Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2008, Az. II ZR 283/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 7. Januar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.] § 37 Abs. 1 Satz 3, 4; GG Art. 103 Abs. 1; [X.] §§ 228, 258; ZPO §§ 265 Abs. 2, 286 A a) Ein Insolvenzverwalter kann eine gemäß dem Insolvenzplan treuhänderisch an ihn abgetretene Masseforderung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr als Partei kraft Amtes, sondern nur aus eigenem Recht als Zessionar weiterverfolgen (im [X.] an [X.].Urt. v. 15. Juni 1992 - [X.], [X.], 1152 f.). b) Eine Bankbestätigung [X.] von § 37 Abs. 1 Satz 3 [X.] muss zu dem - der Bank bekannten - Zweck der Vorlage zum Handelsregister bestimmt sein und grundsätzlich erkennen lassen, dass die (eingeforderten) Bareinlagen eines oder mehrerer bestimmter [X.] zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes der Aktiengesellschaft auf das Bankkonto einbezahlt (worden) sind. Auf die Gegenwarts- oder Vergangenheitsform der Bestätigung kommt es nicht an. c) Eine den vorgenannten Erfordernissen entsprechende Bankbestätigung ist gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 [X.] haftungsbegründend unrichtig, wenn bzw. soweit der bestätigte [X.] nach den der Bank bekannten Umständen nicht oder nicht wirksam zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes geleistet worden und die [X.] des oder der betreffenden [X.] daher nicht erfüllt ist. Das Gleiche gilt, wenn die Bank "Geldeingänge" aus nicht genannten Quellen als zu freier Verfügung des Vorstandes stehend in dem Bewusstsein bestätigt, dass damit dem [X.] der Nachweis einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung vorgespiegelt werden soll. d) Auf ein Bankkonto der [X.] geleistete Zahlungen sind nicht schon dann der freien Verfü-gung des Vorstandes entzogen, wenn nicht er allein für das Konto zeichnungsberechtigt ist. e) Ein erstinstanzlicher Beweisantritt der in erster Instanz obsiegenden Partei ist von dem [X.] auch ohne Wiederholung des Beweisangebots zu beachten. [X.], Urteil vom 7. Januar 2008 - [X.]/06 - [X.] - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. Januar 2008 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 16. November 2006 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter der T.

AG (nachfolgend: Schuld-nerin). Sie war eine von mehreren Tochtergesellschaften der [X.] (nachfolgend: [X.]) und wurde von dieser im November 1995 gegründet. Die [X.] (bzw. deren Rechtsvorgängerin) war die Hausbank der Schuldnerin. Am 28. Mai 1996 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin eine Erhö-hung ihres Grundkapitals von 100.000,00 DM auf 12.550.000,00 DM durch [X.] von 249.000 Inhaber-Stammaktien zum Nennbetrag zu je 50,00 DM. Am selben Tag wurde der Erhöhungsbeschluss zum Handelsregister angemeldet. Durch weiteren Hauptversammlungsbeschluss vom 28. Februar 1997 wurde 1 - 3 - der [X.] wiederholt. Am 15. Oktober 1997 zeichnete die [X.] sämtliche neuen Aktien zu einem [X.] von insgesamt 15.562.500,00 DM (62,50 DM je Aktie). Es war vorgesehen, die Aktien später auf zahlreiche Anleger, die zunächst [X.] der Schuldnerin erworben hatten oder erwerben sollten, aufzuteilen. Unter dem 15. Dezember 1997 mel-deten der Alleinvorstand M.

und der Aufsichtsratsvorsitzende [X.]der Schuldnerin die Durchführung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister an; sie erklärten dabei, dass der "Geldbetrag von 15.562.500,00 DM bei der [X.] einbezahlt" wurde und "endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht." Beigefügt war ein Schreiben der [X.]n an die Schuldnerin vom 15. Dezember 1997, das von dem Vorstandsmitglied [X.]der [X.]n so-wie ihrer Angestellten [X.]unterzeichnet war und folgenden Inhalt hatte: "Konto der Firma [X.] Nr. - 820962 Sehr geehrter Herr M.

