Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.04.2012, Az. 2 AZR 186/11

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und einen [X.] der [X.]. Der Kläger macht zudem Vergütungsansprüche geltend.

Der 1963 geborene Kläger war seit 1992 bei der [X.] zu 1) beschäftigt, seit Januar 1997 als Leiter der Abteilung Baufinanzierung. Die Beklagte zu 1), eine Bausparkasse, erteilte ihm zum 1. Januar 2001 Prokura. Der Kläger bezog ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 8.155,19 Euro.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997 und 5. April 2006 traten die [X.] zu 2) und 3) dem Arbeitsverhältnis im Einverständnis mit dem Kläger als weitere Arbeitgeberinnen bei.

Durch Rundschreiben vom 8. August 2002 wurden die Mitarbeiter, die Abteilungsleiter am 9. August 2002 außerdem im Rahmen einer Konzern-Abteilungsleiterbesprechung, darauf hingewiesen, dass jegliche private Nutzung von [X.], Intranet und E-Mail untersagt sei und sie auch bei einem einmaligen Verstoß mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen (Abmahnung, Kündigung)“ rechnen müssten.

Bei einer Überprüfung des [X.]zugangs des [X.] wurde festgestellt, dass über diesen in der [X.] vom 13. Oktober 2006 bis 2. November 2006 in erheblichem Umfang auf [X.]seiten mit pornografischen Inhalten zugegriffen worden war.

Die [X.] hörten mit Schreiben vom 17. November 2006 den [X.] der leitenden Angestellten, mit Schreiben vom 20. November 2006 vorsorglich auch den Betriebsrat der Zentrale zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] an.

Der [X.] stimmte den beabsichtigten Kündigungen mit Schreiben vom 20. November 2006 zu. Der Betriebsrat teilte am gleichen Tag mit, gegen die beabsichtigten Kündigungen keine Bedenken zu haben.

Mit drei Schreiben jeweils vom 21. November 2006 kündigten die [X.] jede für sich das Arbeitsverhältnis fristlos und vorsorglich ordentlich zum 30. Juni 2007.

Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich Zahlung der Vergütung für den vollen Monat November und für Dezember 2006 begehrt. Er hat die außerordentliche ebenso wie die ordentliche Kündigung für unwirksam gehalten. Die - von ihm eingestandene - private [X.]nutzung rechtfertige allenfalls eine Abmahnung. Für ihn hätten keine festen Arbeitszeiten gegolten. Er habe durch die private Nutzung des [X.]s seine Arbeit nicht vernachlässigt, die privat verwandte [X.] vielmehr wieder „eingearbeitet“. Er habe zwar auch auf Seiten zugegriffen, die sich mit Erotik im weitesten Sinne befassten, aber keine pornografischen Seiten oder solche mit strafbarem Inhalt geöffnet.

Die [X.] haben beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, „die Arbeitsverhältnisse“ gegen Zahlung einer Abfindung zum Ablauf des 30. Juni 2007 aufzulösen. Sie haben die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger habe bereits aufgrund der außerordentlichen Kündigung geendet. Dieser habe den Zugriff auf bestimmte [X.]seiten eingeräumt. Ein zusätzlicher Missbrauch des [X.]zugangs durch Dritte sei ausgeschlossen. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis gerichtlich zum 30. Juni 2007 aufzulösen. Eine den Betriebszwecken dienliche vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Kläger sei nicht mehr möglich. Im Übrigen bedürfe der [X.] keiner Begründung. Der Kläger sei leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 KSchG gewesen. Er habe die Befugnis gehabt, eigenverantwortlich die Mitarbeiter seines Teams einzustellen und zu entlassen. Bei der Stellenbesetzung habe er nur die Anzahl der bewilligten Stellen berücksichtigen müssen.

Revision und [X.] sind unbegründet. Das [X.] hat die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der [X.] vom 21. November 2006 ohne Rechtsfehler als unwirksam erachtet ([X.]). Auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand (I[X.]). Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der noch offenen Vergütung für November und Dezember 2006 (II[X.]).

