Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.05.2011, Az. 2 AZR 479/09

2. Senat | REWIS RS 2011, 6766

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Gegenstand

Anfechtung - außerordentliche Kündigung - politische Treuepflicht - öffentlicher Dienst


Tenor

Die Revision des beklagten [X.] gegen das Urteil des [X.]arbeitsgerichts Baden-Württemberg - [X.] - vom 2. Juni 2009 - 14 [X.]/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die [X.]en streiten noch über die Wirksamkeit einer Anfechtung ihres Arbeitsvertrags und über die Wirksamkeit einer außerordentlichen [X.]ündigung.

2

Der 1982 geborene [X.]läger war - nach seiner Ausbildung für den mittleren Verwaltungsdienst - befristet bis zum 31. Juli 2002 beim [X.] beschäftigt. Eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unterblieb, nachdem der [X.]andkreis von Aktivitäten des [X.] für die [X.] ([X.]) und deren Jugendorganisation „[X.]“ ([X.]) [X.]enntnis erlangt hatte.

3

Seit August 2003 war der [X.]läger beim beklagten [X.]and als Verwaltungsangestellter in der Oberfinanzdirektion [X.] ([X.]) tätig. Aufgrund arbeitsvertraglicher [X.]ezugnahme fand auf das Arbeitsverhältnis zunächst der [X.]undes-Angestelltentarifvertrag ([X.]) und anschließend der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der [X.]änder vom 12. Oktober 2006 (TV-[X.]) Anwendung.

4

Vor seiner Einstellung hatte das beklagte [X.]and den [X.]läger schriftlich unter [X.]ezugnahme auf § 8 [X.] über seine Pflicht zur Verfassungstreue belehrt. Am 17. Juli 2003 unterzeichnete er eine sich an die [X.]elehrung anschließende vorformulierte Erklärung mit folgendem Inhalt:

        

„Auf Grund dieser [X.]elehrung erkläre ich hiermit ausdrücklich, dass ich die vorstehenden Grundsätze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bejahe und dass ich bereit bin, [X.] jederzeit durch mein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten.

        

Ich versichere ausdrücklich, dass ich [X.]estrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen eine ihrer obengenannten grundlegenden Prinzipien gerichtet sind, nicht unterstütze und auch nicht Mitglied einer hiergegen gerichteten Organisation bin.

        

Ich bin [X.] darüber im [X.]laren, dass ich bei einem Verstoß gegen diese Dienst- und Treuepflichten mit einer Entfernung aus dem Dienst rechnen muss.“

5

Seit 2004 war der [X.]läger im Druck- und Versandzentrum der [X.] eingesetzt. Dort war er insbesondere für die Produktionsplanung, -steuerung und -überwachung zuständig. In dem [X.] werden sämtliche im Zuständigkeitsbereich der [X.] anfallenden [X.]escheide und Schreiben (etwa Steuerbescheide und [X.] sowie [X.]ohn- und Gehaltsabrechnungen) mittels elektronisch gesteuerter Druckabläufe erstellt.

6

Mit Schreiben vom 23. August 2007 berichtete das [X.] der [X.] über „rechtsextremistische Aktivitäten“ des [X.], die wie folgt beschrieben und als solche unstreitig sind:

        

„…    

        
        

•       

Am 7. August 2007 lädt er mit ‚Newsletter’ vom gleichen Tag zum ‚Sommerfest’ der ‚Nationaldemokratischen [X.] Deutschlands’ ([X.]) und deren Jugendorganisation, den ‚Jungen Nationaldemokraten’ ([X.]) für den 11. August 2007 ein; einem [X.]ericht auf der Homepage des [X.]-[X.]reisverbandes [X.] zufolge ‚führte [X.] in seiner unnachahmlichen Art eines souveränen Versammlungsleiters unterhaltsam durch das weitere Programm’.

        

•       

Mit ‚Newsletter’ vom 30. Juli 2007 weist [X.] auf den ‚Nationalen Stammtisch’ des [X.]-[X.]reisverbands [X.] hin.

        

•       

Zum 17. Juni 2007 lädt er mittels ‚Newsletter’ zu einer Schulungsveranstaltung des [X.]-[X.]reisverbands [X.] nach [X.] ein.

        

•       

Einer Meldung des Polizeipräsidiums [X.] zufolge gab er sich als Verantwortlicher für die Gründung des Stützpunkts [X.] der [X.] am 9. Juni 2007 in [X.] zu erkennen.

                 

Über einen ‚Newsletter’ verbreitete er die Einladung zu der Veranstaltung.

        

•       

Am 8. Mai 2007 nahm [X.] an einer Mahnwache: ‚Gegen das Vergessen - Zum Gedenken der gefallenen Soldaten des 1. und 2. Weltkrieges’ in [X.] teil. Hauptredner auf der Veranstaltung war der ehemalige [X.]-[X.]andesvorsitzende D. Dieser thematisierte unter anderem den Prozess in M gegen den Revisionisten Z und lobte den Revisionismusgedanken, der zur Selbstfindung des [X.] Volkes unerlässlich sei. (…).

        

•       

Über die Jahreshauptversammlung des [X.]-Regionalverbandes [X.] am 25. März 2007 verschickte [X.] per ‚Newsletter’ im Vorfeld einen Hinweis.

        

…“    

        

7

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 erteilte das beklagte [X.]and dem [X.]läger nach vorheriger Anhörung eine Abmahnung. Es hielt ihm vor, die Erklärung zur Verfassungstreue unterschrieben zu haben, ohne auf die Nichtverlängerung seines Arbeitsverhältnisses mit dem [X.] und die dafür ursächlichen Aktivitäten hingewiesen zu haben. Durch diese „Fehlinformationen“ und sein öffentliches Auftreten für eine „als verfassungsfeindlich eingestufte [X.] wie die [X.]“ habe er grob gegen seine „tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue“ verstoßen. Für den Fall anhaltender Aktivitäten für verfassungsfeindliche Organisationen müsse er mit einer fristlosen [X.]ündigung rechnen.