, wunschgemäß bestätigen wir Ihnen, dass auf dem vorgenannten Kon-to ... seit Kontoeröffnung bis 15.12.1997 Geldeingänge über DM 15.562.500 zu verzeichnen waren und diese Mittel dem Vorstand endgültig zur freien Verfügung standen." Seit 26. Februar 1997 hatte die [X.] der Schuldnerin auf deren Wunsch bereits mehrere Bestätigungen über die bisherigen Kontozuflüsse übersandt, zuletzt am 20. November 1997 über ca. 31,5 Mio. DM, jeweils mit dem Hinweis, dass "eine Prüfung der dem Mittelzufluss zugrunde liegenden Beteiligungsverträge bzw. der Buchungsunterlagen sowie der [X.] der eingegangenen Mittel von uns nicht vorgenommen" wurde. [X.] hatte das Konto am 15. Dezember 1997 nur noch ein Haben von ca. 50.000,00 DM, weil in der [X.] davor Beträge in zweistelliger Millionenhöhe ins-besondere an andere [X.]en des [X.] überwiesen worden [X.]. 2 - 4 - Mit einem weiteren Schreiben vom 23. Januar 1998 bestätigte die [X.] der Schuldnerin unter Bezugnahme auf das Schreiben vom [X.] 1997, dass auf dem vorgenannten Konto "Geldeingang bis 15.12.1997 über DM 15.562.500 zu verzeichnen war und dieser Betrag dem Vorstand endgültig zur freien Verfügung stand". Dieses Schreiben wurde ebenfalls dem Register-gericht vorgelegt, das die Durchführung der Kapitalerhöhung am 25. März 1998 im Handelsregister eintrug. 3 Nach dem Vortrag der [X.]n waren auf dem genannten Konto seit dessen Eröffnung Einzahlungen in einer den oben genannten Betrag weit über-steigenden Höhe eingegangen. Zeichnungsberechtigt für das Konto waren ge-mäß Vereinbarung mit der [X.]n - jeweils zu zweit handelnd - der Allein-vorstand M. der Schuldnerin, ihr Aufsichtsratsvorsitzender [X.]so-wie die Vorstandsmitglieder [X.]und [X.]der [X.]. 4 Am 30. Juni 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 13. Dezember 2002 beantragte er den Erlass eines Mahnbescheids gegen die [X.] über den Betrag von 7.956.979,90 • (= 15.562.500,00 DM) als Scha-densersatz wegen Ausstellung falscher Bankbestätigungen gemäß §§ 188 Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 4 [X.]. Am 6. Januar 2003 übersandte das Mahngericht dem Kläger eine Abschrift des Wi[X.]pruchs der [X.]n vom 17. Dezember 2002. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2003, der am 4. Juli 2003 bei Gericht ein-ging, begründete der Kläger den geltend gemachten Anspruch und wies darauf hin, dass das Insolvenzverfahren inzwischen (am 25. Februar 2003) aufgeho-ben worden, er aber gemäß einem - von dem Insolvenzgericht rechtskräftig bestätigten - Insolvenzplan "befugt und veranlasst" sei, die Ansprüche der Schuldnerin gegenüber der [X.]n weiterzuverfolgen. Gemäß dem Insol-venzplan (§§ 207 ff. [X.]) hat die Schuldnerin den streitigen Anspruch an den 5 - 5 - Kläger "als Treuhänder" mit der Maßgabe abgetreten, hierauf eingehende Zah-lungen der [X.]n nach den Regelungen des Insolvenzplans zu verteilen. Während des Rechtsstreits in erster Instanz wurde am 1. Februar 2004 das In-solvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin erneut eröffnet und der Kläger wiederum zum Insolvenzverwalter bestellt. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. [X.] richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der [X.]n. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung. 7 [X.] Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt allerdings die Revisionsrüge, das [X.] ([X.], 371) verkenne, dass die von dem Kläger "als Insol-venzverwalter" erhobene (und fortgeführte) Klage schon wegen "fehlender [X.]" bzw. deshalb abzuweisen sei, weil die streitige Forderung aus § 37 Abs. 1 Satz 4 [X.] - ihr Bestehen unterstellt - nach ihrer treuhänderischen Abtretung an den Kläger im Außenverhältnis nicht mehr der Insolvenzschuldne-rin, sondern dem Kläger in Person zustehe. 8 1. Richtig ist zwar, dass der Kläger mit der durch rechtskräftige Bestäti-gung des Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 [X.] wirksam gewordenen (vgl. Begr.[X.], [X.], BT-Drucks. 12/2443 [X.]; [X.], [X.] § 228 [X.]. 3) Abtre-tung der streitigen Forderung an ihn als Treuhänder sowie mit Aufhebung des 9 - 6 - Insolvenzverfahrens (§ 258 [X.]) am 25. Februar 2003 sein Prozessführungs-recht als Insolvenzverwalter verloren hat, dieses vielmehr auf ihn persönlich - als [X.] - übergegangen ist (vgl. [X.].Urt. v. 15. Juni 1992 - [X.], [X.], 1152 f.). § 265 Abs. 2 ZPO findet - unabhängig von der Frage seiner Anwendbarkeit bei einer Rechtsnachfolge im Mahnverfahren vor Abgabe gemäß § 696 Abs. 3 ZPO (vgl. dagegen [X.], Urt. v. 4. Februar 1975 - [X.], NJW 1975, 929; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 265 [X.]. 11; a.[X.]/[X.], [X.], 135) - im hier gegebenen Fall der Aufhe-bung des Insolvenzverfahrens keine Anwendung (vgl. [X.]at [X.]O). Ebenso we-nig greift hier § 259 Abs. 3 [X.] ein, der einen Fortbestand der Prozessfüh-rungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausschließlich für anhängige [X.] bestimmt (vgl. [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 260 [X.]. 20). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Abtretung auch nicht deshalb unwirksam, weil § 259 Abs. 1 [X.] eine nur partielle Wiedererlan-gung der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach Aufhebung des [X.] nicht vorsieht. Vielmehr kann gemäß § 228 [X.] im gestaltenden Teil des Insolvenzplans eine Forderungsübertragung vorgenommen und [X.] verhindert werden, dass der Schuldner insoweit seine Verfügungsbefug-nis gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 [X.] wiedererlangt (vgl. Häsemeyer, [X.]. [X.]. 28.81; MünchKomm[X.]/[X.] § 254 [X.]. 21). Ist sonach der Kläger Inhaber der fraglichen Forderung geworden, woran der fiduziarische Charakter der Abtretung und die im Insolvenzplan [X.] nichts ändern (vgl. [X.].Urt. v. 15. Juni 1992 [X.]O zu [X.]), hat er ein Prozessführungsrecht als Partei kraft Amtes hinsichtlich dieser Forderung - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht dadurch wiedererlangt, dass er am 1. Februar 2004 erneut zum Insolvenzverwalter be-stellt wurde. Durch die erneute Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde die Abtretung an den Kläger nicht gemäß § 255 Abs. 2 [X.] hinfällig; die Vorschrift 10 - 7 - gilt nicht bei Verfügungen über Massegegenstände (vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. § 255 [X.]. 3). Auch eine Einziehungsbefugnis des [X.] als Insolvenzverwalter gemäß § 166 Abs. 2 [X.] scheidet hier aus, weil es sich nicht um eine Sicherungszession, sondern um eine im Insolvenzplan bestimmte Inkassozession handelt. Ebenso wenig führt die Beendigung des [X.] gemäß §§ 115, 116 [X.] zu einem automatischen Rückfall des [X.] - hier der streitigen Forderung aus § 37 Abs. 1 S. 4 [X.] - an die Schuldnerin (vgl. [X.]/[X.], [X.] §§ 115, 116 [X.]. 11). [X.] das führt aber nicht zur Abweisung der Klage wegen fehlender [X.] der Schuldnerin bzw. des [X.] als Insolvenzverwalter. Grund-sätzlich ist zwar zwischen der Klage eines Insolvenzverwalters als Partei kraft Amtes, die ein fremdes Recht - des Insolvenzschuldners - im eigenen Namen geltend macht (vgl. [X.] 88, 331, 334), und einer Klage [X.]elben Person aus eigenem Recht (auch als Zessionar) zu unterscheiden (vgl. [X.] 78, 1, 6). Die [X.] ist jedoch auslegungsfähig (vgl. [X.] 4, 328) und kann bei ersichtlicher Unrichtigkeit von Amts wegen berichtigt werden (vgl. [X.].Urt. v. 12. Oktober 1987 - [X.], [X.], 571, 574 m.w.Nachw.; [X.]/ [X.], ZPO 5. Aufl. § 50 [X.]. 7). So ist es auch hier. 11 Der Kläger hat bereits in seiner im Mahnverfahren eingereichten An-spruchsbegründung zum Ausdruck gebracht, dass er sein Prozessführungs-recht nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens auf die in dem Insolvenzplan bestimmte Treuhandzession stütze. In seiner Eigenschaft als Treuhandzessio-nar war und ist der Kläger klagebefugt und aktivlegitimiert. In dieser Eigenschaft ist er nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens in den (damals noch im [X.] anhängigen) Rechtsstreit eingetreten, wobei hier dahinstehen kann, ob es sich um einen Eintritt kraft Gesetzes (vgl. [X.].Urt. v. 15. Juni 1992 [X.]O zu [X.]: nach Rechtshängigkeit), oder um eine gewillkürte Parteiänderung 12 - 8 - (vgl. [X.] 155, 38, 45) handelt, die im Mahnverfahren vor Rechtshängigkeit (§ 696 Abs. 3 ZPO) ohne Zustimmung der Gegenpartei möglich wäre ([X.] NJW-RR 1998, 206; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. vor § 688 [X.]. 3). Soweit der Kläger in dem Rechtsstreit gleichwohl "als Insolvenzverwal-ter" auftrat, ist das eine unschädliche Falschbezeichnung, die an seiner wahren Berechtigung und Parteistellung als [X.] nichts ändert. Auch seine rechtsirrige Ansicht, trotz der von ihm dargelegten Änderung der Grund-lagen seiner Parteistellung weiterhin "als Insolvenzverwalter" klagebefugt zu sein, bindet das Gericht nicht, weil es sich insoweit um eine reine Rechtsfrage handelt. Die von dem Prozessbevollmächtigten des [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]at in den Raum gestellte Möglichkeit einer Rückabtre-tung der streitigen Forderung an die Schuldnerin hätte gemäß § 265 Abs. 2 ZPO auf den Prozess und die Parteistellung des [X.] keinen Einfluss. [X.] ist hier das Klagerubrum zu berichtigen. Dass der Kläger damit für die Prozesskosten persönlich haftet und ggfs. auf einen [X.] gegen die Schuldnerin (§ 670 BGB) angewiesen ist, entspricht der aus-drücklichen Regelung im Insolvenzplan. I[X.] Das angefochtene Urteil hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil es, wie die Revision zu Recht rügt, auf der [X.] unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gewonnenen Über-zeugung beruht, das ehemalige Vorstandsmitglied [X.]der [X.]n habe (ihr gemäß § 31 BGB zurechenbar) bei Abfassung der Schreiben vom 15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 gewusst, dass die "Haupttäter" diese als Einzahlungsnachweis für die von der [X.] als Zeichnerin [X.] dem Registergericht vorlegen und ihm damit eine ordnungsgemä-ße Kapitalaufbringung [X.] wollten. 14 1. Das Berufungsgericht stützt seine Überzeugung insbesondere auf die von dem Kläger in erster Instanz mit Schriftsatz vom 16. November 2005 ([X.] ff.) vorgelegten Auszüge aus den [X.] bzw. auf die dorti-gen Protokolle über die Vernehmung der Zeugen [X.]

