Bundesverfassungsgericht, Stattgebender Kammerbeschluss vom 25.02.2010, Az. 1 BvR 230/09

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Abweisung einer arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage und betrifft unter anderem die Vorlagepflicht an den [X.] nach Art. 234 Abs. 3 [X.].

1. Der Beschwerdeführer war seit 1979 bei der [X.] (bzw. deren Rechtsvorgängern; im Folgenden: [X.]), der Beklagten zu 1) des Ausgangsverfahrens, als Prüftechniker beschäftigt. Anfang April 2005 beschloss die [X.], die Gesellschaft zum 31. Dezember 2005 aufzulösen. Darüber wurde der Betriebsrat am 7. April 2005 unterrichtet. Mit einem am 14. April 2005 bei der [X.] eingegangenen Schreiben zeigte die [X.] Massenentlassungen gemäß § 17 des Kündigungsschutzgesetzes ([X.]) an. Unter dem 21. April 2005 bestätigte der Betriebsrat gegenüber der [X.] die Angaben der [X.] in der [X.] und erklärte, er schließe sich den angezeigten Entlassungen an; Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan würden aufgenommen. Am 20. Mai 2005 kam es zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zum Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer wurden am 25. Mai 2005 mit Wirkung zum 31. Dezember 2005 gekündigt.

Der Beschwerdeführer erhob eine Kündigungsschutzklage und behauptete unter anderem, der Betrieb der [X.] werde nicht stillgelegt, sondern gehe auf die [X.] AG als alleinige Lizenzinhaberin über. Deshalb verklagte er neben der [X.] auch die [X.] AG als Beklagte zu 2). Außerdem machte er geltend, die [X.] und das [X.] mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 und 3 [X.] seien nicht ordnungsgemäß erfolgt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, und das [X.] wies die Berufung des Beschwerdeführers zurück.

2. Durch das angegriffene Urteil vom 21. Mai 2008 wies das [X.] die Revision des Beschwerdeführers zurück.

a) Die Kündigung sei nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Das [X.] habe ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Betrieb der [X.] nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei.

b) Die Kündigung sei auch nicht nach § 17 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam.

aa) Die [X.] habe die Massenentlassung nicht fehlerhaft gegenüber der [X.] nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.] angezeigt. Sie habe der [X.] zwar keine Stellungnahme des [X.] beigefügt, sondern stattdessen gegenüber der [X.] im Begleitschreiben angekündigt, die Stellungnahme des [X.] umgehend nachzureichen. Dieser Weg sei aber grundsätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 [X.] vom Gesetzgeber eröffnet. Zwar sei nach § 17 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] eine beigefügte Stellungnahme des [X.] [X.] für die [X.]. Ihr Fehlen führe aber nicht zwingend und dauerhaft zur Unwirksamkeit der Anzeige. Die fehlende Stellungnahme des [X.] könne nachgereicht werden; allerdings werde die Anzeige dann erst mit Vollständigkeit, also mit Eingang der Stellungnahme des [X.] wirksam. Der Betriebsrat müsse dafür aber mindestens zwei Wochen vor Anzeigeerstattung, also vor Vollständigkeit der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.], unterrichtet worden sein (§ 17 Abs. 3 Satz 3 [X.]). Da die [X.] den Betriebsrat am 7. April 2005 informiert habe und die an die [X.] gerichtete Stellungnahme des [X.] unter dem 21. April 2005 erfolgt sei, greife die Rüge der Revision nicht, die Unterrichtung des [X.] zwei Wochen zuvor sei nicht glaubhaft gemacht worden.

bb) Auch die Rüge der Revision, die [X.] habe die Massenentlassung schon vor Ende des [X.]s im Sinne des Art. 2 der [X.]/[X.] vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ([X.]. [X.] Nr. L 225 vom 12. August 1998 S. 16 - Massenentlassungsrichtlinie, im Folgenden: [X.]) vorgenommen, bleibe ohne Erfolg.