8

Am 18. November 2007, dem Volkstrauertag, nahm der [X.]läger an einer von der [X.] abgehaltenen Gedenkveranstaltung am [X.] auf dem Gebiet der Gemeinde R teil. Dabei handelt es sich um ein von der Gemeinde errichtetes Steinkreuz zur Erinnerung an die dort beigesetzten [X.] und [X.] Soldaten, die im April 1945 vor Ort gefallen sind. Mit Schreiben vom 17. April 2008, bei der [X.] eingegangen am 25. April 2008, berichtete das [X.] auch über diese Aktivität.

9

Nach [X.]eteiligung des Personalrats und mit dessen Zustimmung kündigte das beklagte [X.]and das Arbeitsverhältnis der [X.]en mit Schreiben vom 8. Mai 2008 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2008. Dagegen erhob der [X.]läger fristgerecht [X.]ündigungsschutzklage. Mit Schriftsatz vom 23. September 2008 erklärte das beklagte [X.]and die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.

Der [X.]läger hat geltend gemacht, es fehle an Anfechtungs- und [X.]ündigungsgründen. Er habe sich zu jeder Zeit und unmissverständlich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt. Seine politischen Aktivitäten stünden auf dem [X.]oden des Grundgesetzes, zumal weder die [X.] noch ihre Jugendorganisation verboten seien. Sollten sich einzelne [X.]mitglieder in verfassungsfeindlicher Weise geäußert haben, sei dies nicht der [X.] als Ganzer zuzurechnen. [X.] lehne er strikt ab.

Der [X.]läger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der [X.]en weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche [X.]ündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden ist;

        

2.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere [X.]eendigungstatbestände geendet hat, sondern zu unveränderten [X.]edingungen fortbesteht;

        

3.    

für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen, das beklagte [X.]and zu verurteilen, ihn zu den im Arbeitsvertrag vom 4. November 2004 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen und tätig werden zu lassen.

Das beklagte [X.]and hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Anfechtung sei berechtigt. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis durch die [X.]ündigung fristlos und allemal fristgemäß aufgelöst worden. Der [X.]läger habe es durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Arbeitsvertrags bestimmt. Er sei, wie sich erst nach der [X.]ündigung vom 8. Mai 2008 herausgestellt habe, aufgrund eines mit dem Personalverantwortlichen des [X.]andkreises [X.] geführten Gesprächs über die Gründe der Nichtverlängerung seines vorherigen Arbeitsverhältnisses genau informiert gewesen. Er habe somit bewusst eine unrichtige Erklärung zu seiner Verfassungstreue abgegeben. Jedenfalls habe er gegen seine Verpflichtung verstoßen, seine Aktivitäten für die vom [X.] als verfassungsfeindlich eingestufte [X.] bzw. [X.] zu offenbaren. Die [X.]ündigung sei gerechtfertigt. Der [X.]läger habe nach der Abmahnung erneut seine tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue verletzt und sich durch seine Aktivitäten für die [X.], deren Mitglied er sei, für die ihm übertragene Tätigkeit als ungeeignet erwiesen. Er habe sich die verfassungsfeindlichen Ziele der [X.] zu eigen gemacht, diffamiere den Staat und seine Organe in aller Öffentlichkeit und bringe seinen Willen zum Ausdruck, ihn zu bekämpfen. Nach der [X.]ündigung habe er seine verfassungsfeindlichen Aktivitäten fortgesetzt. Am 25. Juli 2008 habe er - unstreitig - anlässlich des Todes eines Rechtsextremisten einen Gedenkbrief versandt. Am Volkstrauertag 2008 sei er erneut bei der Veranstaltung der [X.] am [X.] aufgetreten, nunmehr als verantwortlicher Versammlungsleiter. Sein Verhalten beschädige das Ansehen der Finanzverwaltung und beeinträchtige das Vertrauen der [X.]ürger in deren rechtsstaatliches Handeln.

Das Arbeitsgericht hat die Anfechtung und die außerordentliche [X.]ündigung für unwirksam erachtet und der [X.]lage insoweit stattgegeben. Im Übrigen hat es sie abgewiesen. Auf die [X.]erufung des [X.] hat das [X.]andesarbeitsgericht der [X.]lage auch hinsichtlich der ordentlichen [X.]ündigung stattgegeben. Die weitergehende [X.]erufung des [X.] und die [X.]erufung des beklagten [X.]andes hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt das beklagte [X.]and seinen Antrag weiter, die [X.]lage in vollem Umfang abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des beklagten [X.] ist unbegründet.

A. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur der Kündigungsschutzantrag. Mit dem erstinstanzlich - als unzulässig - abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat sich das [X.] nicht befas[X.] Es hat die Berufung des [X.], die sich mit der Abweisung dieses Antrags nicht auseinandersetzt, stillschweigend dahin ausgelegt, dass der Antrag nicht weiterverfolgt werde. Soweit es den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig.

B. Das [X.] hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung vom 23. September 2008 noch durch die Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden, ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

I. Der Gegenstand der Kündigungsschutzklage umfasst zugleich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Anfechtung beendet worden i[X.]

1. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 [X.] (iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]) ist das Begehren festzustellen, dass „das Arbeitsverhältnis“ durch die fragliche Kündigung nicht aufgelöst worden i[X.] Die Klage kann daher nur Erfolg haben, wenn zum [X.]punkt des Wirksamwerdens der Kündigung ein Arbeitsverhältnis noch bestand ([X.] 27. Januar 2011 - 2 [X.] - Rn. 13; 26. Juni 2008 - 6 [X.]/07 - Rn. 12 mwN, [X.] 1969 § 4 Nr. 66 = EzA [X.] § 4 nF Nr. 85). Dementsprechend ist Gegenstand der Kündigungsschutzklage auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im [X.]punkt des Zugangs der Kündigung bzw. - im Fall der ordentlichen Kündigung - des Ablaufs der Kündigungsfrist bestand ([X.] 27. April 2006 - 2 [X.]/05 - Rn. 16 f., [X.]E 118, 95; 5. Oktober 1995 - 2 [X.] 909/94 - zu II 1 der Gründe, [X.]E 81, 111). Ist dies nicht der Fall, kann ein der Klage stattgebendes Urteil nicht ergehen, vielmehr ist die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen.

2. Danach hängt hier der Erfolg der Kündigungsschutzklage (auch) von der Berechtigung der Anfechtung ab. Dem steht nicht entgegen, dass die Anfechtung erst mit Schriftsatz vom 23. September 2008 und damit nach Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung erklärt wurde. Zwar wirkt die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrags nicht zuletzt wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung grundsätzlich nur „ex nunc“ ([X.] 20. Mai 1999 - 2 [X.] 320/98 - [X.]E 91, 349; 16. September 1982 - 2 [X.] 228/80 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 41, 54). Im Streitfall wurde das Arbeitsverhältnis der [X.]en aber bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung faktisch außer Funktion gesetzt. Unter solchen Umständen besteht kein Grund, die Vorschrift des § 142 Abs. 1 BGB, die der wirksamen Anfechtung grundsätzlich rückwirkende Kraft beilegt, einschränkend anzuwenden. Die Anfechtung wirkt vielmehr auf den [X.]punkt der faktischen „Außerfunktionssetzung“ zurück, selbst wenn diese ihrerseits auf einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung beruhen sollte ([X.] 16. September 1982 - 2 [X.] 228/80 - zu [X.] 3 a der Gründe, aaO).

II. Das [X.] hat seiner Entscheidung über die Wirksamkeit von Anfechtung und Kündigung die Rechtsprechung des [X.] zur sog. funktionsbezogenen Treuepflicht der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes und einem auf diese bezogenen Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung zugrunde gelegt.

1. Danach kommt bei politischer Betätigung eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes für eine verfassungsfeindliche [X.] oder Organisation, insbesondere bei einem Eintreten für deren verfassungsfeindliche Ziele eine Kündigung sowohl unter verhaltensbedingten als auch unter personenbedingten Gesichtspunkten in Betracht. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit der [X.] durch das [X.] nach Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt wurde. Auch das politische Engagement für eine nicht verbotene, gleichwohl verfassungsfeindliche Organisation kann kündigungsrechtlich beachtlich sein. Die dafür gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen sind von dem zur Entscheidung berufenen Gericht eigenständig zu treffen ([X.] 22. Mai 1975 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 39, 334; [X.] 31. März 1976 - 5 [X.] 104/74 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 28, 62; zur Verfassungsfeindlichkeit der [X.] vgl. BVerwG 7. Juli 2004 - 6 [X.] 17/03 - NJW 2005, 85).

2. Eine verhaltensbedingte - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen [X.] oder Organisation oder wegen deren aktiver Unterstützung setzt voraus, dass durch einen darin liegenden Verstoß gegen die Treuepflicht eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, sei es im Leistungsbereich, sei es im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im behördlichen Aufgabenbereich ([X.] 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - [X.]E 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

3. Eine personenbedingte Kündigung kommt unabhängig davon in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Aktivitäten jedenfalls die Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehlt. Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Diese ist Bestandteil des Begriffs „Eignung“ in Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. [X.] 8. Juli 1997 - 1 [X.] ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 96, 171). Mitgliedschaft und aktives Eintreten des Arbeitnehmers für eine verfassungsfeindliche Organisation können entsprechende Zweifel erwecken. Sie führen aber nicht ohne Weiteres zur [X.] Rechtfertigung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ([X.] 28. September 1989 - 2 [X.] 317/86 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 63, 72; 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - zu II 2 c der Gründe, [X.]E 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Entscheidend ist, inwieweit die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken und entweder die allgemeine Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berühren ([X.] 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - mwN, aaO). Das wiederum hängt maßgeblich davon ab, welche staatlichen Aufgaben der Arbeitgeber wahrzunehmen hat, welche Verhaltenspflichten dem Arbeitnehmer obliegen und welches Aufgabengebiet innerhalb der Verwaltung er zu bearbeiten hat ([X.] 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, aaO).

4. Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sind ua. in § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L (zuvor: § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]) festgelegt.

a) Nach dieser Regelung, die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en zur Anwendung gelangt, sind die Beschäftigten des beklagten [X.] verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen [X.] Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen. Eine entsprechende Verpflichtungserklärung hat der Kläger zudem im Zusammenhang mit seiner Einstellung abgegeben.

