Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.11.2012, Az. 2 AZR 371/11

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger ist seit 2002 bei der zu einem Konzern gehörenden [X.] tätig. Der Konzern beschäftigte im Jahr 2008 über 2.000 Arbeitnehmer, davon ca. 720 - darunter den Kläger - im Bereich „Technical Operations/Netzinfrastruktur“. Er ist in sechs Regionen aufgeteilt. In jeder Region ist auf der Grundlage eines zwischen [X.] auf der einen und der [X.] sowie zwei weiteren Konzernunternehmen auf der anderen Seite geschlossenen [X.] ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist der Region 3 zugeordnet, deren Hauptniederlassung in [X.] liegt.

Im Jahr 2008 beschloss die Beklagte, die Aufgaben der Servicetechniker zweier Tätigkeitsbereiche ab dem 1. Juli 2009 im Wesentlichen nicht mehr durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen. Dies führte zum Wegfall zahlreicher Arbeitsplätze. Am 12. November 2008 vereinbarten die drei Gesellschaften mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich.

Mit Schreiben vom 19. November 2008 zeigte die Beklagte die vorgesehene Entlassung von 49 ihrer insgesamt 75 am Standort [X.] beschäftigten Mitarbeiter gegenüber der [X.] an. In dem Formular kreuzte sie in der Zeile „Die Stellungnahme des Betriebsrates zu den angezeigten Entlassungen ist beigefügt“ das Feld „nein“ an. An anderer Stelle wies sie darauf hin, dass ein Sozialplan vereinbart worden sei.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht zum 31. Juli 2009.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Auch habe die Massenentlassungsanzeige nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es habe infolge der Restrukturierungsmaßnahmen keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe die Massenentlassungsanzeige korrekt erstattet.

Die Revision ist begründet.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der [X.]n vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden. Die [X.] hat keine den gesetzlichen Anforderungen genügende [X.] erstattet. Der Anzeige war keine Stellungnahme des zuständigen [X.] beigefügt. Die [X.] hat gegenüber der [X.] auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie das Gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und hat nicht den Stand der Beratungen dargelegt. Der auf die Anzeige hin ergangene Bescheid der [X.] vermochte diesen Mangel nicht zu heilen. Der Mangel führt zur Unwirksamkeit der [X.] und in deren Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung.

1. Die [X.] hat keine wirksame, den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2, Satz 3 [X.] genügende [X.] erstattet.

a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet ist, der [X.] Entlassungen anzuzeigen, der schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des [X.] „zu den Entlassungen“ beizufügen.

aa) Die Stellungnahme soll [X.] darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen dass [X.] Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind. Das Erfordernis, eine Stellungnahme beizufügen, soll auch verhindern, dass der Arbeitgeber eine vom Betriebsrat für möglich gehaltene Alternative gegenüber der [X.] verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken ([X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 22, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 39 = EzA [X.] § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 [X.] - Rn. 45, AP [X.] 1969 § 6 Nr. 6 = EzA [X.] § 6 Nr. 4). Es bedarf einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat ([X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 55 f., EzA [X.] § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 23, aaO).

[X.]) Die Stellungnahme muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 [X.] zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme des [X.] nach § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] in diesen integriert werden ([X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 55 f., EzA [X.] § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 23, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 39 = EzA [X.] § 17 Nr. 25).

[X.]) Einer ausdrücklichen Stellungnahme des [X.] bedarf es nur dann nicht, wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 [X.] vereinbart worden ist. In diesem Fall sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 [X.] vor, dass dieser die Stellungnahme des [X.] nach § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] ersetzt. Eine solche Regelung fehlt für den Interessenausgleich ohne Namensliste. § 1 Abs. 5 Satz 4 [X.] ist auf diesen Fall auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beratungen über einen Interessenausgleich ohne Namensliste beziehen sich typischerweise nicht auf die konkret in Aussicht genommenen Kündigungen, sondern auf die Betriebsänderung als solche.

b) Gem. § 17 Abs. 3 Satz 3 [X.] ist die [X.] auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des [X.] nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

c) Aus Wortlaut und Systematik der Bestimmung ergibt sich, dass die Beifügung der Stellungnahme - ersatzweise das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 [X.] - Wirksamkeitsvoraussetzung für die [X.] ist (so auch [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 52, EzA [X.] § 17 Nr. 26; v. H/L/v. [X.] 15. Aufl. § 17 Rn. 88). Kommt der Arbeitgeber weder der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 2 noch der aus § 17 Abs. 3 Satz 3 [X.] nach, ist die [X.] unwirksam.

