Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2006, Az. II ZR 176/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. November 2006 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.] § 27 Abs. 1, 3 a) Soll im Zusammenhang mit der Gründung der Aktiengesellschaft von einem der Gründungsaktionäre - oder von einem durch diesen beherrschten Unternehmen - ein Gegenstand (hier: ein Warenlager) gegen ein Entgelt übernommen werden, das den Betrag der von diesem [X.] übernommenen Einlage übersteigt, so liegt insoweit eine gemischte Sacheinlage in Form einer Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme vor. Diese Art der Kapitalaufbringung ist jedenfalls dann, wenn sie eine unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft grundsätzlich in ihrem gesamten Umfang den Regelungen über Sacheinlagen zu unterwerfen (§ 27 [X.]). b) Dem Gründungsaktionär ist die Gestaltungsmöglichkeit, statt der an sich gebotenen regulären (gemischten) Sacheinlage den [X.] in eine Barzeich-nung und eine Sachübernahme aufzuspalten, ausnahmsweise nur dann eröffnet, wenn er die in § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] als [X.]utz vor der Umgehung der [X.]vorschriften für die Sachübernahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln über die Offenlegung in der Satzung - die durch die [X.] in §§ 38 Abs. 2, 34 [X.] "flankiert" werden - einhält. c) Werden in den vorgenannten Konstellationen die Verlautbarungsbestimmungen des § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] umgangen, so ist der Inferent nach den Regeln über die verdeckte Sacheinlage zur Bareinzahlung gemäß § 27 Abs. 3 Satz 3 [X.] verpflich-tet. d) Bei der Gründung der Aktiengesellschaft ist eine vollständige Ausklammerung sog. "gewöhnlicher Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage nicht zulässig. Die (Sach-)Übernahme eines [X.] des [X.] anlässlich der Gründung der Aktien-gesellschaft stellt für diese in der Regel kein "gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs" dar. [X.], Urteil vom 20. November 2006 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 17. August 2004 aufgehoben. Die Berufung des [X.]n gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 18. September 2003 wird zurückgewiesen. Der [X.] trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 5. Juli 2002 eröffneten Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: [X.]uldnerin), die am 20. November 1999 mit einem Grundkapital von 691.500,00 • errichtet und am 17. Dezember 1999 in das Handelsregister eingetragen wurde. [X.] und zugleich Mitglieder des ersten dreiköpfigen Vorstands der [X.]uldnerin waren der [X.], G.

[X.]

und W.

P. , die jeweils Aktien im Wert von 128.000,00 • übernommen hatten; die restlichen 15 1 - 3 - Gründer waren mit Aktien in Höhe von je 20.500,00 • beteiligt. Der [X.] und seine Mitgründer zahlten ihre bar zu erbringenden Einlagen am 1. Dezember 1999 auf das [X.] ein. 2 [X.]on vor der Gründung der [X.]uldnerin waren der [X.] zu 75 % und der ebenfalls zu den Gründungsaktionären der [X.]uldnerin gehörende Si. [X.]. zu 25 % an der H.

GmbH (nachfolgend: [X.]) beteiligt; zugleich waren sie deren Geschäftsführer. Der [X.]hielt eine Mehrheitsbeteiligung von 85 % an der [X.]

GmbH (nachfolgend: [X.]

GmbH). Das Gründungskonzept für die [X.]uldnerin sah vor, die geschäftlichen [X.] der H.

GmbH und der S.

GmbH zu bündeln und in der [X.]uldnerin unter dem satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand der "Pla-nung, Projektierung und Ausführung von Gebäudeautomations- und prozess-technischen Anlagen" zusammenzuführen; daneben sollte die [X.]uldnerin - wie bis dahin die [X.] - [X.]händlerin für eine E.

GmbH (nachfolgend: E.

GmbH) sein. Dementsprechend war schon bei der [X.] der [X.]uldnerin unter ihren Gründungsaktionären fest vereinbart, dass sie die beiden bei der H.