und St[X.]tsanwalt [X.]. Die [X.] habe dazu - trotz der den Parteien mitgeteilten "allge-meinen [X.]" und trotz Aufforderung des [X.]atsvorsitzenden vom 11. Juli 2006 - nichts Substantielles erwidert und jedenfalls in der Beru-fungsinstanz keinen Gegenbeweis angeboten oder als vom [X.] über-gangen gerügt ([X.]). a) Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den - beweisbewehrten - Vortrag der [X.]n in ihrem erstinstanzlichen (von dem [X.] zur Erwiderung auf den Schriftsatz des [X.] vom 16. November 2005 nachgelassenen, [X.]) Schriftsatz der [X.]n vom 13. Dezember 2005 ([X.], 94 ff.) außer [X.] gelassen habe. Die [X.] hat dort unter Berufung auf ihr ehemaliges Vorstandsmitglied [X.] als Zeugen Gegenbe-weis dafür angetreten, dass ihm und damit ihr bei Ausstellung der beiden von den Verantwortlichen der Schuldnerin gewünschten und vorformulierten Bank-bestätigungen nicht bekannt gewesen sei, dass diese dem Registergericht vor-gelegt werden sollten. Entsprechendes habe der Zeuge auch in einem anderen Verfahren vor dem [X.] München ausgesagt und darauf hingewiesen, dass zur Vorlage bei dem Handelsregister bestimmte Bestätigungen üblicher-weise eine entsprechende Zweckbestimmung ausgewiesen hätten. 15 b) Den beantragten Zeugenbeweis hätte das Berufungsgericht erheben müssen. Einer zweitinstanzlichen Wiederholung des Beweisantritts bedurfte es 16 - 10 - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, weil die [X.] in erster Instanz obsiegt hatte und dafür der Beweisantritt unerheblich war (vgl. [X.], Urt. v. 5. November 1996 - VI ZR 343/95, NJW 1997, 528 f.; [X.] NJW 1982, 1636; [X.]/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 [X.]. 11). Ebenso wenig können die von dem Berufungsgericht verwerteten Aussageprotokolle zur Ablehnung der beantragten Zeugenvernehmung führen (vgl. [X.] 7, 116, 122; [X.]/ [X.] [X.]O § 355 [X.]. 9 m.w.Nachw.), zumal die [X.] eine gegenteilige protokollierte Aussage des [X.]

vorgelegt hat. Die "allgemeinen Ver-fahrenshinweise" des Berufungsgerichts können an dem geltenden Verfahrens-recht nichts ändern; sie richten sich im Übrigen unter Bezugnahme auf § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO an den jeweiligen "Berufungsführer", betrafen die [X.] also ohnehin nicht. Die Aufforderung des [X.]atsvorsitzenden des Berufungsge-richts gegenüber der [X.]n zur Stellungnahme bezog sich in erster Linie auf ein vom Kläger vorgelegtes Rechtsgutachten. Soweit daneben - unter Be-zugnahme auf [X.].[X.]/[X.] [X.]. 26 "zu § 36 [X.]" (gemeint: § 37 [X.]) - eine Stellungnahme zu den "Kenntnissen" der [X.]n angeregt wurde, betrifft das nicht die Frage der Zweckbestimmung der Bestätigungen. Ein Verzicht der [X.]n auf ihren erstinstanzlichen Beweisantritt ist nicht festgestellt. 2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen, von der vorliegenden Verletzung des Anspruchs der [X.]n auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unabhängigen Gründen im Ergebnis als richtig dar. [X.] ist der von dem Berufungsgericht übergangene Beweisantritt objektiv ent-scheidungserheblich (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG [X.], Urt. v. 18. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 3205 f.). 17 - 11 - a) Die Gewährleistungshaftung eines Kreditinstituts für die Richtigkeit [X.] von ihm erteilten Bestätigung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3, 4 [X.] ist zwar im Grundsatz verschuldensunabhängig (vgl. [X.] 113, 335, 355; 119, 177, 180 f.; [X.], [X.] 7. Aufl. § 37 [X.]. 5 a; MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 37 [X.]. 41; [X.].[X.]/[X.]., § 37 [X.]. 31), setzt aber - neben weiteren noch zu erörternden Einschränkungen - zumindest voraus, dass die Bestätigung zu dem - der Bank bekannten - Zweck ihrer Vorlage zum Handels-register ausgestellt wird (vgl. [X.] 113, 335 f., Leitsatz c; [X.].Urt. v. 16. Dezember 1996 - [X.], [X.], 281 zu II). Das ergibt sich aus der von § 37 Abs. 1 [X.] vorausgesetzten Einbindung der Bank in die Registeran-meldung durch die in § 36 Abs. 1 und § 188 Abs. 1 [X.] genannten Personen. Andernfalls wäre die weitgehende, neben die Haftung der Anmelder bei der Gründung (§§ 46, 48 [X.]) tretende und der Höhe nach ihrer Haftung für feh-lende Einlagen entsprechende (vgl. [X.] 113, 335, 355) [X.] nicht zu rechtfertigen. 