[X.] Die [X.] der [X.] gegen die Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Die Würdigung des [X.]s, die Kündigung vom 21. November 2006 sei unwirksam, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Das [X.] hat zutreffend angenommen, Gegenstand des Kündigungsschutzantrags sei die Beendigung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die angegriffene Kündigung. Bei den drei im Wesentlichen gleichlautenden [X.] vom 21. November 2006 handelt es sich materiell um eine einheitliche Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses durch die daran auf Arbeitgeberseite beteiligten drei [X.].

a) Ebenso wie auf Arbeitnehmerseite ([X.] 21. Oktober 1971 - 2 [X.] - [X.] § 611 [X.] Nr. 1 mit [X.]. [X.] = [X.] § 1 Nr. 23) können auf Arbeitgeberseite mehrere rechtlich selbständige Personen an demselben Arbeitsverhältnis beteiligt sein ([X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 30, [X.] 2012, 1690; 27. März 1981 - 7 [X.] - zu I 1 a der Gründe, [X.]E 37, 1 = [X.] § 611 Arbeitgebergruppe Nr. 1 mit [X.]. Wiedemann = [X.] 1983, 288 mit [X.]. [X.]; [X.] ZIP 1982, 900; [X.] in v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 1 Rn. 75; [X.]/Preis 12. Aufl. § 611 [X.] Rn. 191). Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, liegen nicht notwendig mehrere getrennte Arbeitsverhältnisse vor. Vielmehr kann auch ein einheitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln ([X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - aaO; 5. März 1987 - 2 [X.] - zu [X.] 5 der Gründe, [X.]E 55, 117; 27. März 1981 - 7 [X.] - aaO; [X.] Rn. 76 aaO; [X.]/Preis aaO). Der rechtliche Zusammenhang kann sich insbesondere aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien ergeben ([X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - aaO; 27. März 1981 - 7 [X.] - zu I 2 b der Gründe, aaO). Nach Maßgabe von §§ 133, 157 [X.] ist zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die einzelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden sollen, dh. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen ([X.] aaO; vgl. auch [X.]/Preis aaO). Ist dies zu bejahen, kann ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis im Regelfall nur von und gegenüber [X.] auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden ([X.] 27. März 1981 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe, aaO; [X.]/Preis aaO).

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das [X.] ohne Rechtsfehler angenommen, zwischen den Parteien habe ein einheitliches Arbeitsverhältnis bestanden. Die [X.] zu 2) und 3) sind gemäß Schreiben vom 4. Dezember 1997 und 5. April 2006 dem zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1) begründeten Arbeitsverhältnis als weitere Arbeitgeberinnen „beigetreten“. Schon diese Formulierung spricht für die Absicht, keine gesonderten Arbeitsverhältnisse mit dem Kläger zu begründen. Zudem wäre eine nach Arbeitgebern getrennte Durchführung der [X.] nicht möglich gewesen. In den [X.] ist nur abstrakt bestimmt, der Kläger erbringe nunmehr Tätigkeiten auch für die Beklagte zu 2) bzw. zu 3). Konkrete Tätigkeitsanteile wurden jedoch nicht festgelegt. Diese sollten vielmehr jeweils nachträglich q[X.]rtalsweise ermittelt werden. Auch der Entgeltanspruch des [X.] wurde nicht auf die nun mehreren Arbeitgeberinnen aufgeschlüsselt. Außerdem war vorgesehen, dass eine Kündigung nur insgesamt für und gegen alle Arbeitgeberinnen ausgesprochen werden konnte. Dies ist die typische Rechtsfolge aus dem Bestehen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Eine Ausnahme von der gemeinsamen Fortführung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses war nur für den Fall vorgesehen, dass die Tätigkeit des [X.] für eine der beigetretenen Arbeitgeberinnen zukünftig entfiele. In diesem Fall sollte der Anstellungsvertrag nur mit den übrigen [X.] fortgeführt werden.