Allerdings sei die Einigung der Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach den §§ 111 ff. [X.] weder im Zeitpunkt der Anzeige gegenüber der [X.] noch im Zeitpunkt ihrer Vervollständigung durch die Stellungnahme des [X.] vom 21. April 2005 erzielt gewesen. Jedoch bedeute auch bei [X.] Verständnis des § 17 [X.] "Ende des [X.]s" nicht, dass die Beratungen zu Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen sein müssten. Weder nach nationalem Recht noch nach Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 [X.] sei Voraussetzung, dass außer der Unterrichtung des [X.] und der Beratung mit dem Betriebsrat auch eine Einigung vor Durchführung der Massenentlassung erzielt worden sein müsse. Sowohl nach der [X.] als auch nach der Rechtsprechung des [X.] sei die Rechtslage klar. In seiner Entscheidung vom 27. Januar 2005 (- [X.]/03 -, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 18 ) habe der Gerichtshof klargestellt, dass der Arbeitgeber Arbeitsverträge nicht kündigen dürfe, bevor er das [X.] im Sinne des Art. 2 [X.] und das Anzeigeverfahren (Art. 3 und 4 [X.]) "eingeleitet hat". Dabei sei das [X.] nach Art. 2 Abs. 1 [X.] zu führen, "um zu einer Einigung zu gelangen". Art. 2 [X.] begründe "eine Verpflichtung zu Verhandlungen". Die Kündigung dürfe erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber "die Verpflichtungen nach Artikel 2 der Richtlinie erfüllt hat", also die in Rn. 42 und 43 des Urteils näher beschriebenen Konsultationspflichten. Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung sei das [X.] beendet und eine Kündigung könne ausgesprochen werden. Eine Pflicht zur Einigung sei auch dem Wortlaut des Art. 2 [X.] nicht zu entnehmen. Daher müssten Interessenausgleich und Sozialplan nicht vor Erstattung der Anzeige abgeschlossen worden sein.

Im Übrigen habe der Betriebsrat mit seiner Stellungnahme gegenüber der [X.] vom 21. April 2005 bestätigt, dass die Angaben in der Anzeige der [X.] zuträfen und dass er von der Betriebsschließung und den anstehenden Entlassungen unterrichtet worden sei. Durch die weiter erfolgte Mitteilung, der Betriebsrat schließe sich den angezeigten Entlassungen an, habe er zudem zum Ausdruck gebracht, dass die Konsultationen im Sinne von Art. 2 [X.] zwischen ihm und der [X.] abgeschlossen gewesen seien.

3. Nach Zurückweisung einer Anhörungsrüge rügt der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG.

4. Die Bundesregierung, der [X.] und die gegnerischen Parteien des Ausgangsverfahrens haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

Die Voraussetzungen für eine stattgebende [X.] gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 [X.] sind erfüllt, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Zurückweisung seiner Revision gegenüber der Beklagten zu 1) wendet. Das [X.] hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 [X.]), und die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b [X.]). Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 [X.]).

1. Das [X.] hat das Recht des Beschwerdeführers auf [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, indem es von einem Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] gemäß Art. 234 Abs. 3 [X.] abgesehen hat.

a) Der [X.] ist [X.] im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des [X.] nach Art. 234 [X.] nicht nachkommt (vgl. [X.] 73, 339 <366 f.>; 82, 159 <192 ff.>; stRspr).

Das [X.] wird durch die grundrechtsgleiche Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedoch nicht zu einem Kontrollorgan, das jeden einem Gericht unterlaufenen Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet vielmehr die Auslegung und Anwendung von Verfahrensnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind (vgl. [X.] 82, 159 <194>; [X.]K 8, 401 <404>).

Hinsichtlich der Vorlagepflicht nach Art. 234 [X.] wurde dieser Maßstab vom [X.] durch bestimmte beispielhafte Fallgruppen näher präzisiert (vgl. [X.] 82, 159 <195>; [X.]K 10, 19 <29 f.>).

Die Vorlagepflicht nach Art. 234 [X.] zur Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. [X.] 82, 159 <195>). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft; vgl. [X.] 75, 223 <245>; 82, 159 <195>).

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des [X.] noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der Rechtsprechung), so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. [X.] 82, 159 <195 f.>; [X.]K 10, 19 <29>). In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Gericht hinsichtlich des [X.] Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Hat es dies nicht getan, verkennt es regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht. Zudem hat das Gericht Gründe anzugeben, die dem [X.] eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. [X.]K 8, 401 <405>; 10, 19 <31>; [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 20. Februar 2008 - 1 BvR 2722/06 -, NVwZ 2008, S. 780 <780 f.>; Beschluss der [X.] des [X.] vom 9. Januar 2001 - 1 BvR 1036/99 -, juris Rn. 21).