18 b) Der zum Teil an § 37 Abs. 1 Satz 3 [X.] angelehnte Wortlaut der "Ad-ditionsbestätigungen" der [X.]n mag ein Indiz dafür sein, dass ihr deren Zweckbestimmung bekannt war. Zwingend ist das aber nicht, weil es sich bei der [X.]n (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) um eine kleine Genossenschafts-bank handelte und die hier maßgeblichen Bestätigungen nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts von den "Haupttätern" vorformuliert wurden. [X.] machen das genannte Indiz und sonstige Indizien die Erhebung des von der [X.]n angebotenen [X.] nicht entbehrlich (vgl. dazu [X.], Urt. v. 19. März 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 1073). 19 3. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage aber auch nicht aus Rechtsgründen abweisungsreif. 20 - 12 - a) An[X.] als die Revision meint, steht der Qualifizierung der Schreiben der [X.]n vom 15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 als "Bankbe-stätigungen" [X.] von § 37 Abs. 1 Satz 3, 4 [X.] nicht entgegen, dass sie - abweichend vom Wortlaut der Vorschrift - nicht die aktuelle Verfügungsmacht des Vorstandes über die eingezahlten Mittel bescheinigen, sondern in Vergan-genheitsform abgefasst sind ("zur Verfügung standen"). Diese Formulierung entspricht vielmehr dem gewandelten Verständnis der Erklärungen der Anmel-der (§ 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]) im Lichte der Rechtsprechung des [X.]ats, die dahin geht, dass die auf eine beschlossene Kapitalerhöhung einzuzahlenden Beträge zwar zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes ohne Rückfluss an den [X.] einbezahlt werden, nicht aber bis zur Registeranmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 [X.]) unangetastet bleiben müssen (vgl. [X.] 119, 177, 187 f.; 150, 197; [X.].Urt. v. 26. September 2005 - [X.], [X.], 2012, 2014 zu [X.]). Dementsprechend betrifft auch eine im Präsens gefasste Erklärung der Anmelder (§ 188 Abs. 1, 2, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]) lediglich die Erfüllungswirkung der Einlagenzahlung in Bezug auf die [X.] (vgl. [X.].Urt. v. 26. September 2005 [X.]O m.w.Nachw.) und hat den Sinngehalt, dass der gegenüber den Zeichnern eingeforderte Einlage-betrag zu freier Verfügung des Vorstandes einbezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist (vgl. [X.] 150, 197, 201). 21 [X.]) Eine in Vergangenheitsform gefasste Bankbestätigung [X.] von § 37 Abs. 1 Satz 3 [X.] lag auch dem [X.]atsurteil vom 13. Juli 1992 ([X.] 119, 177, 178) zugrunde und wurde von dem [X.]at dort als haftungsbegründend unrichtig angesehen, weil die Einlageleistung sofort mit Gegenforderungen der Bank verrechnet worden war und daher niemals zur freien Verfügung des Vor-standes gestanden hatte. An[X.] als dort sowie im Fall des [X.]atsurteils vom 18. Februar 1991 ([X.] 113, 335, 338) fehlt allerdings im vorliegenden Fall in den beiden Schreiben der [X.]n jeglicher Hinweis darauf, dass es sich um 22 - 13 - [X.] und solche eines bestimmten [X.] (hier der [X.] als Zeichnerin) handeln sollte. Bestätigt wurden lediglich "Geldeingänge" auf dem genannten Konto bis 15. Dezember 1997 in Höhe von (insgesamt) 15.562.500,00 DM, die aus nicht genannten Quellen stammten. Offenbar han-delte es sich, wie das Berufungsgericht lediglich andeutet ([X.], 16), um [X.] von Kleinanlegern, welche zuvor [X.] der Schuldnerin erworben hatten (vgl. auch [X.].Urt. v. 26. September 2005 [X.]O S. 2014). [X.]) Welchen Inhalt eine Bankbestätigung [X.] von § 37 Abs. 1 Satz 3 [X.] haben muss, um als solche zu gelten, ergibt sich aus ihrer gesetzlich be-stimmten Funktion, zum Nachweis der Erklärung der Anmelder (§ 37 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 188 Abs. 2 [X.]) über die ordnungsgemäße Einzahlung des eingeforderten Bareinlagebetrags (§§ 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 [X.]) zu dienen (§ 37 Abs. 1, Satz 2, 3 [X.]) und damit insoweit das Vorliegen der Vorausset-zungen für die Registereintragung nachzuweisen (vgl. [X.] 113, 335, 351 ff.; 119, 177, 188 f.). Dementsprechend hat der [X.]at (Urt. v. 16. Dezember 1996 - [X.], [X.], 281) der Erklärung einer Bank über die Gutschrift [X.] "Kapitaleinlage" die (objektive) Qualität einer Bankbestätigung [X.] von § 37 Abs. 1 Satz 4 [X.] abgesprochen, weil eine Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsleitung (§ 37 Abs. 1 Satz 3 [X.]) nicht bestätigt worden war (zust. [X.] LM Nr. 4 zu § 57 GmbHG). Neben dieser - im vorliegenden Fall gegebe-nen - Voraussetzung muss eine Bankbestätigung, um den genannten [X.] zu genügen, grundsätzlich erkennen lassen, dass es sich um [X.] bestimmter [X.] handelt, was allerdings im Kontext mit den bei dem Registergericht einzureichenden Erklärungen und Unterlagen der Anmelder (§ 188 Abs. 2, 3 Nr. 1 [X.]) auch konkludent geschehen kann. Das setzt dann aber voraus, dass der Bank nicht nur der Zweck ihrer Bestäti-gung zur Vorlage bei dem Registergericht, sondern der genannte Kontext [X.] ist, sie also weiß, dass mit ihrer Bestätigung der Nachweis der [X.] - 14 - zahlung eines bestimmten [X.] (hier der [X.]) geführt werden soll und es hierauf ankommt. Soweit das Berufungsgericht diese Voraussetzung hier für gegeben hält und annimmt, die [X.] habe dem Registergericht in [X.] Zusammenwirken mit den "Haupttätern" das Vorhandensein des von der [X.] geschuldeten [X.] auf dem Konto "[X.]" wollen, setzt sich sein o.g. Verfahrensfehler fort. Nach dem beweisbewehrten Vortrag der [X.]n ist nicht auszuschließen, dass die "Haupttäter" die [X.] als gutgläubiges Werkzeug eingesetzt und die Bestätigungen so vorformuliert ha-ben, dass sie von der [X.]n noch einigermaßen guten Gewissens [X.] werden konnten, gleichwohl aber zu den Erklärungen der Anmelder "passten". b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht wegen be-reits feststehender objektiver Richtigkeit der Bankbestätigungen der [X.]n abweisungsreif. 24 [X.]) Die von einem Kreditinstitut in zumutbarer Weise zu erwartende Ge-währ für die inhaltliche Richtigkeit einer zur Vorlage bei dem Handelsregister bestimmten Erklärung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3 [X.] erstreckt sich nicht nur darauf, dass in Bezug auf die Einlageleistung keine Gegenrechte der Bank und auch keine ihr aus der Kontoführung bekannten Rechte Dritter, z.B. aus Pfän-dung, bestehen (so [X.], [X.] 7. Aufl. § 37 [X.]. 3 a m.w.Nachw.); sie muss sich aber auf die zutreffende Angabe von Tatsachen beschränken, die dem Kreditinstitut aufgrund seiner Funktion innerhalb des konkreten Kapitalaufbrin-gungsvorgangs bekannt sind (vgl. [X.].[X.]/[X.]. § 37 [X.]. 26; [X.]., Festschrift [X.], 1996, [X.], 465 ff.; ähnlich MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 37 [X.]. 35). Das Kreditinstitut ist insoweit Auskunftsstelle, nicht aber Garant für die ordnungsgemäße Erbringung der Bareinlage ([X.].[X.]/[X.] [X.]O). Soweit eine Bank eine Einlage-25 - 15 - leistung zu freier Verfügung des Vorstands bestätigt, bezieht sich das inhaltlich darauf, dass nach ihrer Kenntnis keine der freien Verfügungsmacht des [X.] entgegenstehenden Umstände vorliegen (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O), was dann aber auch alle derartigen ihr bekannten Umstände umfasst, so dass ihre Bestätigung je nach ihrem Kenntnisstand die gleiche oder auch eine geringere inhaltliche Tragweite als die Erklärungen der Anmelder (§ 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]) haben kann ([X.].[X.]/[X.] [X.]O § 37 [X.]. 