2. Die Würdigung des [X.]s, weder die außerordentliche, noch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der [X.] hätten das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Bestimmungen des § 626 Abs. 1 [X.] und § 1 [X.] ohne Rechtsfehler auf den Streitfall angewandt.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 [X.] kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

aa) Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht ([X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 14, [X.] § 626 Nr. 236 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.]E 134, 349).

bb) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen ( [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.] § 626 Nr. 236 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 134, 349). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 27, aaO ; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - aaO ). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 [X.]  - Rn. 24, [X.] § 626 Nr. 232 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 33).

cc) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann ([X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 35, [X.] [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 37; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 36, [X.]E 134, 349). Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 [X.] zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist ([X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - aaO;  9. Juni 2011 - 2 [X.] 381/10 - Rn. 18, [X.] [X.] § 626 Nr. 234 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 35). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich ( [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] 381/10 - aaO ; 12. Mai 2010 - 2 [X.] 845/08  - Rn. 29, [X.] § 626 Nr. 230 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 31).

b) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken ([X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.] [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA [X.] 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 [X.] 293/09 - Rn. 12, [X.] [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78).

c) Danach ist die Würdigung des [X.]s nicht zu beanstanden, eine Abmahnung sei im Verhältnis zu einer Kündigung ein den [X.] [X.] milderes Mittel der Reaktion auf die Pflichtverletzungen des [X.] gewesen.

aa) Das [X.] hat das Vorbringen der [X.] zu den Kündigungsgründen als wahr unterstellt, im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die vorzunehmende Interessenabwägung eine vorherige Abmahnung jedoch für nicht entbehrlich gehalten. Das Fehlverhalten des [X.] lasse keine eindeutige negative Prognose zu, selbst wenn man den zeitlichen Umfang der privaten [X.]nutzung und den Inhalt der aufgerufenen Seiten zugrunde lege, wie ihn die [X.] im einzelnen dargelegt hätten. Eine Privatnutzung während der Arbeitszeit sei nicht feststellbar. Der Kläger habe sich darauf berufen, als leitender Angestellter keine festen Arbeitszeiten gehabt zu haben und daher in seiner Pausengestaltung frei gewesen zu sein. Ausgef[X.]e Arbeitszeit habe er in den Abendstunden oder am Wochenende ausgeglichen, er habe seine Arbeitspflichten nicht vernachlässigt und nur während erforderlicher Entspannungs- und Erholungspausen privat im [X.] gesurft. Dem seien die [X.] nicht mit konkreten Tatsachen entgegengetreten. Sie hätten auch nicht näher dargelegt, dass ihnen durch die Privatnutzung des [X.] zusätzliche Kosten entstanden seien. Als kündigungsrelevanter Sachverhalt verblieben damit ein Verstoß gegen das ausdrückliche Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen [X.]anschlusses, das Aufrufen von [X.]seiten und Herunterladen von Bildmaterial, das zu einer Vireninfizierung des Betriebssystems hätte führen können und eine mögliche Rufschädigung der [X.] infolge des Aufrufens und Herunterladens der fraglichen Seiten. Zugunsten der [X.] könne unterstellt werden, dass nur der Kläger der betreffende Nutzer gewesen sei. Auch dann hätten die [X.] sich angesichts der langen beanstandungsfreien Dauer seines Arbeitsverhältnisses auf den Ausspruch einer Abmahnung beschränken und dem Kläger die Möglichkeit geben müssen, sein Verhalten zu korrigieren. Dies sei auch deshalb geboten, weil der Kläger aufgrund seiner hervorgehobenen Position offenbar davon ausgegangen sei, bei ihm werde eine private Nutzung des [X.]s in gewissem Umfang hingenommen. Er habe nicht damit rechnen müssen, es würden schon bei einem ersten Verstoß kündigungsrechtliche Konsequenzen gezogen.

bb) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar musste dem Kläger angesichts des ausdrücklichen Verbots jeglicher privater [X.]nutzung klar sein, dass die [X.] sein Verhalten als vertragswidrig erachten würden. Es ist aber revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] angenommen hat, der Kläger habe davon ausgehen dürfen, die [X.] würden auf einen Verstoß nicht sofort mit einer Kündigung reagieren. Dieser Würdigung steht die ausdrückliche Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bereits bei einem erstmaligen Verstoß in dem Rundschreiben vom 8. August 2002 schon deshalb nicht entgegen, weil als arbeitsrechtliche Konsequenzen unterschiedliche Reaktionen (Abmahnung; Kündigung) in Betracht kommen.