GmbH und der S.

GmbH vorhandenen Warenlager zu übernehmen hatte. [X.] erwarb die [X.]uldnerin noch im Dezember 1999 von der H.
GmbH deren Warenlager zum Gesamtpreis von 377.260,61 • sowie das Warenlager der S.

GmbH für 63.816,45 •; die Kaufpreise beglich sie jeweils in drei Raten in der [X.] von Januar bis Mitte Februar 2000. Die [X.] und die [X.]

GmbH gaben sodann - wie geplant - ihr operatives Geschäft auf und waren fortan nur noch als [X.] im Zusammenhang mit der Überlassung ihres "Know-how" an die [X.]uldnerin tätig. 3 - 4 - Der Kläger nimmt den [X.]n mit der Klage aus dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sachgründung auf Zahlung der übernommenen Einlage in Höhe eines Teilbetrages von 25.000,00 • in Anspruch. 4 5 Das [X.] hat die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage im Umfang der vom [X.]n gezahlten Einlage von 128.000,00 • wegen des schon bei der Gründung verabredeten Erwerbs des [X.] der von ihm beherrschten H.

GmbH bejaht und deshalb der Klage stattgegeben. Demgegenüber hat das Berufungsgericht ([X.] 2005, 1138) die Klage mit der Erwägung abgewiesen, die Übertragung des [X.] sei ein gewöhnliches Umsatzgeschäft gewesen, durch das die Sacheinlagevorschriften nicht umgan-gen würden. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landge-richts (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). 6 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 7 Der [X.] habe die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht unzulässig durch eine verdeckte Sacheinlage umgangen. Abgesehen davon, dass er an-gesichts seiner "lediglich" 75 %-igen Beteiligung an der H.

GmbH das in deren Eigentum stehende Warenlager gar nicht als Sacheinlage habe leisten können, sei auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Hinblick auf den großen Unterschied zwischen dem [X.] von 128.000,00 • und dem 8 - 5 - Kaufpreis von 377.260,61 • der Einlage des [X.]n kein bestimmter Teil des einheitlichen [X.] zuzuordnen. Darüber hinaus sei für den Vorstand der [X.]uldnerin die freie Verfügung über die von dem [X.]n bar eingezahlten 128.000,00 • nicht ausgeschlossen gewesen, weil dieser trotz der an sich bin-denden Vereinbarung der Gründungsaktionäre über den Erwerb des Warenla-gers der [X.] nicht an einer anderweitigen, vertragswidrigen Verfü-gung über diese Barmittel gehindert gewesen sei. Letztlich entscheidend sei jedoch, dass gewöhnliche Umsatzgeschäfte zwischen [X.] im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs nicht als Umgehung der [X.] in Form einer verdeckten Sacheinlage anzusehen seien. Eine solche Ausnahme von dem [X.] müsse nicht nur für Geschäfte zur Deckung des laufenden Bedarfs, sondern bei der Gründung [X.] auch für die Übernahme eines betriebsnotwendigen Wa-renlagers im Rahmen der Erstausstattung gelten. Dabei sei für die Annahme eines gewöhnlichen Umsatzgeschäftes entscheidend, ob das im Rahmen der Verfolgung des Unternehmenszwecks vereinbarte Rechtsgeschäft zu Konditio-nen abgeschlossen worden sei, wie sie auch mit einem außenstehenden [X.] vereinbart worden wären. Das sei hier der Fall gewesen, weil die [X.]uldnerin - wie unstreitig geworden sei - die das Warenlager umfassenden Einzelteile zu denselben Einkaufspreisen übernommen habe, die die H.

GmbH dafür gezahlt habe und die auch die E.