27). [X.]) Zu Recht beanstandet die Revision allerdings die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, die Bestätigungen der [X.]n seien hinsichtlich der angeblichen freien Verfügungsmacht des Vorstandes der Schuldnerin über die eingezahlten Beträge schon deshalb unrichtig gewesen, weil nicht er allein und zudem die beiden Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft [X.] für das Bankkonto zeichnungsberechtigt gewesen seien. Diese - ausweislich der Un-terschriftenkarte noch aus dem Gründungsstadium der Schuldnerin herrühren-den - Zeichnungsmodalitäten konnten, wie das Berufungsgericht selbst fest-stellt, von dem Alleinvorstand der Schuldnerin jederzeit aufgehoben werden und hinderten diesen nicht, über die jeweiligen Kontoguthaben unter Berufung auf sein unbeschränkbares Alleinvertretungsrecht (§§ 78 Abs. 1, 82 Abs. 1 [X.]) oder auch zusammen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden als Überwachungsor-gan (§ 111 Abs. 1 [X.]) zu verfügen. Aus der daneben bestehenden Zeich-nungsbefugnis der beiden Vorstandsmitglieder der [X.] ergibt sich nicht eine Mitberechtigung dieser [X.] selbst (als Zeichnerin und [X.]-nerin) an dem Konto mit der Folge, dass von ihr oder für sie (von [X.]) ge-zahlte Einlagen in Wahrheit nicht aus ihrem Herrschafts- und [X.] ausgeschieden wären (vgl. zu diesem Erfordernis [X.].[X.]/ [X.] [X.]O § 36 [X.]. 56). Kontoinhaber war allein die Schuldnerin. An[X.] als im Fall des [X.]atsurteils vom 16. Januar 2006 ([X.] 166, 8, 16: [X.]) handelte es sich hier nicht um ein dinglich der [X.]nerin zuge-26 - 16 - ordnetes Zentralkonto mit nur schuldrechtlich eingeräumter Möglichkeit der Be-lastung durch die Einlagegläubigerin. Ebenso wenig verlieh die bloße Zeich-nungsberechtigung der beiden Vorstandsmitglieder der [X.] diesen im [X.] zu der Schuldnerin eine "Mitberechtigung" an dem Konto (vgl. dazu MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O § 37 [X.]. 36) zu beliebigen Verfügungen über die eingezahlten Beträge ohne den Willen des Vorstands der Schuldnerin, wenn nicht eine dahingehende Verfügungsmacht der beiden Vorstandsmitglieder der [X.] vereinbart war oder praktiziert wurde. Dass dies der Fall und der [X.] bekannt war, ist nicht festgestellt. Nach dem [X.]atsurteil vom 29. Januar 2001 ([X.]/00, [X.], 513 zur GmbH) ist selbst eine Zahlung auf ein eigenes, als Geschäftskonto der [X.] genutztes Konto des [X.] eine Zahlung zu freier Verfügung des Geschäftsführers, wenn das Guthaben tatsächlich für [X.]szwecke verwendet wird. 27 cc) Wie der [X.]at im Urteil vom 26. September 2005 ([X.], [X.], 2012, 2014 zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) ausgeführt hat, waren die in Vergangenheitsform gefassten "A[X.]itionsbestätigungen" der [X.]n als sol-che - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht bereits deshalb haftungsbegründend falsch, weil die eingezahlten Beträge großenteils nicht mehr auf dem Konto vorhanden waren. Entscheidendes Kriterium für die ([X.]) Richtigkeit oder Unrichtigkeit von Erklärungen gemäß § 37 Abs. 1 [X.] ist vielmehr die Erfüllung der [X.] (vgl. oben II 3 a). Das zeigt sich schon daran, dass ein Kreditinstitut selbst im Fall wahrheitswidriger Bestätigung von angeblich auf dem [X.]skonto noch vorhandenen [X.] nicht etwa schlechthin in Höhe der Differenz zu dem tatsächlichen Kontostand haftet, wie das Berufungsgericht offenbar meint. [X.] das zu, müsste die Bank in ent-sprechendem Umfang auch dann haften, wenn das ordnungsgemäß [X.] - 17 - brachte Kapital zuvor in zulässiger Weise für [X.]szwecke verwendet (vgl. [X.] 119, 177, 187 f.; 150, 197, 200) oder auch nur auf ein Konto der [X.] bei einer anderen Bank transferiert worden ist. Richtigerweise geht aber die Gewährleistungshaftung der Bank ebenso wie die Haftung der Anmel-der bei der Gründung (§§ 36, 46, 48 [X.]) lediglich dahin, nicht oder nicht wirk-sam aufgebrachte Bareinlagen nach Maßgabe ihrer Bestätigung selber zu leis-ten ([X.] 113, 335, 355 vgl. MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O § 37 [X.]. 40; § 46 [X.]. 31; [X.].[X.]/[X.] [X.]O § 37 [X.]. 32). Inwieweit im vorliegenden Fall der von der [X.] als Zeichnerin ge-schuldete [X.] von 15.562.500,00 DM nicht wirksam aufgebracht ist, stellt das Berufungsgericht nicht im Einzelnen fest. Die tatbestandliche Feststel-lung, es seien von dem Konto zweistellige Millionenbeträge "insbesondere an andere [X.]en des W.-Konzerns" (und dadurch mittelbar an die [X.] als [X.]nerin und Konzernmutter; vgl. dazu [X.] 166, 8, 15 [X.]. 