cc) Das [X.] hat zutreffend die nahezu 15-jährige, bislang unbelastete Betriebszugehörigkeit des [X.] zu seinen Gunsten berücksichtigt. Ferner fehlt nach seiner Auffassung bei Ausspruch einer Abmahnung die Wiederholungsgefahr. Dies zusammen mit dem Umstand, dass das pflichtwidrige Verhalten des [X.] zu keinem konkreten Schaden bei den [X.] geführt hat, lässt es im Streitfall vertretbar erscheinen, eine Abmahnung für nicht entbehrlich zu halten. Demgegenüber musste es das [X.] nicht entscheidungserheblich zulasten des [X.] gewichten, dass dieser als Abteilungsleiter eine Vorbildfunktion hatte.

dd) Das [X.] hat zugunsten der [X.] unterstellt, dass der Kläger das [X.] an mehreren Tagen und insgesamt über mehrere Stunden privat genutzt und dabei [X.]. [X.] Bildmaterial heruntergeladen hat. Auch ein solches Verhalten schafft keinen absoluten Kündigungsgrund. Zwar hat der [X.] dies als einen denkbaren Fall erachtet, in dem es vor Ausspruch einer Kündigung einer Abmahnung nicht bedarf ([X.] 7. Juli 2005 - 2 [X.] 581/04 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 115, 195). Dies ändert aber nichts daran, dass die Verhältnismäßigkeit einer Kündigung auch bei einem solchen Sachverhalt anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu prüfen ist. Diese Prüfung hat das [X.] in vertretbarer Weise vorgenommen. Nicht zu entscheiden ist, wie es zu beurteilen wäre, wenn der Kläger mithilfe des ihm dienstlich zur Verfügung gestellten [X.]s Straftaten begangen hätte. Hierfür fehlt es an Vortrag der [X.].

I[X.] Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Entscheidung des [X.]s, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung zum 30. Juni 2007 aufzulösen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, der [X.] der [X.] habe gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] keiner Begründung bedurft. Der Kläger war leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Mit Blick auf die Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses hat das [X.] dabei den Antrag der [X.] zu Recht als einen einheitlichen verstanden, gerichtet darauf, das Arbeitsverhältnis - und nicht, wie nach der Antragsformulierung, „die Arbeitsverhältnisse“ - der Parteien aufzulösen.

1. Nach § 14 Abs. 2 [X.] findet auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

a) Die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für das Gewicht der [X.] ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Es kann auch dann ausreichend sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine geschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung ist ([X.] 14. April 2011 - 2 [X.] 167/10 - Rn. 14, [X.] [X.] 1969 § 14 Nr. 12 = [X.] § 14 Nr. 9; 10. Oktober 2002 - 2 [X.] 598/01 - zu [X.] 1 der Gründe mwN, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

b) Zur selbständigen Einstellung oder Entlassung iSd. § 14 Abs. 2 [X.] sind nur solche Arbeitnehmer berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Außen-, sondern auch im Innenverhältnis besteht. Von einer Berechtigung zur selbständigen Einstellung kann nicht die Rede sein, wenn sie sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten ([X.] 14. April 2011 - 2 [X.] 167/10 - Rn. 13, [X.] [X.] 1969 § 14 Nr. 12 = [X.] § 14 Nr. 9; 18. November 1999 - 2 [X.] 903/98 - zu II 1 a der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 14 Nr. 5 = [X.] § 14 Nr. 4).