GmbH oder sonstige Hersteller der [X.]uldnerin seinerzeit berechnet haben würden. I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 9 Der Kläger hat gegen den [X.]n einen Anspruch auf Zahlung des Ausgabewertes für die von ihm übernommenen Aktien in Höhe des mit der [X.] geltend gemachten Betrages von 25.000,00 • gemäß § 27 Abs. 3 Satz 3 [X.], weil dieser durch die Einzahlung der 128.000,00 • auf das [X.] - 6 - konto am 1. Dezember 1999 die nach § 4 Abs. 2 der Satzung der [X.]uldnerin bar zu erbringende Einlage nicht, wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbrin-gung erforderlich, wirksam geleistet hat und damit nicht von seiner [X.] frei geworden ist (§ 362 BGB). Denn dieser Zahlungsvorgang war - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - wegen der von vornherein bei der Errichtung der [X.] zwischen den Gründungsaktionären abgespro-chenen Verknüpfung mit dem Erwerb des [X.] der von dem [X.]n beherrschten H.
GmbH lediglich Teil eines gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoßenden und damit nach § 27 Abs. 3 Satz 1 [X.] gegenüber der [X.]uldnerin unwirksamen Umgehungsgeschäftes in Form einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage. 1. a) Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzli-chen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die [X.] aber bei wirtschaftlicher Betrach-tung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. [X.] 155, 329, 334; [X.].Urt. v. 16. Januar 2006 - [X.], [X.], 665, 666, [X.]. 11 - "Cash-Pool", z.[X.]. in [X.] 166, 8). Bei einer solchen [X.] des wirtschaftlich zusammengehörigen Vorgangs in eine [X.] und ein Erwerbsgeschäft macht es keinen Unterschied, ob das für die [X.] Gegenstände vereinbarte Entgelt entgegen dem Verbot des § 66 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit dem für die Aktien einzuzahlenden Betrag verrechnet wird (vgl. auch § 27 Abs. 1 Satz 2 [X.]), ob die [X.] zunächst bezahlt und der veräußernde Inferent alsdann mit dem Erlös seine Bareinlageschuld begleicht oder ob die [X.] eine schon [X.] Bareinlage abredegemäß alsbald wieder zur Vergütung einer Sach-leistung zurückzahlt (vgl. [X.].Urt. v. 19. April 1982 - [X.], [X.], 689, 692 - [X.] -, insoweit nicht abgedruckt in [X.] 83, 319). Denn in allen 11 - 7 - diesen Gestaltungsvarianten werden die dem [X.]utz der realen Kapitalaufbrin-gung dienenden gesetzlichen [X.] über die Satzungspublizität (§ 27 Abs. 1 [X.]) und die Werthaltigkeitsprüfung (§ 38 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 34 [X.]) umgangen. 12 b) Eine derartige Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlich gewollten Vor-gangs einer Sacheinbringung in zwei rechtlich getrennte Geschäfte, bei denen der [X.] zwar formal Bargeld als Einlage zugeführt, dieses jedoch im Zusammenhang mit einem zweiten Rechtsgeschäft gegen die Zuführung eines anderen Gegenstandes zurückgewährt wird, und mit dem die [X.] im wirtschaftlichen Ergebnis keine Bar-, sondern eine Sacheinlage erhält, lag in Bezug auf den [X.]n vor. Die für die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage erforderliche, den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinbringung umfassende Abrede (st. [X.]atsrechtsprechung seit: [X.] 132, 133, 139 m.Nachw.) ergibt sich unmittelbar aus der - tatrichterlich einwandfrei festgestellten - verbindlichen Gründungsplanung der Gründungsaktionäre. Danach sollte die [X.]uldnerin zwar insgesamt im Wege einer Bargründung errichtet werden. Jedoch war zugleich als Bestandteil des Gründungskonzepts zwischen allen [X.] im [X.]punkt der Errichtung der [X.]uldnerin verabredet, dass diese das Warenla-ger der [X.], an der der [X.] eine Mehrheitsbeteiligung von 75 % und der [X.]. die Restbeteiligung von 25 % innehatten, ge-gen - aus den Bareinlagen aufzubringendes - Entgelt zu übernehmen hatte; [X.] war die Situation hinsichtlich des Erwerbs des [X.] der - von dem Mitinferenten S.

aufgrund seiner Beteiligung von 85 % be-herrschten - [X.]