d) Beiden gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, die [X.] über die erfolgte Konsultation des [X.] zu unterrichten, hat die [X.] nicht genügt.

aa) Die geplanten und am 19. November 2008 angezeigten Kündigungen waren gem. § 17 Abs. 1 [X.] anzeigepflichtig. Von insgesamt 75 Arbeitnehmern sollten 49 gekündigt werden. Damit ist der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] überschritten.

[X.]) [X.] war keine Stellungnahme des - als einziges Gremium damit befassten - Konzernbetriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] beigefügt. Eine solche war auch nicht im Interessenausgleich vom 12. November 2008 enthalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Konzernbetriebsrat das für die Durchführung des [X.] und damit für die Abgabe der Stellungnahme zuständige Gremium war (zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vgl. [X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 32 ff., [X.], 32; 7. Juli 2011 - 6 [X.] - Rn. 20 ff., [X.]E 138, 301; zur Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats Dzida/Hohenstatt NJW 2012, 27, 29; [X.] 2011, 238, 239; [X.]/Koehler, [X.], 913, 916). Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob - wie die [X.] in der Revisionserwiderung erstmals behauptet hat - der Interessenausgleich der [X.] mit oder schon vor Erstattung der [X.] übermittelt wurde.

(1) Die Betriebsparteien haben in § 8 des Interessenausgleichs im Einzelnen aufgeführt, worüber der Konzernbetriebsrat unterrichtet worden ist, und bestätigt, dass die erforderlichen Beratungen durchgeführt worden sind. Dies dokumentiert lediglich die erfolgte Unterrichtung. Eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats ist darin nicht enthalten. Der Bestimmung kann nicht entnommen werden, welche Position der Konzernbetriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen bezogen hatte, insbesondere ob und ggf. welche Möglichkeiten er sah, die anzuzeigenden Kündigungen zu vermeiden.

(2) Auch in der [X.] und den Schlussbestimmungen des Interessenausgleichs liegt keine Stellungnahme im dargestellten Sinne. Laut [X.] hat der Konzernbetriebsrat „zu alledem eine differenzierte Auffassung“, hat sich aber „bereit gefunden, diese interne Restrukturierung zu akzeptieren, um den Verlust aller Arbeitsplätze … zu verhindern“. In dieser pauschal zu sämtlichen Restrukturierungsmaßnahmen abgegebenen Erklärung liegt keine Stellungnahme zu den von der [X.]n konkret beabsichtigten Kündigungen. Laut der Schlussbestimmungen in § 10 des Interessenausgleichs sind sich die [X.] darin einig, dass „die Maßnahmen in diesem Interessenausgleich abschließend geregelt sind“. Dies bezieht sich ersichtlich auf das vom Verfahren nach § 17 [X.] zu unterscheidende Verfahren nach §§ 111, 112 [X.] und damit erneut nur auf die Betriebsänderung als solche, nicht konkret auf die angezeigten Kündigungen.

(3) § 8 Satz 2 des Interessenausgleichs verdeutlicht, dass in dessen Regelungen auch aus Sicht der Betriebsparteien keine Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 [X.] enthalten war. Danach wird das Unternehmen „erforderlichenfalls einer Anzeige nach § 17 [X.] die Stellungnahme des [X.] beifügen“. Hätten die Betriebsparteien schon die im Interessenausgleich selbst enthaltenen Erklärungen des Konzernbetriebsrats als Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] angesehen, hätte es nahe gelegen, dessen Beifügung und nicht die einer „Stellungnahme des [X.]“ vorzusehen.

e) Die [X.] hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 [X.] erfüllt hätte.

aa) Durch die Übermittlung des [X.] hat die [X.] nicht dargelegt, dass sie das zuständige [X.]gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der [X.] unterrichtet habe. Ihr Hinweis auf den Abschluss eines Sozialplans ist insoweit unerheblich. Er besagt nichts über die Durchführung des [X.].