c) [X.] muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf nicht „nur auf dem Papier stehen“. Sie muss tatsächlich ausgeübt werden ([X.] 14. April 2011 - 2 [X.] 167/10 - Rn. 15, [X.] [X.] 1969 § 14 Nr. 12 = [X.] § 14 Nr. 9; 10. Oktober 2002 - 2 [X.] 598/01 - zu [X.] 1 der Gründe mwN, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Würdigung des [X.]s, der Kläger sei leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 [X.] gewesen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe als Abteilungsleiter die Befugnis gehabt, die ihm unterstellten Mitarbeiter selbständig einzustellen und zu entlassen. Diese Kompetenz habe sich zwar nur auf eine geschlossene Gruppe innerhalb der Belegschaft der [X.] zu 1) - die insgesamt etwa 110 Mitarbeiter beschäftigt - bezogen, nämlich auf die 45 Mitarbeiter in der von ihm geleiteten Abteilung Baufinanzierung. Diese seien aber für den unternehmerischen Erfolg der [X.] zu 1) von besonderem Gewicht. Für eine Bausparkasse, die die Finanzmittel für die Durchführung von Bau- oder Modernisierungsvorhaben zur Verfügung stelle, sei entscheidend, wie die rechtliche und technische Abwicklung der Baufinanzierung gehandhabt werde. [X.] bestehe im Innen- und im Außenverhältnis. Der Kläger sei insofern nicht an Weisungen oder Genehmigungen von Vorstandsmitgliedern gebunden gewesen. Die Personalverantwortung des [X.] habe auch tatsächlich zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt.

b) Im Ergebnis zutreffend hat das [X.] eine Stellung des [X.] als leitender Angestellter im Verhältnis zur [X.] zu 1) als ausreichend erachtet. Die Auflösung durch Urteil (§ 9 [X.]) kann im einheitlichen Arbeitsverhältnis mit mehreren Arbeitgebern grundsätzlich nur insgesamt erfolgen ([X.] 27. März 1981 - 7 [X.] - zu II 4 der Gründe, [X.]E 37, 1). Ausreichend ist im Regelfall ein Auflösungsgrund, der für oder gegen einen der Arbeitgeber vorliegt ([X.] 27. März 1981 - 7 [X.] - zu II 4 a der Gründe, aaO). Ist der Arbeitnehmer leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 [X.] nur im Verhältnis zu einem der Arbeitgeber und stellt dieser einen [X.], schlägt dies wegen der vereinbarten Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses auf die Beziehung zu den anderen Arbeitgebern durch. Eine Fortsetzung des einheitlichen Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeberseite dann in der Regel insgesamt unzumutbar. Dies hat das [X.] zu Recht auch für den vorliegenden Fall angenommen. Besteht deshalb eine Auflösungsmöglichkeit der [X.] zu 1), weil der Kläger im Verhältnis zu ihr leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 [X.] ist, wirkt sich dies wegen der vereinbarten Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses zu [X.] drei [X.] auf das Arbeitsverhältnis insgesamt aus. Eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit Tätigkeiten des [X.] ggf. nur noch für die [X.] zu 2) und 3) ist nach den Vereinbarungen der Parteien nicht vorgesehen. Zwar sollte das Arbeitsverhältnis bei einem Wegfall der Tätigkeiten für die später beigetretenen [X.] zu 2) und 3) auch ohne diese fortgesetzt werden können, nicht aber umgekehrt nur für sie.

c) Das [X.] hat den Begriff des leitenden Angestellten iSv. § 14 Abs. 2 [X.] auch im Übrigen nicht verkannt.

aa) Eine Beschränkung der selbständigen Entscheidungskompetenz des [X.] auf die in seiner Abteilung vorzunehmenden Einstellungen ergibt sich nicht daraus, dass er an den festgelegten Stellenplan gebunden war. So wenig es einer selbständigen Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis entgegensteht, wenn der Angestellte unternehmensinterne Vorgaben beachten muss ([X.] 27. September 2001 - 2 [X.] 176/00 - [X.] [X.] 1969 § 14 Nr. 6 = [X.] § 14 Nr. 6), so wenig verlangt eine [X.] iSv. § 14 Abs. 2 [X.] eine unternehmerische Entscheidungshoheit über den Stellenplan und die Befugnis, selbst über Stellenausweitungen oder -kürzungen zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Angestellte vielmehr bereits dann als „im Lager“ des Arbeitgebers stehend anzusehen, wenn er selbständig darüber entscheiden kann, wer in einem wesentlichen Bereich des Unternehmens eingestellt oder entlassen wird.