GmbH. Die Notwendigkeit der Übertragung der [X.] auf die [X.]uldnerin ergab sich - wie der Kläger unwi[X.]prochen vorge-tragen hat - daraus, dass der [X.] und sein Mitgesellschafter [X.]. ebenso 13 - 8 - wie [X.] als beherrschender [X.]er der S.

GmbH die Übertragung der jeweiligen Warenlager auf die [X.]uldnerin zur Bedingung für ihre Beteiligung an deren Gründung gemacht hatten. Denn angesichts der be-absichtigten faktischen Übernahme des operativen Geschäfts beider [X.] durch die [X.]uldnerin bestand bei diesen kein Bedarf mehr für die von ihnen bis dahin unterhaltenen umfangreichen Warenlager. c) Die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage scheitert nicht etwa daran, dass der [X.] - wie das Berufungsgericht ge-meint hat - rechtlich an einer Sacheinbringung des im Eigentum der [X.] stehenden [X.] gehindert gewesen wäre. 14 Der Tatbestand einer Umgehung der [X.] setzt - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils im Ansatz zutreffend erkannt hat - die personelle Identität zwischen dem [X.] und dem "[X.]" nicht voraus. Es genügt vielmehr, dass der Inferent durch die Leistung des [X.] bzw. an den [X.] mittelbar in gleicher Weise begüns-tigt wird wie durch die unmittelbare Leistung; u.a. bei der Einbindung eines von dem [X.] beherrschten Unternehmens in den [X.] und die damit verbundenen Leistungshin- und -rückflüsse ist dies nach der Rechtsprechung des [X.]ats der Fall (vgl. [X.].Urt. v. 16. Januar 2006 - [X.], aaO [X.]. 17 f.; vgl. auch: [X.] 153, 107, 111; 125, 141, 144). Diese Vor-aussetzungen sind hier schon deshalb erfüllt, weil der [X.] nicht nur - was bereits ausreichte - [X.]er-Geschäftsführer der H.