Bei den in der Rechtsprechung des [X.]s genannten Fallgruppen handelt es sich um eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen für eine verfassungsrechtlich erhebliche Verletzung der Vorlagepflicht. Dabei kommt es für die Frage nach einer Verletzung des Rechts auf [X.] gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Nichtvorlage an den [X.] im Ausgangspunkt nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Gemeinschaftsrechts - hier etwa der [X.] - an, sondern auf die Beachtung oder Verkennung der Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach der Vorschrift des Art. 234 Abs. 3 [X.], die [X.] im Streitfall bestimmt. Die Vertretbarkeit des Unterlassens eines Vorabentscheidungsersuchens muss daher im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des [X.] zu Art. 234 Abs. 3 [X.] gesehen werden. Hiernach muss ein Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in dem bei ihm anhängigen Verfahren eine entscheidungserhebliche Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die betreffende Bestimmung des Gemeinschaftsrechts bereits Gegenstand einer Auslegung des Gerichtshofs war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81 -, Slg. 1982, S. 03415, Rn. 21; Urteil vom 15. September 2005 - [X.]/03 -, Rn. 33; Urteil vom 6. Dezember 2005 - [X.]/03 -, Rn. 16; stRspr). Davon darf das innerstaatliche Gericht aber nur dann ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und für den [X.] die gleiche Gewissheit bestünde. Nur dann darf das Gericht von einer Vorlage absehen und die Frage in eigener Verantwortung lösen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81 -, Slg. 1982, S. 03415, Rn. 16). Denn Art. 234 Abs. 3 [X.] soll insbesondere verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rechtsprechung herausbildet, die mit den Normen des Gemeinschaftsrechts nicht im Einklang steht (vgl. [X.], Urteil vom 15. September 2005 - [X.]/03 -, Rn. 29).

Bezogen auf diese für die Anwendung des Art. 234 Abs. 3 [X.] maßgeblichen Grundsätze wird ein letztinstanzliches nationales Gericht, das von einem Vorabentscheidungsersuchen absieht, dem Recht der Prozessparteien auf [X.] gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel nur dann gerecht, wenn es nach Auswertung der entscheidungserheblichen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts eine vertretbare Begründung dafür gibt, dass die maßgebliche Rechtsfrage durch den [X.] bereits entschieden ist oder dass die richtige Antwort auf diese Rechtsfrage offenkundig ist. Die gemeinschaftsrechtliche Rechtsfrage wird hingegen nicht zumindest vertretbar beantwortet, wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des [X.] zurückgeführt werden kann und auch nicht einer eindeutigen Rechtslage entspricht. Dann erscheint die fachgerichtliche Rechtsanwendung des Art. 234 Abs. 3 [X.] nicht mehr verständlich und ist offensichtlich unhaltbar (vgl. zu diesem Maßstab [X.]K 10, 19 <29>).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das [X.] Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, indem es von einem Vorabentscheidungsersuchen wegen der im Zusammenhang mit der [X.] zu klärenden Fragen abgesehen hat.

aa) Das [X.] hätte nicht ohne Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] entscheiden dürfen, die [X.] habe unter Berücksichtigung des zeitlichen Zusammenhangs mit dem [X.] eine ordnungsgemäße, für die Wirksamkeit der Kündigung unverzichtbare [X.] gegenüber der [X.] erstattet.

Der im Ausgangsverfahren zu beurteilende Sachverhalt warf nicht nur die Frage auf, ob die Beratungen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat erst mit dem Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen sind, sondern auch die Frage, ob der Arbeitgeber die beabsichtigten Massenentlassungen erst nach dem Ende der Konsultationen mit dem Betriebsrat gegenüber der [X.] anzuzeigen hat. Der durch die [X.] vorgegebene Ablauf der Beteiligung des [X.] im Verfahren der [X.] ist in der Rechtsprechung des [X.] noch nicht erschöpfend geklärt und kann auch nicht eindeutig unmittelbar aus der [X.] hergeleitet werden. Das [X.] hat diesbezüglich die Bedingungen für eine Vorlagepflicht aus Art. 234 Abs. 3 [X.] in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt, weil es im angegriffenen Revisionsurteil nicht dargelegt hat, dass es sich hinsichtlich des [X.] Rechts ausreichend kundig gemacht hat. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass die maßgebliche Frage des Gemeinschaftsrechts bereits durch den [X.] entschieden ist oder warum die richtige Antwort auf diese Rechtsfrage offenkundig sein soll.

(1) Die Frage, ob der Arbeitgeber die beabsichtigten Massenentlassungen erst nach dem Ende der Konsultationen mit dem Betriebsrat gegenüber der [X.] anzuzeigen hat, ist weder nach Wortlaut und Systematik der Art. 2 und 3 [X.] noch nach dem Zweck der Konsultationspflicht eindeutig zu beantworten.