[X.]) Aus dem Inhalt und den Daten des Interessenausgleichs folgt nichts anderes. Der Interessenausgleich wurde am 12. November 2008 unterzeichnet. Die [X.] wurde am 19. November 2008 erstattet. Die [X.] hätte daher glaubhaft machen müssen, dass sie das zuständige [X.]gremium spätestens am 5. November 2008 unterrichtet habe. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Weder dem Wortlaut des Interessenausgleichs noch den Umständen lässt sich entnehmen, dass die in dessen § 8 dokumentierte Unterrichtung des Konzernbetriebsrats zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Unterzeichnung erfolgt wäre.

f) Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigungen eine wirksame [X.] erstattet worden ist, nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, Abs. 2 [X.] erlassene Entscheidung der [X.] hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] durch die Gerichte für Arbeitssachen auch dann nicht, wenn sie bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung des Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der [X.] selbst ([X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 28, [X.], 32). Der Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber den Gerichten für Arbeitssachen materielle Bestandskraft und vermag deshalb mögliche Fehler der [X.] nicht zu heilen (vgl. grundlegend und dazu, dass der bisherigen Rechtsprechung des [X.] durch die Entscheidung des [X.] in Sachen „[X.]“ die Grundlage entzogen ist, [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 70 ff., EzA [X.] § 17 Nr. 26).

2. Das Fehlen einer wirksamen [X.] führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies folgt aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 17 Abs. 3 [X.].

a) Der [X.] hat in der Rechtssache „[X.]“ ([X.] 27. Januar 2005 - [X.]/03 - Slg. 2005, [X.]) entschieden, die Richtlinie 98/59/[X.] vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ([X.]) sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte, und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach dem Ende des [X.] und im [X.] an ihre Anzeige vornehmen dürfe. Eine Rechtsfolge für den Fall, dass das Verfahren vor dem Ausspruch einer Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, ist in der [X.] nicht vorgesehen. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein ([X.] 8. Juni 1994 - [X.]/92 - Slg. 1994, I-2479).

b) Der [X.] Gesetzgeber hat in §§ 17, 18 [X.] keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolge des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Anzeige bei Ausspruch der Kündigung getroffen.

c) Das [X.] hat bislang offengelassen, ob eine nicht ordnungsgemäße - weil etwa verspätet erstattete - [X.] zur Unwirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen Kündigung führt (vgl. [X.] 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 32, [X.]E 117, 281; 29. November 2007 - 2 [X.] 763/06 - Rn. 35, AP [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 79; vgl. aber 15. Dezember 2011 - 8 [X.] 692/10 - [X.] § 613a Nr. 424 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 28. Mai 2009 - 8 [X.] 273/08 - Rn. 54, [X.] § 613a Nr. 370 = EzA [X.] § 17 Nr. 20). Es hat aber angenommen, im Fall einer nicht wirksam erstatteten [X.] könne die Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht auflösen ([X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 51, EzA [X.] § 17 Nr. 26; 22. April 2010 - 6 [X.] 948/08 - Rn. 23, [X.]E 134, 176; 13. Juli 2006 - 6 [X.] 198/06 - Rn. 21, [X.]E 119, 66).

d) In Teilen des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, auch nach der Entscheidung des [X.] in der Sache „[X.]“ führe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine aus § 17 Abs. 3 [X.] folgenden Anzeigepflichten nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (APS/Moll 4. Aufl. § 18 [X.] Rn. 42 ff.; [X.] DB 2005, 1002, 1004; Ferme/[X.] ZIP 2005, 593, 597; dies. [X.], 937, 940). Als Sanktion genüge eine dauerhafte Entlassungssperre (APS/Moll 4. Aufl. [X.] § 18 Rn. 46; [X.] DB 2005, 1002, 1004). Teilweise wird überdies angenommen, dem Arbeitgeber stehe die Möglichkeit der „Nachbesserung“ offen. Er könne noch nach Ausspruch der Kündigung, solange die für den jeweiligen Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen sei, eine unterlassene Anzeige nachholen oder eine fehlerhafte Anzeige korrigieren. Die Entlassung werde dann zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt wirksam (Ferme/[X.] [X.], 937, 940).