b) Allerdings können weder die auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] abgegebene Erklärung des [X.] vom 17. Juli 2003, noch die mit § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] wörtlich übereinstimmende Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L mit ihren allgemein gehaltenen Formulierungen dahin verstanden werden, dass allen Beschäftigten des beklagten [X.] ohne Bezug zu der jeweils auszuübenden Tätigkeit - vergleichbar den Beamten - eine Pflicht zur Verfassungstreue obliegt (grundlegend [X.] 31. März 1976 - 5 [X.] 104/74 - zu [X.] 1 d der Gründe, [X.]E 28, 62; seither [X.] Rspr. 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, [X.]E 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

aa) Beamte unterliegen einer gesteigerten politischen Treuepflicht. Diese fordert ihre Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dh. seiner freiheitlichen, [X.], rechts- und sozialstaatlichen Ordnung, zu identifizieren und dafür aktiv einzutreten. Beamte haben sich deshalb von Gruppen und Bestrebungen zu distanzieren, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren ([X.] 22. Mai 1975 - 2 [X.] („Radikalenerlass“) - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 39, 334).

bb) Dieser - weite - Umfang der das Beamtenverhältnis prägenden Treuepflicht lässt sich nicht schematisch auf Beschäftigte übertragen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum öffentlichen Arbeitgeber stehen und denen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse übertragen sind ([X.] 22. Mai 1975 - 2 [X.] - zu [X.] 7 b der Gründe, [X.]E 39, 334). Bei der Fülle staatlicher Aufgaben gibt es durchaus Bereiche, bei denen es für die konkret geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen nicht auf die von Beamten verlangte besondere politische Loyalität ankommt. In diesen Bereichen können Arbeitnehmer auch dann beschäftigt werden, wenn sie nur ein geringeres Maß an politischer Treue erfüllen. Würde man für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes gleichmäßig und unabhängig von ihrer Funktion das Bestehen einer besonderen politischen Treuepflicht annehmen, so würden damit politische Grundrechte der Arbeitnehmer - die Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) und die Freiheit, sich in einer [X.] politisch zu betätigen (Art. 21 Abs. 1 GG- unnötig und unverhältnismäßig eingeschränkt ([X.] 5. August 1982 - 2 [X.] 1136/79 - zu II 4 a und [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 40, 1; 29. Juli 1982 - 2 [X.] 1093/79 - zu B [X.] 2 c der Gründe, [X.]E 39, 235).

cc) [X.] der einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes obliegenden Treuepflicht ergibt sich aus seiner Stellung und dem Aufgabenkreis, der ihm laut Arbeitsvertrag übertragen ist (sog. Funktionstheorie, vgl. [X.] 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, [X.]E 62, 256). Er schuldet (nur) diejenige politische Loyalität, die für die funktionsgerechte Amtsausübung unverzichtbar i[X.]

Trifft den Arbeitnehmer nach der ihm übertragenen Funktion keine Pflicht zu gesteigerter Loyalität, ist er arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten. Je nach Stellung und Aufgabenkreis kann er die Verfassung schon dadurch „wahren“, dass er die freiheitliche demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft ([X.] 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, [X.]E 62, 256; 12. März 1986 - 7 [X.] 468/81 - zu II 2 c der Gründe, RzK I 1 Nr. 10).

Aber auch für Beschäftigte, an deren Verfassungstreue wegen ihrer Tätigkeit - etwa als Lehrer, Erzieher oder Sozialarbeiter - die gleichen oder zumindest ähnliche Anforderungen zu stellen sind wie an die von in vergleichbarer Stellung beschäftigten Beamten, gilt, dass die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Organisation oder ein Tätigwerden für diese zwar Indizien für das Fehlen der Bereitschaft zur Verfassungstreue sind, für sich genommen aber als Eignungsmangel regelmäßig noch nicht ausreichen. Anders als bei der Einstellung, für deren Unterbleiben es grundsätzlich genügt, dass allgemeine Zweifel an der Verfassungstreue begründet sind ([X.] 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - zu II 2 a aa der Gründe, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12), obliegt es dem öffentlichen Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess, derartige Zweifel durch bestimmte, auf den Arbeitnehmer und seinen Aufgabenbereich bezogene Umstände zu konkretisieren und so zu verstärken. Aufschlussreich kann insoweit das dienstliche und außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers sein, wenn es über die Verfolgung verfassungskonformer Ziele der betreffenden Organisation hinausgeht. Von Bedeutung kann auch das persönliche Verfassungsverständnis des Arbeitnehmers und das Fehlen der Bereitschaft sein, sich von verfassungsfeindlichen Zielen der Organisation, der er angehört oder für die er eintritt, zu distanzieren ([X.] 28. September 1989 - 2 [X.] 317/86 - zu [X.] 4 c der Gründe, [X.]E 63, 72).

5. [X.] der politischen Treuepflicht hat zugleich Einfluss auf das Erkundigungs-/Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung.

a) Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass die falsche Beantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB begründen kann (zur Frage nach früherer MfS-Tätigkeit [X.] 8. Juli 1997 - 1 [X.] ua. - [X.]E 96, 171; [X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] 234/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 101, 341).

b) Auch wenn zu den Eignungskriterien im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die Verfassungstreue zählt, sind darauf bezogene Fragen nur zulässig, soweit die vorgesehene Funktion dies erfordert und rechtfertigt (vgl. [X.] 16. Dezember 2004 - 2 [X.] 148/04 - zu [X.] 1 b und 2 a der Gründe, [X.] BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 31. März 1976 - 5 [X.] 104/74 - [X.]E 28, 62; 1. Oktober 1986 - 7 [X.] 383/85 - [X.]E 53, 137; [X.] Fragerecht des öffentlichen Arbeitgebers und Offenbarungspflicht des Bewerbers bei der [X.] 1991, 99, 106 mwN). Die Frage muss so formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, wonach gefragt i[X.] Er muss die Zulässigkeit der Frage beurteilen können ([X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] 234/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 101, 341). Wenn politische Einstellungen den Arbeitnehmer bei [X.] Betrachtung nicht - auch für ihn erkennbar - an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Berufspflichten hindern, besteht keine Pflicht, die eigenen Überzeugungen und mögliche [X.]mitgliedschaften oder Organisationszugehörigkeiten ungefragt zu offenbaren.