GmbH mit einer Mehrheitsbeteiligung von 75 % war, sondern auch der Mitgesellschafter [X.]. zu den Gründungsaktionären der [X.]uldnerin gehörte, mit denen ein-vernehmlich die von vornherein beabsichtigte Einbringung des [X.] der GmbH in die [X.]uldnerin verabredet war. Durch die Zahlung des - die Einlagen sowohl des [X.]n als auch des Mitgesellschafters [X.]. von 128.000,00 • 15 - 9 - 128.000,00 • bzw. 20.500,00 • übersteigenden - Kaufpreises von 377.260,61 • an die [X.] sind der [X.] und sein Mitgesellschafter auch ([X.]) mittelbar in gleicher Weise begünstigt worden, wie wenn ihnen der Betrag un-mittelbar selbst zugeflossen wäre. 16d) Eine Anwendung der Regeln über die verdeckte Sacheinlage ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie das [X.] offenbar meint - der von dem [X.]n geschuldeten Einlage von 128.000,00 • wegen der [X.] zu dem Kaufpreis von über 377.000,00 • kein [X.] oder bestimmbarer Teil des als Sacheinheit anzusehenden Warenla-gers zugeordnet werden könnte. Das Berufungsgericht verkennt, dass es sich bei dieser Konstellation der Wertverschiedenheit um den typischen Fall einer sog. gemischten Sacheinlage handelt. Unter einer gemischten Sacheinlage ist die Übertragung eines [X.] zu verstehen, dessen Wert den Betrag der übernommenen Einlage übersteigt und für den der Gründer deshalb im Umfang der Einlage [X.] der [X.], hinsichtlich des darüber hinausgehenden Wertes hinge-gen ein anderes Entgelt erhält (vgl. [X.] in [X.]komm.z.[X.] 4. Aufl. § 27 Rdn. 106; [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 27 Rdn. 62 - jew. m.w.Nachw.). Bei dieser Art der Kapitalaufbringung liegt eine Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme vor, die jedenfalls dann, wenn sie - wie hier bezüglich der Sachgesamtheit des [X.] - eine [X.] unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln und in ihrem gesamten Umfang den Regeln über Sacheinlagen zu unterwerfen ist (vgl. [X.] aaO Rdn. 107; [X.] aaO Rdn. 68 - jew. m.w.Nachw.). Das be-deutet insbesondere, dass derartige gemischte Sacheinlagen der in § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmten Festsetzung in der Satzung bedürfen. Dabei ist nicht 17 - 10 - nur die Einbringung als Sacheinlage gegen Gewährung von Aktien in Höhe ei-nes bestimmten [X.] zu verlautbaren, sondern - zur Vermeidung ei-nes unrichtigen Eindrucks über die Kapitalausstattung - auch offenzulegen, dass der Gründer zusätzlich Anspruch gegen die [X.] auf Vergütung des darüber hinausgehenden Mehrwertes des von ihm einzulegenden Gegen-standes haben soll. Da die Gründer der [X.]uldnerin diesen Weg der gemisch-ten Sacheinlage hinsichtlich der Einbringung des [X.] der [X.] durch den [X.]n (und dessen Mitgesellschafter [X.]. ) nicht be-schritten haben, ist der [X.] nach den Regeln der verdeckten Sacheinlage den aus § 27 Abs. 3 Satz 1 [X.] resultierenden Unwirksamkeitsfolgen und der Verpflichtung zur Bareinzahlung nach § 27 Abs. 3 Satz 3 [X.] zu unterwerfen, ohne dagegen mit der von ihm [X.] erklärten Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen durchzudringen (vgl. § 66 Abs. 1, 2 [X.]). e) Die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage sind im vorliegenden Fall in Bezug auf den [X.]n auch dann nicht ausgeschlossen, wenn man es bei der Gründung der Aktiengesellschaft - an[X.] als bei der Kapitalerhöhung - grundsätzlich als zulässig ansieht, dass ein Gründer, der als Einlage einen Vermögensgegenstand in die [X.] einbringen will, nach § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] anstelle einer (regulären) Sacheinlage auch den Weg der [X.] in eine Bareinlage und eine davon getrennte Sachübernahmevereinbarung wählen kann (vgl. dazu [X.]