e) Anderen Stimmen zufolge bewirkt dagegen das Fehlen einer wirksamen [X.] vor Ausspruch der Kündigung deren Unwirksamkeit (vgl. [X.] 10. Aufl. § 17 [X.] Rn. 103; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 17 [X.] Rn. 36; [X.]/[X.]/[X.] Stand Dezember 2012 § 17 [X.] Rn. 75, Rn. [X.]/Krieger/Powietzka DB 2005, 445, 448; [X.]/[X.] NJW 2007, 721, 727; [X.] 2007, 207, 211; [X.]/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1810; mit Einschränkungen Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238).

f) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend Sinn und Zweck der in Umsetzung der [X.] geregelten Konsultations- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers. Unter Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes des „effet utile“ führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung als Rechtsgeschäft, wenn bei ihrem Ausspruch eine wirksame Anzeige nach § 17 Abs. 3 [X.] nicht vorliegt. In der Erklärung der Kündigung liegt dann ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB.

aa) Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck ([X.] 19. März 2009 - 8 [X.] 722/07 - Rn. 25, [X.]E 130, 90).

[X.]) § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 [X.] ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

(1) § 17 [X.] dient der Umsetzung der [X.]. Deren Ziel ist der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen ([X.] 17. Dezember 1998 - [X.]/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, [X.]; vgl. auch [X.] Nr. 2 der Erwägungsgründe). Dies gilt sowohl für das [X.] als solches als auch für das [X.]. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken und die Möglichkeit erstrecken sollen, ihre Folgen durch [X.] Begleitmaßnahmen zu mildern. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten.

(2) Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 [X.] auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der [X.] soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen ([X.] 7. Juli 2011 - 6 [X.] - Rn. 27, [X.]E 138, 301; 22. April 2010 - 6 [X.] 948/08 - [X.]E 134, 176). Zum Schutz der Arbeitnehmer sollen dem die Konsultationen mit dem Betriebsrat und die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 948/08 - Rn. 20, aaO). Das Erfordernis, der [X.] die Stellungnahme des [X.] beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 [X.] glaubhaft zu machen, dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (vgl. [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 53, EzA [X.] § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 22, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 39 = EzA [X.] § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 [X.] - Rn. 45, AP [X.] 1969 § 6 Nr. 6 = EzA [X.] § 6 Nr. 4).

(3) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 [X.] als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Erstattung einer diesen Erfordernissen genügenden Anzeige auszusprechen.

(a) Gem. Art. 6 [X.] müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der [X.] nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. [X.] 16. Juli 2009 - [X.]/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I-6653).

(b) Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber ua. dadurch nachgekommen, dass er die Beifügung der Stellungnahme des [X.] - ersatzweise den glaubhaften Nachweis der rechtzeitigen Unterrichtung - als Voraussetzung für eine Wirksamkeit der [X.] ausgestaltet hat. Die Vorschrift verlangt eine umfassende Unterrichtung der [X.] - auch über die Durchführung des [X.] - vor Ausspruch der Kündigung und eröffnet ihr die Chance, auf der Basis der betreffenden Informationen Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen.

(c) Dies verlangt nach einem Verbot, das schon den Ausspruch der Kündigung als solchen vor Erstattung einer wirksamen [X.] ausschließt. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass die Ziele von [X.] und § 17 [X.] erreicht werden. Deren Regelungen sollen verhindern, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor entweder die Konsultationen auch aus Sicht des [X.] - mit welchem Ergebnis auch immer - beendet sind (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]) oder sie nicht wenigstens während zweier Wochen auf der Basis hinreichender Unterrichtung ergebnisorientiert haben geführt werden können (§ 17 Abs. 3 Satz 3 [X.]; vgl. [X.] 27. Januar 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 38, 44, Slg. 2005, [X.]). Die gesetzliche Verpflichtung, dies durch Beifügung der Stellungnahme des [X.] oder glaubhaften Vortrags über Beginn und Stand der Beratungen zu dokumentieren, dient ihrerseits der Effektivität der Regelungen. Die Verpflichtung würde um die mit ihr bezweckte Wirkung gebracht, würde sie nicht gleichgesetzt mit dem Verbot, Kündigungen auszusprechen, ohne sie erfüllt zu haben. Ein Verstoß gegen dieses Verbot führt deshalb gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit.