18 m.w.Nachw.) überwiesen worden, genügt dafür ebenso wenig wie die bloße Andeutung, es sei von der [X.]n nicht behauptet und auch sonst nicht an-zunehmen, dass "die Aktionäre" auf die [X.] der [X.] geleistet [X.] ([X.]). Soweit damit die Erwerber von [X.]n gemeint sein soll-ten, ist auf die Ausführungen in dem [X.]atsurteil vom 26. September 2005 ([X.]O [X.], 2012, 2014 zu I[X.]) zu verweisen. 29 An[X.] als das Berufungsgericht anscheinend meint, ist der Kläger für den Umfang der nicht oder nicht wirksam geleisteten Einlagen und für die Höhe eines ggfs. hieraus resultierenden Schadensersatzanspruchs darlegungs- und beweispflichtig; die [X.] trifft nicht - wie einen [X.]ner - die Be-weislast für die Erfüllung der [X.]. Auch insoweit bedarf es ggfs. noch tatrichterlicher Feststellungen zu dem Parteivortrag, wie die Revision ([X.] f.) zu Recht rügt. 30 - 18 - [X.]) Zusammengefasst kommt sonach, wovon das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgeht, eine Haftung der [X.]n gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 [X.] dann in Betracht, wenn die von der [X.] als Zeichnerin geschul-dete Bareinlage ganz oder zum Teil nicht (wirksam) aufgebracht worden ist (vgl. [X.] 113, 335, 355), und wenn die [X.] bei Ausstellung ihrer Bestätigun-gen wusste, dass damit dem Registergericht eine Bestätigung des aktuellen Kontostandes "vorgespiegelt" werden sollte, um es von weiteren [X.] über die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung abzuhalten. In diesem Fall läge ein Missbrauch der Funktion einer Bankbestätigung vor (zur Funktion vgl. [X.] 113, 335, 351 f.; 119, 177, 180; MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O § 37 [X.]. 33) und käme es auf sonstige Kenntnisse der [X.]n hinsichtlich der etwaigen Unwirksamkeit der Kapitalaufbringung (vgl. oben [X.]) nicht an. Die ge-nannten Voraussetzungen sind aber, wie schon erwähnt und wie die Revision zu Recht rügt, bisher nicht einwandfrei festgestellt. 31 c) Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist schließlich auch nicht verjährt. 32 [X.]) Nach weithin vertretener und zutreffender Ansicht verjähren Ersatz-ansprüche aus § 37 Abs. 1 Satz 4 [X.] in entsprechender Anwendung des § 51 [X.] binnen fünf Jahren ab Eintragung der Durchführung der [X.] (§ 189 [X.]; vgl. [X.] [X.] 7. Aufl. § 37 [X.]. 5 a; MünchKomm[X.]/ [X.]. § 188 [X.]. 28; [X.].[X.]/[X.] [X.]O § 37 [X.]. 32 a.E., jeweils unter Hinweis auf öOGHAG 1994, 569), im vorliegenden Fall also beginnend am 25. März 1998. Die Frist wurde durch den am 13. Dezember 2002 beantragten Mahnbescheid gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO gehemmt. Auf die - nur für die Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO maßgebliche - "alsbaldige Abgabe der Streitsache" kommt es insoweit nicht an 33 - 19 - ([X.], Urt. v. 8. Mai 1996 - [X.], NJW 1996, 2152 zu 2 b; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 696 [X.]. 13). 34 [X.]) [X.] kann, ob für eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB nach wie vor eine [X.] durch den dazu Berechtigten erforderlich ist (so [X.]/[X.], [X.]. § 204 [X.]. 9 m.w.Nachw.; a.[X.], NJW 2006, 1769). Der Kläger war bis zur Zu-stellung des Mahnbescheids als Insolvenzverwalter und danach als Treuhand-zessionar (vgl. oben [X.]) zu der [X.] berechtigt. Selbst wenn man in der vom Kläger mitgeteilten Änderung seiner Rechtsstellung eine Erle-digung des von ihm als Insolvenzverwalter eingeleiteten Mahnverfahren sehen wollte, hätte die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB noch sechs Monate fortbestanden und hätte sich aufgrund der am 4. Juli 2003 bei Gericht eingereichten Anspruchsbegründung des [X.] fortgesetzt (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. [X.], Urt. v. 16. März 1989 - [X.], NJW-RR 1989, 1269; [X.]/Schmidt-Räntsch, [X.]. § 204 [X.]. 40). - 20 - II[X.] 35 Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, wie oben im Einzelnen ausgeführt, ggfs. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen. [X.][X.]

[X.] [X.]: [X.], Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 O 13173/03 - [X.], Entscheidung vom 16.11.2006 - 19 U 2754/06 -