/Gehling, [X.], 1445, 1451 f. m.w.Nachw.). Denn ein solcher Weg der Verbindung von [X.] und gleichzeitiger Sachübernahme, bei der die [X.] einen Gegenstand von dem [X.] gegen Zahlung eines - aus den Bareinlagen zu entrichtenden - Entgelts übernimmt, kann von dem [X.] bei der Gründung allenfalls deshalb [X.] werden, weil das Gesetz an diesen Vorgang die gleichen Anforderungen stellt wie an die Leistung einer Sacheinlage ([X.] 110, 47, 58). [X.] der Sachübernahmeregelung des § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist es nicht 18 - 11 - etwa, die Handlungsweisung aus den zwingenden Sacheinlagevorschriften an die [X.]sorgane zu begrenzen und den [X.] durch Einräumung von Gestaltungsfreiheit zu privilegieren. Vielmehr waren die Sachübernahme-vorschriften bereits bei ihrer Einführung im Jahre 1870 (vgl. Art. 209 b [X.] 1870; s. dazu Entwurf eines [X.] 1870 nebst Motiven, Protokolle der Reichstagsverhandlungen 1870, Bd. 4, Aktenstück Nr. 158, [X.]) als Umge-hungsschutz im Sinne der Ergänzung der Sacheinlagevorschriften konzipiert: Nicht nur der Sacherwerb vom Gründer, sondern auch von jedem [X.] wurde im [X.] den Offenlegungs- und [X.] unter-stellt. Die Gestaltungsmöglichkeit, statt der an sich gebotenen regulären Sach-einlage den [X.] in eine [X.] und eine Sachüber-nahme aufzuspalten, ist daher dem [X.] bei der Gründung der [X.] ausnahmsweise nur dann eröffnet, wenn er die in § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] als [X.]utz vor Umgehung der Sacheinlagevorschriften für die Sachüber-nahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln über die Offenlegung in der Satzung - die durch die [X.] in §§ 38 Abs. 2, 34 [X.] "flankiert" werden - einhält. Tut er dies - wie im vorliegenden Fall die Gründer der [X.]uldnerin trotz Vereinbarung einer Sachübernahme des [X.]s (vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen Absprache: [X.], 99, 102; [X.], 99, 108; [X.] aaO § 27 Rdn. 62; eingehend [X.] aaO § 27 Rdn. 117 m.w.Nachw.) - nicht, so steht ihm ein Wahlrecht hinsichtlich der [X.] resultierenden Rechtsfolgen im Sinne einer Beschränkung der Unwirksam-keit auf das isolierte Sachübernahmegeschäft nicht zu. Vielmehr gebietet der [X.]utzzweck der Vorschriften über die Kapitalaufbringung - wie er auch in der Fiktion des § 27 Abs. 1 Satz 2 [X.] über die Behandlung eines "typischen Um-gehungsfalls" einer Sachübernahme als Sacheinlage zum Ausdruck kommt (vgl. BT-Drucks. 8/1678, S. 12) -, auch eine derartige Umgehungskonstellation, 19 - 12 - wie die hier vorliegende, uneingeschränkt den Rechtsfolgen der Regeln über die verdeckte Sacheinlage zu unterwerfen. 20 f) [X.]on im Ansatz verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage stünden einer wirksamen Erfüllung der Bareinlageschuld durch Leistung der 128.000,00 • seitens des [X.]n am 1. Dezember 1999 "zur endgültig freien Verfügung" der Geschäftsleitung der [X.]uldnerin nicht entgegen, weil der Vorstand trotz der verbindlichen Vereinba-rung der Gründungsaktionäre über den Erwerb des [X.] der [X.] nicht an einer abredewidrigen Verwendung der Einlagemittel gehindert gewesen sei. Eine derartige Ansicht, durch welche die dem [X.]utz der verbind-lichen Kapitalaufbringungsvorschriften gegen Umgehung dienenden Regeln über die verdeckte Sacheinlage stets nach Belieben der Organe der Gesell-schaft "ausgehebelt" werden könnten, ist schlechthin unvertretbar und steht in Wi[X.]pruch zur ständigen [X.]atsrechtsprechung (vgl. bereits [X.].Urt. v. 19. Dezember 1974 - [X.], [X.], 177, 178; vgl. auch [X.] 113, 335, 347 f.); die vom Berufungsgericht als vermeintlicher Beleg für seine Auf-fassung zitierte [X.]atsentscheidung vom 11. November 1985 ([X.], NJW 1986, 837, 839 f.), die sich mit der Bankenhaftung für Konkursverschlep-pung befasst, ist ersichtlich nicht einschlägig. 