6. An diesen Grundsätzen hält der Senat fe[X.]

a) Sie haben in der Literatur verbreitet Zustimmung erfahren (vgl. [X.]/Steinherr TV-L (2008) § 3 Rn. 55; [X.]/[X.] NZA 2000, 970, 974 f.; jeweils mwN; mit Einschränkungen: [X.] 1999, 217) und stimmen mit der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte überein (vgl. BVerwG 19. Januar 1989 - 7 [X.] - BVerwGE 81, 212; [X.] 12. Dezember 2007 - 17 LP 4/06 - [X.] 2008, 324).

b) Der [X.] hat anerkannt, dass ein demokratischer Staat das Recht hat, von seinen Bediensteten - jedenfalls in Abhängigkeit von ihrer Funktion - ein Bekenntnis zu zentralen Verfassungsgrundsätzen zu verlangen, auf denen der Staat beruht. Es seien - so der Gerichtshof - auch die Erfahrungen [X.] während der [X.] und der anschließenden Phase bis zur Verabschiedung des Grundgesetzes im Jahre 1949 sowie die Bestrebung zu berücksichtigen, die [X.] auf der Grundlage einer „wehrhaften Demokratie“ aufzubauen (EGMR 22. November 2001 - 39799/98 [[X.]/[X.]] - zu 1. der Gründe, NJW 2002, 3087; 26. September 1993 - 7/1994/454/535 [Vogt/[X.]] - Rn. 51, 59 ff., NJW 1996, 375).

c) Die angeführten Grundsätze tragen den Diskriminierungsverboten des [X.] (vgl. [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] 523/07 - [X.]E 128, 238). Dabei kann unterstellt werden, dass die Zugehörigkeit zu einer [X.] oder das Eintreten für deren Ziele das in § 1 AGG genannte [X.] der „Weltanschauung“ betrifft (dazu einerseits [X.] 2005, 1629, 1631; Wisskirchen/Bissels NZA 2007, 169, 172 f.; andererseits BVerwG 7. Juli 2004 - 6 [X.] 17/03 - zu 3 c ee der Gründe, NJW 2005, 85). Durch die funktionsbezogene Betrachtung ist hinreichend sichergestellt, dass ein Eignungsmangel des Bewerbers nur bejaht wird, wenn die von § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] bzw. § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L geforderte Verfassungstreue eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG darstellt.

[X.]. Ausgehend von diesem rechtlichen Rahmen ist die Kündigungsschutzklage nicht deshalb unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der [X.]en durch die Anfechtung des beklagten [X.] aufgelöst worden wäre. Ein Anfechtungsgrund liegt auch bei Verfassungsfeindlichkeit der [X.] und/oder ihrer Jugendorganisation nicht vor.

1. Die Anfechtung war trotz vorangegangener Kündigung nicht ausgeschlossen (vgl. dazu [X.] 16. Dezember 2004 - 2 [X.] 148/04 - zu [X.] 1 a der Gründe , [X.] BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5 ). Das beklagte Land hat sein Anfechtungsrecht nicht durch die fristlose Kündigung „verbraucht“. Es stützt Anfechtung und Kündigung im Übrigen auf unterschiedliche Sachverhalte. Ausschließlich zur Begründung der Anfechtung macht es geltend, der Kläger habe im Zusammenhang mit seiner Einstellung über Aktivitäten für die als verfassungsfeindlich eingestufte [X.] arglistig getäuscht, wobei es von den die Arglist begründenden Tatsachen erst nach der Kündigung hinreichend Kenntnis erlangt habe.

2. Der in Rede stehende Anfechtungstatbestand des § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Subjektive Werturteile genügen nicht ([X.] 16. Dezember 2004 - 2 [X.] 148/04 - [X.] BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 28. Februar 1991 - 2 [X.] 357/90 - zu II 1 a der Gründe). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war.

a) Wird der (spätere) Arbeitnehmer zulässigerweise nach bestimmten Tatsachen befragt, so ist er zu deren wahrheitsgemäßer Beantwortung verpflichtet. Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht bestand. Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich machen oder aus sonstigen Gründen für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind ([X.] 27. Mai 1999 - 8 [X.] 345/98 - zu [X.] 2 der Gründe; 28. Februar 1991 - 2 [X.] 357/90 - zu II 1 a der Gründe).

b) [X.] ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Dienstherrn entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. [X.] 20. Mai 1999 - 2 [X.] 320/98 - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 91, 349).

3. Die Würdigung des [X.]s, im Streitfall fehle es jedenfalls an der erforderlichen Arglist des [X.], lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Ist die - vorformulierte - Erklärung vom 17. Juli 2003 zugleich als Antwort auf Frage(n) zur Verfassungstreue des Bewerbers zu verstehen, bestehen Bedenken an deren rechtlicher Verbindlichkeit. Die der Erklärung vorangestellte Belehrung nimmt auf die in den [X.]gesetzen normierte Pflicht zur Verfassungstreue für Beamte (§ 70 Abs. 2 [X.]) und [X.] (§ 8 LRiG) Bezug und verweist darauf, dass sich „die gleichen politischen Treuepflichten“ für Angestellte aus § 8 [X.] ergäben. Der Belehrung folgt ein umfassendes Bekenntnis des Stellenbewerbers zur freiheitlichen [X.] Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und die Erklärung seiner Bereitschaft, für deren Erhaltung einzutreten. Dem Bewerber wird dagegen nicht verdeutlicht, dass funktionsbezogen durchaus geringere Anforderungen an die Verfassungstreue bestehen können.