bb) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Personalverantwortung des [X.] habe zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt. Es hat dies aus der Bedeutung der von dem Kläger geleiteten Abteilung für den unternehmerischen Erfolg der [X.] zu 1) abgeleitet. Mit seinem hiergegen gerichteten neuen Sachvortrag zur Art des von seiner Abteilung verantworteten Geschäfts und der tariflichen Eingruppierung seiner Mitarbeiter kann der Kläger in der Revision gem. § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr gehört werden. Das [X.] musste auch nicht aufklären, ob es entsprechend dem Vorbringen des [X.] nur eine Entlassung und maximal zehn Einstellungen in seiner Abteilung während der [X.] seiner Leitung gegeben hat. [X.] iSv. § 14 Abs. 2 [X.] muss zwar einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen. Hierfür kommt es aber nicht allein darauf an, welchen zeitlichen Anteil sie an der Tätigkeit des Angestellten hat. Maßgeblich ist, ob sie von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen und damit als Teil der Tätigkeit des Angestellten q[X.]litativ nicht unwesentlich ist. Dies war nach der Würdigung des [X.]s beim Kläger der Fall. Der Kläger hat seine Befugnisse nach der Würdigung des [X.]s auch tatsächlich ausgeübt.

Der Kläger rügt in der Revision ohne Erfolg, er habe in diesem Zusammenhang vorgetragen, über die eine Entlassung und die fünf bis zehn Einstellungen nicht selbst entschieden zu haben. Sein Vorbringen war nach dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung streitig. Die Richtigstellung des Tatbestands kann nicht im Wege der Verfahrensrüge, sondern nur durch einen Antrag nach § 320 ZPO erreicht werden ([X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] 377/10 - Rn. 34, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 69 = [X.] § 15 nF Nr. 68; 26. Febr[X.]r 1987 - 2 [X.] 177/86 - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 15 = [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 24; [X.] 22. September 2008 - II [X.]/07 - zu II 1 a der Gründe, [X.], 2228; 2. Juli 2007 - II [X.]/05 - zu [X.] 1 der Gründe, ZIP 2007, 1942; [X.]/[X.]/Prütting/[X.] 7. Aufl. § 74 Rn. 106; [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 74 Rn. 57 ). Einen solchen Antrag hat der Kläger nicht gestellt.

d) Die Rüge des [X.], das [X.] habe den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gem. § 355 ZPO verletzt, weil es die Zeugen nicht selbst vernommen, sondern darum das Arbeitsgericht ersucht habe, ist unbegründet. Selbst wenn man darin einen [X.] sehen wollte, wäre dieser gem. § 295 Abs. 1 ZPO geheilt. Der Kläger hätte diese Rüge bereits in der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung erheben müssen (vgl. [X.] 2. Febr[X.]r 1979 - V ZR 146/77 - zu I der Gründe, NJW 1979, 2518; 16. Oktober 1963 - IV ZR 17/63 - [X.]Z 40, 179; [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 355 Rn. 8). Dies hat er nicht getan.

aa) Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Inanspruchnahme des ersuchten Richters, welche die Aufhebung des Berufungsurteils erfordern könnte (vgl. dazu [X.] 2. Febr[X.]r 1979 - V ZR 146/77 - NJW 1979, 2518), sind nicht ersichtlich.

bb) Der gerügte [X.] ist nicht erst durch das Urteil des [X.]s erkennbar geworden, so dass der Kläger die Rüge im Berufungsverfahren noch nicht hätte erheben können (zu den Konsequenzen vgl. [X.] 4. November 2010 - I [X.]/08 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 2011, 569; 9. Jan[X.]r 1997 - III [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.] ZPO § 355 Nr. 2). Der Kläger beruft sich zum einen darauf, es habe schon im Beweisbeschluss des [X.]s eine Begründung dafür gefehlt, warum mit der Beweisaufnahme ein anderes Gericht ersucht worden sei. Dies war bereits mit Erlass des [X.] erkennbar. Zum anderen macht er geltend, es sei von vornherein mit widersprechenden Zeugenaussagen zu rechnen gewesen. Auch dies wurde nicht erst durch das Berufungsurteil erkennbar - zumal das [X.] eine Widersprüchlichkeit der Zeugenaussagen nicht angenommen hat.