2. [X.]ließlich ist auch die vom Berufungsgericht als letztlich entschei-dungstragend angesehene Annahme, die Übertragung des [X.] stelle trotz der unstreitigen verbindlichen Absprache der Gründungsaktionäre im Zu-sammenhang mit der Errichtung der [X.]uldnerin als gewöhnliches Umsatzge-schäft zwischen [X.] und [X.]er im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs keine unzulässige Umgehung der [X.] dar, in mehrfacher Hinsichtlich rechtlich nicht haltbar. 21 - 13 - a) Eine vollständige Ausklammerung der vom Berufungsgericht so ge-nannten "gewöhnlichen Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäfts-verkehrs" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage - wie sie das Berufungsgericht im [X.] an Stimmen im [X.]rifttum (so insbesondere [X.], [X.] 154 (1990), 105, 112 f.; zum [X.] vgl. [X.] aaO § 27 Rdn. 204 m.w.Nachw.) vertritt - hält der [X.]at jedenfalls für den hier zu entscheidenden Bereich der Gründung der Aktiengesellschaft nicht für zulässig. 22 Die dafür gegebene Begründung, dass der Zweck der Bestimmungen über die Kapitalaufbringung ihre Einbeziehung nicht gebiete, weil der Wert sol-cher Gegenstände leicht und zuverlässig zu ermitteln sei, trifft in dieser Verall-gemeinerung nicht zu. Der Zulassung einer generellen Bereichsausnahme [X.] die §§ 27 Abs. 1, 34, 38 [X.] entgegen, die unabhängig von der Bestimm-barkeit des Wertes des jeweiligen Gegenstandes die Gründer ausnahmslos dazu verpflichten, ihre vorabgesprochenen Geschäfte sowohl bei der [X.] als auch - dem gleichgestellt - bei einer Sachübernahme, die mit einer Bargründung kombiniert werden soll, in der Satzung offenzulegen und einer präventiven [X.] unterziehen zu lassen (vgl. [X.] aaO § 27 Rdn. 204); zudem ist für das Eingreifen der Regeln über die verdeckte Sacheinlage nicht die Werthaltigkeit des Gegenstandes, sondern allein die [X.] entscheidend (so zutreffend [X.] aaO § 27 Rdn. 97). 23 b) Für "normale" (alltägliche) Umsatzgeschäfte des laufenden Geschäfts-verkehrs der [X.] mit ihrem [X.]er wird im [X.]rifttum erörtert (vgl. u.a. [X.] aaO § 27 Rdn. 397; [X.] aaO § 27 Rdn. 205 - jew. m. um-fangreichen Nachw.), ob von der sonst allgemein befürworteten, an den engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen Einlageleistung und [X.] anknüpfenden Vermutung abgesehen werden kann, dass den 24 - 14 - Geschäften eine zur Anwendung der Sacheinlagevorschriften führende Zweck-abrede zugrunde liegt. Zur effektiven Durchsetzung der Kapitalschutzvorschrif-ten erscheint es nicht in jedem Fall zwingend geboten, dem [X.] den Nachweis des Fehlens einer Vorabsprache aufzuerlegen, wenn er einige [X.] nach der Gründung der [X.] mit ihr ein normales Umsatzgeschäft des laufenden Geschäftsverkehrs wie mit jedem [X.] abschließt (vgl. dazu auch für den Bereich der [X.] die Ausnahme in § 52 Abs. 9 [X.]). Der vorliegende Fall gibt indessen zu einer näheren Erörterung dieser Frage schon deswegen keinen Anlass, weil das Berufungsgericht [X.] einwandfrei festgestellt hat, dass die beteiligten Personen eine ent-sprechende - wie oben ausgeführt: schädliche - Abrede getroffen haben. 25 Steht eine derartige Absprache, durch die im wirtschaftlichen Ergebnis die zu erbringende Bareinlage in Gestalt einer Vergütung für eine Sachleistung wieder an den Gründer zurückfließen soll, fest, so kommt es auf den zeitlichen Abstand zwischen Gründung oder Erfüllung der Einlageverpflichtung und der Abwicklung des Gegengeschäfts sowie die Frage, ob ein Umsatzgeschäft ge-geben ist, nicht an; denn dann spielen Indizien und Darlegungs- bzw. Beweis-lastfragen keine Rolle, weil bei Vorliegen der Abrede stets von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen ist (vgl. [X.] 132, 133, 140; so auch: [X.] aaO § 27 Rdn. 201; [X.]/[X.], [X.] 2003, 481, 483; im Ansatz wohl auch [X.], [X.] 154 (1990), 128, 140 f.). 26 c) Abgesehen davon stellte aber der Erwerb des [X.] sowohl der vom [X.]n beherrschten H.