b) Zudem verlangt das beklagte Land mit der erbetenen Erklärung von dem Bewerber, eine eigene Beurteilung dessen, was unter „Bestrebungen … gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung“ zu verstehen ist, wann von einem „Unterstützen“ solcher Bestrebungen die Rede sein und wann angenommen werden kann, dass sich eine Organisation gegen diese Grundordnung richtet. Eine ordnungsgemäße Befragung zwecks Feststellung der Verfassungstreue setzt demgegenüber voraus, dass der Bewerber nach konkreten Umständen befragt wird, die gemäß den Anforderungen der ins Auge gefassten Tätigkeit [X.] sind. Die allgemeine Frage, ob der Bewerber einer verfassungsfeindlichen Organisation angehört, ist unzulässig. Mit ihr würde vom Bewerber eine Wertung verlangt, die vorzunehmen Sache der einstellenden Behörde ist ([X.] 28. Februar 1991 - 2 [X.] 357/90 - zu II 1 [X.] der Gründe).

c) Eine arglistige Täuschung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil sich der Kläger gleichwohl der Unvereinbarkeit seiner politischen Aktivitäten mit der Pflicht zur Verfassungstreue bewusst gewesen wäre. Dafür fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten.

aa) Das Fehlen einer Unterrichtung darüber, welche [X.]en, Organisationen und Aktivitäten das beklagte Land als verfassungsfeindlich einstuft, kann - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - Einfluss auf den subjektiven Tatbestand des § 123 Abs. 1 BGB haben. Ein Arbeitnehmer, der sich für eine zwar objektiv verfassungsfeindlich, aber nicht verbotene [X.] oder Organisation engagiert und aktiv für deren Ziele eintritt, kann subjektiv der Auffassung sein, er bewege sich (noch) auf dem Boden der freiheitlich [X.] Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und setze sich nicht für verfassungsfeindliche Bestrebungen ein.

bb) Davon ist das [X.] im Streitfall ausgegangen. Es hat angenommen, der Kläger habe aus seiner subjektiven Sicht in seinen Aktivitäten für die [X.]/[X.] keinen Widerspruch zu dem Inhalt seiner Erklärung vom 17. Juli 2003 erblickt. Er berufe sich gerade darauf, dass er sich stets in vollem Umfang zur freiheitlichen [X.] Grundordnung bekannt habe und weiterhin bekenne, auch nicht Mitglied oder Anhänger einer [X.] sei, deren Ziele sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung des Grundgesetzes richteten. Umstände, die den Schluss zuließen, dies habe nicht der wahren Überzeugung des [X.] entsprochen, lägen nicht vor.

cc) Diese tatrichterliche Würdigung unterliegt der revisionsrechtlichen Kontrolle nur daraufhin, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände beachtet worden sind. Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Sie bringt lediglich vor, das [X.] habe nicht ausreichend auf die Erfahrungen Bedacht genommen, die der Kläger im Zusammenhang mit der Nichtverlängerung seines vorhergehenden Arbeitsverhältnisses gesammelt habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des beklagten [X.], der Kläger habe gewusst, dass sein Arbeitsverhältnis wegen seiner politischen Aktivitäten nicht verlängert worden sei, berücksichtigt. Daraus ergab sich aber weder, dass sich der Kläger wahrheitswidriger Angaben zu seiner Verfassungstreue bewusst gewesen wäre, noch dass er bewusst einer sich aufdrängenden Offenbarungspflicht zuwider gehandelt hätte. Zum einen ist nicht dargetan, dass der Kläger selbst von der Verfassungsfeindlichkeit der [X.] oder ihrer Jugendorganisation überzeugt gewesen wäre oder dies zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Zum anderen konnte er, selbst wenn er erkannt haben mag, dass zumindest das beklagte Land die [X.] als verfassungsfeindlich einstuft, durchaus subjektiv der Auffassung sein, nicht selbst derartige Ziele zu unterstützen oder sonstwie auf ein aktives Bekämpfen der freiheitlichen [X.] Grundordnung des Grundgesetzes auszugehen und damit jedenfalls (noch) das für die angestrebte Tätigkeit erforderliche Maß an Verfassungstreue aufzubringen.

[X.]. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en ist auch nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden. Das hat das [X.] im Ergebnis zutreffend erkannt. Es sind nach der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 keine zusätzlichen Umstände eingetreten oder dem beklagten Land erstmals bekannt geworden, die als Verstoß des [X.] gegen seine (einfache) Pflicht zur Verfassungstreue anzusehen wären.

1. Es kann dahinstehen, ob die mit Schreiben des [X.]amts für Verfassungsschutz vom 23. August 2007 mitgeteilten Aktivitäten des [X.] einen Kündigungsgrund darstellen. Das beklagte Land hat sie zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht. Es hat sich damit eines etwaigen Kündigungsrechts wegen dieser Sachverhalte begeben, solange nicht neue Verstöße hinzutreten.

a) Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es nicht an ([X.] 26. November 2009 - 2 [X.] 751/08 - Rn. 12, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 13. Dezember 2007 - 6 [X.] 145/07 - Rn. 24, [X.]E 125, 208; 2. Februar 2006 - 2 [X.] 222/05 - Rn. 22, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52).

b) Das beklagte Land hat dem Kläger mit der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 für den Fall „anhaltender Aktivitäten für die rechtsextremistische Szene“ eine Kündigung in Aussicht gestellt. Mit dieser Ankündigung hat es stillschweigend erklärt, eben dies aufgrund der aktuell bekannt gewordenen Ereignisse nicht tun zu wollen. Darin liegt ein bewusster Verzicht auf das Recht zur Kündigung.