(aa) Hätte das Fehlen oder die Unvollständigkeit einer [X.] lediglich ein vorübergehendes Hindernis für die (faktische) Wirkung der Kündigungen zur Folge und könnte der Arbeitgeber durch Ergänzung oder Berichtigung der Anzeige bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Wirksamkeit der Anzeige noch herbeiführen, wäre die Erreichung des [X.] nicht sichergestellt. Es wäre nicht gewährleistet, dass die Beratungen von Arbeitgeber und Betriebsrat zur Vermeidung von Kündigungen „ergebnisoffen“ geführt werden könnten. Für den Betriebsrat wäre es sehr viel schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen, als den Verzicht auf ihren nur geplanten Ausspruch ([X.] 27. Januar 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 44, Slg. 2005, [X.]).

([X.]) Für die Auffassung, das Fehlen oder die Unvollständigkeit der Anzeige könne zwar nicht mehr geheilt werden, sobald die Kündigung ausgesprochen ist, dies führe aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung, sondern - mangels Ingangsetzens der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 [X.] - (nur) zum dauerhaften Ausbleiben der mit ihr verbundenen Beendigungswirkung (so etwa APS/Moll 4. Aufl. § 18 [X.] Rn. 44), gibt es keine tragfähige Grundlage. § 18 [X.] regelt lediglich die Folgen der Erstattung einer in jeder Hinsicht wirksamen Anzeige. Das folgt aus Wortlaut und systematischem Zusammenhang der Vorschrift mit § 20 Abs. 1 [X.]. Nur wenn eine wirksame Anzeige vorliegt, sind iSv. § 20 Abs. 1 [X.] „Entscheidungen … nach § 18 Abs. 1 und 2“ [X.] zu treffen. Rechtsfolgen aus dem Fehlen oder der Fehlerhaftigkeit der Anzeige lassen sich dagegen aus § 18 [X.] nicht entnehmen (so [X.] auch [X.] 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238). Zwar ergibt ein Umkehrschluss, dass ohne wirksame Anzeige die gesetzliche Sperrfrist des § 18 Abs. 1 [X.] nicht in Gang gesetzt wird. Das bedeutet aber nur, dass sie nicht zu laufen beginnt, nicht dass sie nie endet.

([X.]) Die Rechtsfolge des Fehlens einer wirksamen Anzeige ergibt sich stattdessen aus Sinn und Zweck von § 17 [X.]. Sie besteht in der Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung. Diese darf, um den Zweck der Bestimmung zu erreichen, nicht vor Erstattung einer wirksamen Anzeige ausgesprochen werden. Dem steht nicht entgegen, dass der gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] maßgebende Schwellenwert noch nach Ausspruch der Kündigung etwa durch einvernehmliche „Rücknahme“ von Kündigungen unterschritten werden kann. Es verbleibt auch dann bei der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB (vgl. auch [X.]/[X.] NJW 2007, 721, 729; [X.] 2007, 207, 215). Der Umstand, dass besondere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Kündigung nach deren Ausspruch entfallen können, ändert nichts daran, dass sie für ihre Wirksamkeit bei Zugang erfüllt sein müssen. So bewirken weder der Wegfall des Mutterschutzes oder des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 [X.] noch das Absinken der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer unter die Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 [X.] die „nachträgliche“ Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber ist vielmehr bei fortbestehendem Kündigungsgrund gehalten, erneut zu kündigen.

3. Eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den [X.] gemäß Art. 267 AEUV war nicht erforderlich. Das Unionsrecht enthält klare Regelungen zum Umfang der in der [X.] notwendigen Angaben und der ihr beizufügenden Unterlagen. Zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine unvollständige Anzeige nach sich zieht, enthält die [X.] keine Regelungen. Der Streitfall wirft damit keine Frage der Auslegung von Unionsrecht auf. Er betrifft allein die Anwendung nationalen Rechts (vgl. auch [X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 34, AP [X.] 1969 § 17 Nr. 39 = EzA [X.] § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 [X.] - Rn. 48, AP [X.] 1969 § 6 Nr. 6 = EzA [X.] § 6 Nr. 4). Auf die Frage, ob die [X.] einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des [X.] und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. [X.] 25. Februar 2010 - 1 [X.]/09 - Rn. 23 ff., [X.]K 17, 108).

II. Die Vorinstanzen haben den [X.] festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis „ungekündigt fortbesteht“, rechtsfehlerfrei als unselbständigen Annex zum Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 [X.] angesehen. Über ihn war deshalb nicht gesondert zu entscheiden.

III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist beendet.