e) Die Beweiswürdigung des [X.]s hält auch in der Sache einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Würdigung des Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme ist durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbar. Dieses kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Dafür ist nur von Bedeutung, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen [X.] erfolgt und ob sie rechtlich möglich ist. Dabei verlangt die Berücksichtigung des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nicht eine Würdigung jeder einzelnen Ausführung eines Sachverständigen oder Zeugen. Ausreichend ist, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend hinsichtlich aller wesentlichen Aspekte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat ([X.] 27. Juli 2011 - 7 [X.] 402/10 - Rn. 51, [X.] § 17 Nr. 14; 18. Jan[X.]r 2007 - 2 [X.] 759/05 - Rn. 28, [X.] 2008, 34; [X.] 14. Jan[X.]r 1993 - [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, NJW 1993, 935).

bb) Danach ist ein Fehler des [X.]s nicht ersichtlich. Dieses hat widerspruchsfrei und umfassend hinsichtlich aller wesentlichen Aspekte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen. Es hat es aufgrund der Aussagen der vernommenen anderen Abteilungsleiter als erwiesen angesehen, dass die Personalverantwortung des [X.] für die ihm unterstellten Mitarbeiter zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt hat. Die Zeugen hätten übereinstimmend ausgesagt, dass sie zwar auf die vorherige Genehmigung einer Stelle durch die sog. Clearingkommission des Konzerns angewiesen seien. Nach Genehmigung einer Stelle hätten sie aber eigenständig darüber zu entscheiden, wie diese ausgeschrieben werde und welcher Kandidat zum Zuge komme. Eine Genehmigung durch den Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder sei nicht erforderlich. Soweit der Kläger gerügt hat, die vernommenen Abteilungsleiter hätten nur ihre jeweils eigene Kompetenz darstellen können, hat er übersehen, dass das [X.] der Aussage eines der Zeugen gerade entnommen hat, das Einstellungsprozedere sei in jeder Abteilung gleich gewesen, ebenso die Zuständigkeit für die Sachentscheidungen bei Entlassungen.

3. Der gerichtlichen Auflösung steht nicht entgegen, dass die - hilfsweise erklärte ordentliche - Kündigung der [X.] vom 21. November 2006 schon aus anderen Gründen als dem Fehlen einer [X.] Rechtfertigung rechtsunwirksam wäre. Dies hat das [X.] mit nicht zu beanstandender Würdigung ausgeschlossen. Insbesondere ist der [X.] der leitenden Angestellten nach § 31 Abs. 2 SprAuG ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung gehört worden.

4. Die Abfindung gem. §§ 9, 10 [X.] kann in einem einheitlichen Arbeitsverhältnis in der Regel nur einheitlich festgesetzt werden. Bemessungsgrundlage („Monatsverdienst“ iSd. § 10 Abs. 3 [X.]) sind die Bezüge, die dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis insgesamt zustehen ([X.] 27. März 1981 - 7 [X.] - zu II 4 b der Gründe, [X.]E 37, 1). Das [X.] hat einen Betrag in Höhe von zwölf durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen unter Einbezug von Sonderzahlungen festgesetzt. Dies hält sich im Rahmen von § 10 Abs. 1 und Abs. 3 [X.].

II[X.] Die [X.] der [X.] ist auch insoweit unbegründet, wie sie sich gegen die Entscheidung über den [X.] richtet. Der Kläger hat Anspruch auf die noch offene Vergütung für November und auf Vergütung für Dezember 2006 gem. §§ 615, 611 [X.]. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat im [X.] fortbestanden. Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung befanden sich die [X.] im Annahmeverzug iSv. §§ 293 ff. [X.]. Der Anspruch auf die Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung für Dezember 2006 ergibt sich aus § 257 SGB V und § 61 SGB II. Der [X.] hatte gem. §§ 65, 73 Abs. 2 ArbGG nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg insoweit zulässig ist (vgl. zur Unzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für die Arbeitgeberzuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung [X.] 19. August 2008 - 5 [X.] - Rn. 6, [X.] ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 12 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 72). Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 [X.].