c) Der mit einer Abmahnung verbundene Verzicht auf ein Kündigungsrecht erfasst auch das Recht, aus einem Grund in der Person des Arbeitnehmers zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergeben mag. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen auf steuerbarem Verhalten beruhenden, also behebbaren Eignungsmangel vorhält und ihn insoweit abgemahnt hat, ist es ihm wie nach der Abmahnung pflichtwidrigen Verhaltens verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen.

d) Der Verzicht wird hinfällig, wenn weitere Gründe zu den abgemahnten hinzutreten oder zwar bei Ausspruch der Abmahnung objektiv schon vorlagen, aber erst danach bekannt wurden. Diese können vom Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden, die sowohl die neuen oder neu bekannt gewordenen Tatsachen als auch unterstützend die bereits abgemahnten Gründe erfasst, sofern sich daraus ein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender Kündigungsgrund ergibt ([X.] 26. November 2009 - 2 [X.] 751/08 - Rn. 15, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 10. November 1998 - 2 [X.] 215/88 - zu II 2 d bb der Gründe, [X.] 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 18).

2. Danach ist die Kündigung nicht aus Gründen in der Person des [X.] gerechtfertigt.

a) Den Kläger trifft lediglich eine sog. einfache und keine gesteigerte politische Treuepflicht. Das hat das [X.] zutreffend angenommen.

aa) Eine Verpflichtung des [X.], wie ein Beamter jederzeit aktiv für die Grundordnung der Verfassung einzutreten, ergibt sich nicht schon aus der Aufgabenstellung der Finanzverwaltung. Auch wenn diese als Eingriffsverwaltung (vgl. bspw. BVerwG 26. Juni 1980 - 2 [X.] 37/78 - BVerwGE 60, 254) hohe Anforderungen an die Integrität und Loyalität der mit der Erhebung und Beitreibung von Steuern befassten Mitarbeiter stellen muss, bedeutet dies nicht, dass es nicht auch in ihrem Bereich Funktionen gäbe, die den Einsatz von Beschäftigten mit einem geringeren Maß an Verfassungstreue zuließen.

bb) Dem Vorbringen des beklagten [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass für die Wahrnehmung der dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben ein gesteigertes Maß an Verfassungstreue erforderlich wäre. Der Kläger trägt für die im Druckzentrum erstellten Steuer- oder Beihilfebescheide inhaltlich keine Verantwortung. Seine Aufgabe besteht vornehmlich in der Planung, Steuerung und Überwachung des Druck- und Versandverfahrens. Im Vordergrund steht die Gewährleistung eines technisch reibungslosen Ablaufs der (körperlichen) Herstellung der Bescheide und deren ordnungsgemäße Versendung. Der Umstand, dass der Kläger dabei Zugang zu personenbezogenen Daten der Steuerpflichtigen hat, vermag ein Verlangen nach gesteigerter Loyalität nicht zu begründen. Soweit das beklagte Land erstmals in der Revision vorgetragen hat, der Kläger habe „umfassende Zugriffsmöglichkeiten auf höchst sensible Daten und zwar sowohl im Bereich der [X.] als auch der Produktionsserver“ und habe zudem die Möglichkeit, „Daten und Dokumente bei der [X.] selbständig zu bearbeiten“, handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, mit dem es in der Revision nicht mehr gehört werden kann. Auf die Schlüssigkeit des Vortrags kommt es nicht an.

b) Unterliegt der Kläger deshalb „nur“ einer sog. einfachen politischen Loyalitätspflicht, verlangt diese von ihm lediglich die Gewähr, nicht selbst aktiv verfassungsfeindliche Ziele zu verfolgen oder darauf auszugehen, den Staat, die Verfassung oder ihre Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen ([X.] 5. August 1982 - 2 [X.] 1136/79 - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 40, 1). Ein Verstoß gegen diese „einfache“ Treuepflicht kann nicht schon aus der Mitgliedschaft des [X.] in der [X.] und Übernahme bestimmter Funktionen in der [X.] abgeleitet werden, die dem beklagten Land nach eigenem Vorbringen erst nach der Abmahnung bekannt geworden sind. Dabei kann zugunsten des beklagten [X.] erneut unterstellt werden, dass die [X.] verfassungsfeindliche Ziele verfolgt.

aa) Ein Arbeitnehmer, dem eine „einfache“ Treuepflicht obliegt, verletzt diese nicht schon dadurch, dass er verfassungsfeindliche Ziele einer Organisation für richtig hält und dies durch eine Mitgliedschaft oder andere Aktivitäten zum Ausdruck bringt. Diese Pflicht wird erst durch ein Verhalten verletzt, das in seinen konkreten Auswirkungen darauf gerichtet ist, verfassungsfeindliche Ziele der Organisation aktiv zu fördern oder zu verwirklichen ([X.] 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12; 12. März 1986 - 7 [X.] 469/81 -). Dazu bedarf es der Darlegung konkreter, auf den Arbeitnehmer bezogener Umstände, die geeignet sind, ein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der [X.] hinreichend zu individualisieren (vgl. [X.] 15. Juli 1982 - 2 [X.] 887/79 - zu [X.]I 2 d aa der Gründe, [X.]E 39, 180).

bb) Derartige Umstände hat das beklagte Land - unter Beachtung der sich aus der Abmahnung ergebenden Beschränkungen - nicht dargetan.

