stellungnahme des [X.] vom 21. Februar 2011 (gemeint wohl: 2012) nicht abgewartet und vorschnell entschieden, kann das hier streitgegenständliche Urteil vom 8. Dezember 2014 nicht betreffen. Dass auch in diesem Urteil die Stellungnahme vom 21. Februar 2012 nicht hinreichend gewürdigt sei, wird nicht geltend gemacht und wäre vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen auch nicht nachvollziehbar.

ff) Auch soweit die [X.]eklagte darauf hinweist, der gerichtlich bestellte Gutachter habe in seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2011 eine Nachuntersuchung für erforderlich gehalten, besteht kein Verfahrensmangel. Denn zum einen hat der gerichtlich bestellte Gutachter inzwischen die Gelegenheit gehabt, die [X.]eklagte jedenfalls teilweise weiter zu begutachten. Zum anderen - und das ist hier maßgeblich - sah sich der Gutachter in seinem Gutachten vom 13. November 2014 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2014 nachvollziehbar im Stande, sich zur Schuldfähigkeit der [X.]eklagten zum Tatzeitpunkt zu äußern. Hierauf durfte das [X.]erufungsgericht abstellen.

f) Soweit die [X.]eklagte einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] rügt, sind schon die Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.] nicht erfüllt. Die [X.]eschwerde begnügt sich damit, umfänglich aus dem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 zu zitieren und im [X.] daran die [X.]ehauptung aufzustellen, das [X.] hätte die "neuen" Tatsachen unberücksichtigt gelassen und versäumt, hierüber [X.]eweis zu erheben. Die erforderliche Auseinandersetzung mit dem Urteil oder ein Herausarbeiten der konkreten Tatsachen, die nach Ansicht der [X.]eschwerde entscheidungsrelevant und beweisbedürftig seien, fehlt.

Auch der Sache nach ist der Vorwurf unberechtigt und begründet keinen Verfahrensfehler. [X.] hat dem Gutachter in der mündlichen Verhandlung den Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 zur Kenntnis gegeben, damit er diesen in seine mündliche Stellungnahme einbeziehe, die dann ausführlich zu Protokoll genommen worden ist. Unter anderem hierauf stützt das [X.] das von ihm im Rahmen freier [X.]eweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 [X.]) gefundene Ergebnis.

g) Ein Verfahrensfehler besteht auch nicht darin, dass das [X.] in dem Urteil vom 8. Dezember 2014 sowohl zur Schuldfähigkeit der [X.]eklagten als auch zum Tatgeschehen Feststellungen getroffen hat. Eine Verpflichtung zur abgeschichteten [X.]ehandlung dieser Aspekte ergibt sich aus geltendem Verfahrensrecht nicht; sie ist auch nicht nachvollziehbar vorgetragen worden. Vielmehr war das [X.] verpflichtet, beide Aspekte seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

h) Soweit die [X.]eklagte die Fehlerhaftigkeit des Tatbestandes des [X.]erufungsurteils geltend macht, folgt hieraus kein Verfahrensfehler. Im Tatbestand wird der Sach- und Streitstand wiedergegeben, wie er Gegenstand der mündlichen Verhandlung und damit Grundlage des getroffenen Urteils war (vgl. [X.], in: [X.], [X.], 14. Aufl. 2014, § 117 Rn. 6). Vor diesem Hintergrund zeigt die [X.]eschwerde keinen wesentlichen Umstand auf, der in dem von ihr beanstandeten Tatbestand fehlt. Die [X.]eschwerde benennt keine wesentlichen Umstände, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, jedoch keinen Eingang in den Tatbestand des [X.]erufungsurteils gefunden haben. Maßgeblich sind insoweit allein die mündlichen Verhandlungen, die nach der Zurückverweisung der Sache durch das [X.]undesverwaltungsgericht mit [X.]eschluss vom 31. Oktober 2012 durchgeführt wurden. Nur sie sind Grundlage des Urteils vom 8. Dezember 2014. Diesbezüglich benennt die [X.]eschwerde jedoch keine angeblich fehlenden Umstände.

Soweit die [X.]eschwerde Unrichtigkeiten im Tatbestand des [X.]erufungsurteils geltend macht, hätte der [X.]eklagten die Möglichkeit der [X.] (§ 119 Abs. 1 [X.]) offen gestanden; behauptete Unrichtigkeiten, deren Korrektur auf diesem Wege die [X.]eklagte versäumt hat, begründen keinen Verfahrensfehler.

4. Sollte in dem Einwand ab S. 30 der [X.]eschwerdebegründung der Sache nach eine Divergenz zum Urteil des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 24. September 2009 - 2 [X.] 80.08 - ([X.]VerwGE 135, 24) gerügt worden sein, so liegt die behauptete Abweichung nicht vor, da das Urteil des [X.]erufungsgerichts - wie oben (3. d)) aufgezeigt - in Einklang mit dieser Entscheidung steht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 [X.] und § 74 Abs. 1 [X.] NW. Einer Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil die Gerichtskosten gesetzlich [X.] festgesetzt sind (§ 75 Satz 1 [X.] NW, [X.] und 62 Gebührenverzeichnis zum [X.] NW).

Meta

2 B 18/15

29.06.2016

Bundesverwaltungsgericht 2. Senat

Beschluss

Sachgebiet: B

vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 8. Dezember 2014, Az: 3d A 3330/07.O, Urteil

§ 3 Abs 1 DG NW 2004, § 108 Abs 1 S 1 VwGO, § 132 Abs 2 Nr 3 VwGO, § 133 Abs 3 S 1 VwGO, § 133 Abs 3 S 3 VwGO, § 138 Nr 1 VwGO, § 138 Nr 2 VwGO, § 54 Abs 1 VwGO, § 60 Abs 1 VwGO, § 60 Abs 2 VwGO, § 227 Abs 1 S 1 ZPO, § 42 Abs 2 ZPO, § 43 ZPO

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.06.2016, Az. 2 B 18/15 (REWIS RS 2016, 9104)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 9104

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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