In der Rechtsprechung des [X.] finden sich hierzu nur wenige Anhaltspunkte. Das Urteil vom 27. Januar 2005 (- [X.]/03 -, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 18 ) besagt nur, dass der Arbeitgeber die Arbeitsverträge erst "nach Ende des [X.]s" und "nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung" kündigen darf. In den dieser Entscheidung vorangegangenen Schlussanträgen vom 30. September 2004 ist Generalanwalt [X.] allerdings auch auf die zeitliche Abfolge der Konsultationen nach Art. 2 [X.] und der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen nach Art. 3 [X.] eingegangen (Slg. 2005 S. [X.], Rn. 61 f.): Die zweite Phase des Massenentlassungsverfahrens, die in der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde bestehe, könne nur auf die erste Phase, die Konsultation der Arbeitnehmervertreter, folgen, da der Arbeitgeber die Konsultationen in der Anzeige erwähnen müsse. Nur diese Lösung entspreche dem Zweck der zweiten Phase, da in dieser Phase die Behörde nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen habe (Art. 4 Abs. 2 [X.]), was hauptsächlich dann notwendig sei, wenn es nicht bereits "zwischen den Parteien" zu einer Einigung gekommen sei. Schon früher hatte Generalanwalt [X.] die Konsultation der Arbeitnehmervertreter und die Anzeige der geplanten Massenentlassung an die zuständige Behörde als "aufeinanderfolgende Phasen" bezeichnet (Schlussanträge vom 24. September 1998 - [X.]/97 -, Slg. 1998 [X.], Rn. 45 f.).

Dass es sich um eine offene Frage handelt, zeigt zudem die folgende Gegenüberstellung der veröffentlichten Meinungen. Eine zeitliche Reihenfolge von Abschluss des [X.]s und erst anschließender Erstattung der [X.] wird teilweise ausdrücklich abgelehnt (vgl. [X.], [X.] 2006, [X.] <138 f.>; Kerwer, [X.] 2009, [X.] f.>; [X.], [X.] 2008, [X.] <370>; [X.], [X.] 2006, S. 437 <456>; [X.], in: [X.], 9. Aufl. 2009, § 17 [X.] Rn. 22). Häufig wird - in Übereinstimmung mit den erwähnten Schlussanträgen der Generalanwälte - eine solche zeitliche Reihenfolge der [X.] aber befürwortet oder zumindest ohne nähere Begründung vorausgesetzt (vgl. [X.], Vorlagebeschluss vom 21. Februar 2006, [X.], S. 739 <743>; [X.], [X.] 2005, [X.] <137 f.>; Klumpp, [X.], S. 703 <706 f.>; [X.]/[X.], in: [X.]/Preis, [X.], [X.] Rn. 410, 413 ; [X.], NZA 2005, [X.] <208>; [X.], BB 2007, S. 161 <162>; [X.]/Oberwinter, NJW 2007, S. 721 <724>; [X.]/Krieger/Powietzka, [X.] 2005, [X.] <447>; [X.]/Krieger, [X.], [X.]>; Kleinebrink, [X.], S. 130 <132>; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/Udsching, Arbeitsrecht, § 17 [X.] Rn. 55a; [X.], in: [X.]/Gallner/[X.], Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2007, § 17 [X.] Rn. 42, 62; v. [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl. 2007, § 17 Rn. 51; vgl. auch: [X.], in: [X.], 9. Aufl. 2009, § 17 [X.] Rn. 75; [X.], [X.] 1998, S. 221 <226>).

(2) Im angegriffenen Revisionsurteil hat das [X.] weder gemeinschaftsrechtlich noch nach nationalem Recht ausdrücklich dazu Stellung genommen, ob der Arbeitgeber die [X.] grundsätzlich erst nach dem Ende der Beratungen mit dem Betriebsrat wirksam erstatten kann. Es hat aber geprüft, ob das [X.] im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige beendet war, und deshalb zu Gunsten der [X.] entschieden, weil für das Ende des [X.]s nicht der Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans zu verlangen sei. Folglich muss das [X.] grundsätzlich davon ausgegangen sein, die Beratungen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] müssten schon im Zeitpunkt der Anzeige stattgefunden haben. Anderenfalls hätte für die Feststellung einer insoweit ordnungsgemäßen Anzeige der bloße Hinweis darauf gereicht, dass bei Ausspruch der Kündigung - als dem anderen in diesem Zusammenhang denkbaren Zeitpunkt - die Beratungen mit dem Betriebsrat beendet waren, weil sogar schon Interessenausgleich und Sozialplan vorlagen.