(1) Die Teilnahme des [X.] an der „Gedenkveranstaltung“ der [X.] am 18. November 2007 lässt kein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der [X.] erkennen. Zwar sind derartige Gedenkveranstaltungen in der Tradition des [X.] „Heldengedenkens“ zu sehen. Die schlichte Teilnahme lässt aber keinen weitergehenden Schluss zu als dass er sich in innerer Übereinstimmung damit befunden haben mag. Dies gilt auch für die Behauptung des beklagten [X.], auf der Versammlung sei die erste Strophe des [X.]lieds gesungen worden. Es hält sich im Beurteilungsspielraum des Berufungsgerichts, wenn es in einem solchen Verhalten keinen genügenden Anhaltspunkt dafür gesehen hat, der Kläger sei etwa nicht bereit, die [X.] Staatsgrenzen anzuerkennen, und sei bestrebt, diese Grenzen auf verfassungs- und völkerrechtswidrigem Wege zu beseitigen.

(2) Soweit sich das beklagte Land auf das Versenden eines „Newsletters“ vom 25. Juli 2008 und weitere, im [X.] daran entfaltete Aktivitäten beruft, kann dahinstehen, ob der Kläger insoweit in verfassungsfeindlicher Weise agiert hat. Es handelt sich um Vorgänge, die in die [X.] nach Ausspruch der Kündigung fallen und die zu deren Rechtfertigung nicht herangezogen werden können (vgl. [X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.] 541/09 - Rn. 52 mwN, [X.] BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

(3) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht das schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses der [X.]en verfasste Schreiben des [X.] vom 18. Dezember 2001.

(a) Das [X.] ist, was die Einführung dieses Schreibens in den Rechtsstreit betrifft, von einem unzulässigen Nachschieben von [X.] ausgegangen. Der Sachverhalt unterliege einem Verwertungsverbot, weil das beklagte Land nicht aufgezeigt habe, dass der Personalrat hierzu erneut beteiligt worden sei. Nicht erforderlich sei, dass der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gerügt habe.

(b) Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung zu folgen i[X.] Ebenso wenig kommt es darauf an, ob eine Berücksichtigung des Schreibens schon deshalb nicht möglich ist, weil Grundlage der Beurteilung bereits eingetretener oder noch zu erwartender Vertragsverletzungen in erster Linie das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sein muss ([X.] 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - zu II 2 a ee der Gründe, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Die Entscheidung des [X.]s ist jedenfalls deshalb zutreffend (§ 561 ZPO), weil sich aus dem nachträglich bekannt gewordenen Schreiben kein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender, eigenständiger Kündigungsgrund ergibt.

Das beklagte Land hat den Kläger ua. deshalb abgemahnt, weil er sich am 9. Juni 2007 als Verantwortlicher für die Gründung des [X.] der [X.] zu erkennen gegeben hat. Bereits in diesem Verhalten kam zum Ausdruck, dass der Kläger hinter den Zielen der [X.] steht und diese fördern will. Ein damit verbundener Verstoß gegen die ihm obliegende Treuepflicht erhält nicht deshalb ein größeres oder anderes Gewicht, weil der Kläger bereits vor der Kündigung mit seinem Sprachgebrauch eine Identifikation mit verfassungsfeindlichen Zielen der [X.]/[X.] zum Ausdruck gebracht haben mag.

3. Die Kündigung ist nicht aus Gründen im Verhalten des [X.] gerechtfertigt.

a) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass eine - sowohl von § 626 Abs. 1 BGB als auch § 1 Abs. 2 [X.] vorausgesetzte - konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses nicht schon darin liegt, dass der Arbeitsablauf oder der [X.] durch das innerbetriebliche oder außerdienstliche politische Verhalten des Arbeitnehmers abstrakt oder konkret gefährdet i[X.] Erforderlich ist, dass eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist ([X.] 20. Juli 1989 - 2 [X.] 114/87 - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 62, 256; 17. März 1988 - 2 [X.] 576/87 - [X.]E 58, 37; 6. Juni 1984 - 7 [X.] 456/82 - zu II 2 b der Gründe, [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

b) Konkrete Beeinträchtigungen hat das beklagte Land nicht vorgetragen.

aa) Es behauptet nicht, der Kläger habe seine politische Einstellung innerhalb der Finanzverwaltung offen vertreten und dadurch die Arbeitsabläufe und/oder den [X.] gestört.

bb) Ebenso wenig benennt es „greifbare“ Tatsachen, die erkennen ließen, das Verhalten des [X.] beeinträchtige unmittelbar berechtigte Sicherheitsinteressen. Soweit es vorbringt, der Kläger habe vor einem Sommerfest der [X.], bei dem er „durch das Programm“ geführt habe, an einer von ihm - dem beklagten Land - angebotenen Fortbildungsveranstaltung teilgenommen und daraus Nutzen gezogen, waren ihm - dem beklagten Land - die maßgebenden Umstände bereits bei Ausspruch der Abmahnung bekannt.

cc) Eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich schließlich nicht aus einem möglichen Ansehensverlust oder einem Verlust des Vertrauens „redlicher Bürger“ in eine rechtsstaatliche Steuerverwaltung. Das beklagte Land hat nicht dargetan, dass die Aktivitäten des [X.] und dessen Stellung als Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung bekannt geworden wären und konkrete Wirkungen gezeitigt hätten.

V. Das beklagte Land hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Berger    

        

        

        

    Baerbaum    

        

    Bartz    

                 

Meta

2 AZR 479/09

12.05.2011

Bundesarbeitsgericht 2. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Karlsruhe, 30. Oktober 2008, Az: 8 Ca 142/08, Urteil

§ 626 Abs 1 BGB, § 123 Abs 1 BGB, § 1 Abs 2 KSchG, § 3 Abs 1 S 2 TV-L, Art 5 Abs 1 GG, Art 21 Abs 1 GG, Art 33 Abs 2 GG

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.05.2011, Az. 2 AZR 479/09 (REWIS RS 2011, 6766)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 6766

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