GmbH als auch desjenigen der von dem Mitgründer [X.]

beherrschten S.

GmbH kein "gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs" zwischen der [X.]uldnerin und jenen [X.]en der betreffenden Gründer dar. 27 - 15 - [X.]on der Umstand, dass hier im Rahmen des Gründungskonzepts die Warenlager beider [X.]en, die faktisch mit ihrem operativen Geschäft in der neu zu gründenden [X.]uldnerin aufgehen sollten, durch die [X.]uldnerin erworben werden mussten, steht der Qualifizierung dieser Übernahmen als ge-wöhnliche Umsatzgeschäfte entgegen, abgesehen davon, dass auch der [X.], der sich auf über 60 % des Grundkapitals der [X.]uldnerin belief, gegen eine derartige Einstufung spricht. Vor allem aber ist auch das zusätzlich erforderliche Kriterium, dass sich normale Umsatzgeschäf-te im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs abgespielt haben müssten, bei sachgerechter Einordnung dieses Kriteriums nicht erfüllt. Denn die Lieferung eines kompletten [X.] gehörte ersichtlich nicht zum jeweiligen üblichen Geschäftsbetrieb der H.

GmbH bzw. der S.

GmbH. Vielmehr steht die Veräußerung der beiden Warenlager als Sachgesamtheiten faktisch der Übertragung des jeweiligen wesentlichen Aktivums der beiden übertragen-den [X.]en gleich. Auch aus der Sicht der die Warenlager erwerbenden [X.]uldnerin handelte es sich um einmalige außergewöhnliche Transaktionen, die darin begründet lagen, dass die beiden veräußernden [X.]en [X.] ihr operatives Geschäft mit der Gründung der [X.]uldnerin einstellen soll-ten. 28 Hinzu kommt schließlich, dass es im [X.] der [X.] regelmäßig an einem schützenswerten bereits "laufenden Geschäfts-verkehr" fehlt; ein solcher findet in der Regel erst mit einer bestehenden Gesell-schaft statt. Durch eine derartige restriktive Interpretation des Begriffs der lau-fenden Geschäfte für den Bereich der Gründung einer Aktiengesellschaft wird im Übrigen die Handlungsfähigkeit der [X.] nicht beschränkt, sondern lediglich die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung im Sinne von § 27 Abs. 1 [X.] durchgesetzt; will oder soll ein [X.]er im Einzelfall Sachwerte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Bareinlagezahlung an die [X.] - 16 - sellschaft veräußern, so ist den Beteiligten die Einhaltung der Sacheinlage- bzw. Sachübernahmeregeln zuzumuten (so zutreffend Priester bereits: [X.] 1991, 345, 353; [X.]. in [X.]Komm.z.[X.] 4. Aufl. § 52 Rdn. 92 ff. - zur Ausle-gung von § 52 Abs. 9 [X.]). 30 Angesichts dessen ist für eine Einstufung der Übertragung der beiden Warenlager als gewöhnliche Umsatzgeschäfte im Rahmen eines laufenden [X.] - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - kein Raum (so auch in Bezug auf die vorliegende Fallkonstellation: [X.], EWiR § 27 [X.] 2005, 413, 414; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 19 Rdn. 40; vgl. auch [X.]/[X.] aaO S. 483; [X.], [X.] 1988, 372, 373; zweifelnd auch [X.] aaO § 27 Rdn. 204; a.A. wohl [X.], [X.] 1990, 1221, 1222). II[X.] Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung. Da weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif 31 - 17 - ist, hat der [X.]at in der Sache selbst durch Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Goette Kurzwelly [X.] Gehrlein Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.09.2003 - 13 O 31/03 - [X.], Entscheidung vom 17.08.2004 - 27 U 189/03 -