Dass die Beratungen mit dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] im Zeitpunkt der Anzeige bereits stattgefunden hatten, hat das [X.] aus der am 21. April 2005 übermittelten Stellungnahme des [X.] geschlossen. Auf den ersten Blick scheint dabei jedoch das gegenteilige Ergebnis nahe zu liegen, da die Anzeige schon am 14. April 2005 bei der [X.] eingegangen war, also vor der Stellungnahme des [X.], die aus der Sicht des [X.]s die Konsultationen bestätigte. Das [X.] nimmt aber an, die Anzeige habe erst am 21. April 2005 wirksam werden können, da die Beifügung der Stellungnahme des [X.] nach § 17 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] [X.] der [X.] sei, und sie sei daher erst mit Übermittlung der Stellungnahme des [X.] am 21. April 2005 vollständig bei der [X.] eingegangen. Dementsprechend fielen das Ende des [X.]s, das aus Sicht des [X.]s durch die Übermittlung der Stellungnahme des [X.] belegt war, und die Erstattung der Anzeige, die fiktiv auf den Zeitpunkt der Übermittlung der Stellungnahme verlegt wurde, zeitlich nicht auseinander.

Das [X.] stützt diese Erwägungen auf einige Kommentare, in denen es heißt, die Stellungnahme des [X.] könne vom Arbeitgeber nachgereicht werden (vgl. [X.], in: [X.], 9. Aufl. 2009, § 17 [X.] Rn. 92; [X.], in: [X.], 9. Aufl. 2009, § 17 [X.] Rn. 32; v. [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl. 2007, § 17 Rn. 92; [X.]/Oberwinter, in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 17 Rn. 116 ff.). Diese Stimmen in der Literatur beziehen sich aber zunächst nur auf die Erfüllung der formalen Pflichten des Arbeitgebers gegenüber der [X.]. Allein aus der Zulässigkeit einer nachträglichen Übermittlung der Stellungnahme des [X.] kann jedoch nicht ohne weiteres gefolgert werden, der Arbeitgeber habe in einem solchen Fall stets auch die materiellen Voraussetzungen der Beteiligung des [X.] im Verfahren der [X.] und die sich daraus möglicherweise ergebenden Anforderungen an den zeitlichen Ablauf der Konsultationen mit dem Betriebsrat und der Anzeige gegenüber der [X.] beachtet.

Vielmehr sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Sind die Konsultationen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.], Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] wirklich beendet und zeigt der Arbeitgeber sodann die beabsichtigten Massenentlassungen bei der [X.] an, müssen hinsichtlich der Beteiligung des [X.] im Verfahren der [X.] selbst dann keine durchgreifenden Bedenken bestehen, wenn der Arbeitgeber die schriftliche Stellungnahme des [X.] nicht zeitgleich mit der Anzeige bei der [X.] vorlegt, sondern von § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] abweichend später nachreicht. Gibt es aber dafür, dass Beratungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.], Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] stattgefunden haben und dass sie beendet sind, nach dem vom Gericht ausgewerteten Parteivortrag keinen anderen Anhaltspunkt als die Stellungnahme des [X.], kommt dieser Stellungnahme über die Erfüllung der formalen Pflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] eine zusätzliche Bedeutung zu.

Für die Frage der Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 [X.] ist aber ausschlaggebend, dass die Rechtsanwendung des [X.]s einer Überprüfung durch den [X.] am Maßstab des Gemeinschaftsrechts bedarf. Das [X.] könnte mit der Fiktion, der Arbeitgeber habe die [X.] später als tatsächlich geschehen erstattet, der möglicherweise europarechtlich gebotenen Reihenfolge von [X.] und Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen nicht gerecht geworden sein. Sollte die [X.] nach ihrem Wortlaut, ihrer Systematik sowie ihrem Regelungszweck fordern, dass die Konsultationen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat vor der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen abgeschlossen sind, könnte dies einer Auslegung und Anwendung nationaler Vorschriften entgegenstehen, nach der der Mangel einer vorzeitigen Anzeige unter bestimmten Umständen unbeachtlich ist, wenn die Stellungnahme des [X.] bei der [X.] nachgereicht wird.

Das [X.] setzt sich zu dieser Frage nicht mit den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundlagen auseinander, sondern hat seine Lösung ausschließlich durch Anwendung nationaler Vorschriften entwickelt, deren so verstandener Regelungsinhalt in der [X.] keine unmittelbare Entsprechung findet. Die [X.] wird im angegriffenen Revisionsurteil nur unter dem Gesichtspunkt angesprochen, ob das [X.] erst mit dem Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans als beendet angesehen werden kann. Daher bleibt unklar, ob und inwieweit das [X.] erkannt hat, es könnte europarechtlich vorgezeichnet sein, dass die Beratungen mit dem Betriebsrat im Zeitpunkt der Anzeige der Massenentlassungen gegenüber der [X.] grundsätzlich - wenn auch nicht durch Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan - beendet sein müssen, so dass eine der Sache nach zu Gunsten des Arbeitgebers angenommene Ausnahme mit den Vorgaben der [X.] kollidieren könnte.

(3) Die Antwort auf diese Rechtsfrage war für die Entscheidung des Kündigungsschutzverfahrens gegenüber der [X.] erheblich.

Das [X.] hat zwar nicht ausdrücklich dargelegt und begründet, eine wegen der Missachtung einer möglicherweise vorgeschriebenen Reihenfolge von Konsultations- und Anzeigeverfahren nicht ordnungsgemäße [X.] könne zur Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen. Die Rechtsfolgen einer nicht ordnungsgemäßen [X.] sind nach der durch das Urteil des [X.] vom 27. Januar 2005 (- [X.]/03 -, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 18 ) vorgegebenen Änderung der Rechtsprechung des [X.]s auch noch nicht abschließend geklärt (vgl. [X.], Urteil vom 23. März 2006 - 2 [X.] -, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 21; Urteil vom 13. Juli 2006 - 6 [X.] -, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 22; Urteil vom 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 -, AP [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95; Urteil vom 28. Mai 2009 - 8 [X.] -, juris; [X.], in: [X.], 9. Aufl. 2009, § 17 [X.] Rn. 101; [X.]/Oberwinter, in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 17 Rn. 135 ff.; [X.], in: [X.]/Gallner/[X.], Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2007, § 17 [X.] Rn. 82). Allerdings werden die gesamten Ausführungen zur [X.] im angegriffenen Revisionsurteil mit dem Obersatz eingeleitet, die Kündigung sei nicht nach § 17 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam. Auf der Grundlage der darin zum Ausdruck kommenden eigenen Auffassung des [X.]s kann deshalb gegen eine Entscheidungserheblichkeit einer Vorlage an den [X.] nicht eingewandt werden, der mögliche Mangel der Anzeige der [X.] hätte auf die Wirksamkeit der zur gerichtlichen Überprüfung gestellten Kündigung keinen Einfluss.

bb) Hingegen erscheint es jedenfalls vertretbar, dass das [X.] ohne ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 Abs. 3 [X.] entschieden hat, dass die Beratung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] keine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans gemäß §§ 111 ff. [X.] voraussetzt und dass Interessenausgleich und Sozialplan deshalb nicht vor Erstattung der [X.] gegenüber der [X.] abgeschlossen sein müssen. Zwar ist die Rechtsprechung des [X.] auch zum notwendigen Inhalt der Beratungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach Art. 2 [X.] unvollständig, und auch unter [X.] Arbeitsrechtlern wird nicht einheitlich beurteilt, ob die Beratung von Arbeitgeber und Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] vor Erstattung der [X.] zu einer Einigung im Sinne eines Interessenausgleichs und Sozialplans geführt haben muss (vgl. nur [X.], [X.] 2005, [X.] <138>; [X.], [X.] 2008, [X.] <370 ff.>; [X.], in: [X.], 9. Aufl. 2009, § 17 [X.] Rn. 62; [X.]/[X.], in: [X.]/Preis, [X.], [X.] Rn. 413 ff., 436 ; [X.], [X.] 2006, S. 437 <451 ff.>). Die Begründung des [X.]s dafür, dass die europarechtliche Rechtslage insoweit klar ist, begegnet aber im Ergebnis keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Insoweit wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] von einer Begründung abgesehen.

3. [X.] ist teilweise - soweit es den Rechtsstreit gegenüber der [X.] als Beklagten zu 1) betrifft - aufzuheben, und die Sache wird insoweit an das [X.] zurückverwiesen (§ 95 Abs. 2 [X.]).

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 [X.].