Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.03.2022, Az. X ZR 16/20

Die Beklagte war eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 847 147 ([X.]), das im Laufe des Rechtsstreits auf die Streithelferin umgeschrieben worden ist. Das Streitpatent ist am 4. Dezember 1997 in [X.] Verfahrenssprache unter Inanspruchnahme der Priorität einer [X.] Patentanmeldung vom 6. Dezember 1996 angemeldet worden und mittlerweile durch Zeitablauf erloschen. Es betrifft ein Verfahren zur Steuerung der Übertragungsleistung in einem [X.] Kommunikationssystem.

In einem vorangegangenen [X.] hat das Patentgericht das Streitpatent mit Wirkung für die [X.] teilweise für nichtig erklärt. Patentanspruch 1 hat in diesem Urteil (vom 9. Mai 2012 - 5 [X.]/09) folgende Fassung erhalten:

Die Klägerinnen, die von der Beklagten wegen Verletzung des [X.] in Anspruch genommen worden sind, haben geltend gemacht, der Gegenstand von Patentanspruch 1 gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei nicht patentfähig. Zudem offenbare das Streitpatent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklagte hat Patentanspruch 1 in der geltenden Fassung und mit sechzehn Hilfsanträgen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent im beantragten Umfang für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und einen weiteren Hilfsantrag stellt. Die Klägerinnen zu 1 und zu 2 treten dem Rechtsmittel entgegen. Die Klägerin zu 3 hat die Klage während des Berufungsverfahrens zurückgenommen. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

I. Der Beitritt der Streithelferin ist zulässig.

Sie hat bereits deshalb ein rechtliches Interesse an der Verteidigung des Streitpatents, weil sie mit der Eintragung als neue Inhaberin in die formelle Stellung als Verpflichtete und Berechtigte gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] eingerückt ist. Dass dies in entsprechender Anwendung der prozessualen Regelung des § 265 Abs. 1 Satz 1 ZPO keinen Einfluss auf einen vor der Umschreibung eingeleiteten Nichtigkeitsrechtsstreit hat, beseitigt das rechtliche Interesse nicht.

II. [X.] betrifft die Steuerung der Sendeleistung in einem mobilen Kommunikationssystem mit Codemultiplex-Vielfachzugriff.

1. Der Beschreibung des Streitpatents zufolge teilen sich in einem [X.] ([X.]) mehrere mobile Geräte dasselbe Frequenzband für die Kommunikation mit einer Basisstation. Dies könne dazu führen, dass abhängig vom Empfangspegel die modulierten Signalwellen eines mobilen Geräts den Empfang der modulierten Signalwellen eines anderen mobilen Geräts an der Basisstation stören (Abs. 2).

Wenn die Übertragungsleistung jedes mobilen Geräts so gesteuert werde, dass der an der Basisstation empfangene Signalpegel auf eine minimal notwendige Empfangsleistung begrenzt werde, sei es möglich, die Anzahl der [X.] zu maximieren (Abs. 3).

Bei dem aus dem [X.] bekannten Steuerungsverfahren erfolge eine Datenübertragung über gepaarte Aufwärts- und Abwärtskanäle von einem mobilen Gerät zur Basisstation und umgekehrt (Abs. 5, 12). Die Basisstation messe die Empfangsleistung von Daten, die von jedem mobilen Gerät übertragen werden, und erzeuge anhand dessen ein Steuerungssignal. Das [X.] werde in Daten eingefügt, die von der Basisstation an ein mobiles Gerät zu übertragen sind, woraufhin dieses die Übertragungsleistung entsprechend dem empfangenen Signal reduziere oder erhöhe (Abs. 6).

Die nachfolgend wiedergegebene [X.]ur 12 der Streitpatentschrift veranschaulicht diesen Vorgang.

Die obere Reihe jedes Paars stelle die Übertragungsdaten ([X.]) des [X.] (130a-n) mit den von der Basisstation eingefügten [X.]n (132a, 132b, 132c) dar, die untere Reihe die Übertragungsdaten des [X.] ([X.]). Jedes mobile Gerät ändere nach Maßgabe des empfangenen Steuerungssignals seine Übertragungsleistung. Die Empfangsleistung an der Basisstation werde zeichnerisch durch die Breite der unteren Reihe dargestellt (Abs. 7 f.).

Der zunehmende Fortschritt der Mobilfunktechnik führe zu einem wachsenden Bedarf an Datenkommunikationsfunktionen (Abs. 10). Anders als bei der Sprachkommunikation finde die Kommunikation hier typischerweise nur in einer Richtung statt. Deshalb sei die Übernahme des herkömmlichen Steuerungsverfahrens mit gepaarten Aufwärts- und Abwärts-[X.]n problematisch (Abs. 12). Wenn ein gepaarter [X.] nur für die Steuerung der Übertragungsleistung des [X.] vorgesehen werde, führe dies zu einer geringen Nutzungseffizienz der [X.] (Abs. 13).

2. Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent das technische Problem zugrunde, eine für Datenkommunikation geeignete Leistungssteuerung unter möglichst effizienter Nutzung der vorhandenen Ressourcen zu ermöglichen.

3. Zur Lösung schlägt das Streitpatent in der geltenden Fassung von Patentanspruch 1 ein Verfahren vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen (Abweichungen gegenüber der erteilten Fassung sind hervorgehoben):

4. Einige Merkmale bedürfen näherer Betrachtung:

a) Patentanspruch 1 sieht keine Beschränkung auf [X.] oder andere Mobilfunkstandards vor.

Die Beschreibung des Streitpatents orientiert sich zwar an den Besonderheiten des aus dem [X.] bekannten Steuerungsverfahrens (Abs. 4). In Patentanspruch 1 kommt dies aber nur insoweit zum Ausdruck, als die Übermittlung von Datenpaketen und Steuersignalen zwischen einer Basisstation und mehreren mobilen Geräten in Auf- und Abwärtsrichtung unter Verwendung mehrerer Kanäle möglich ist. Dass die Ausgestaltung dieser Elemente auf die besonderen Festlegungen aus [X.] oder eines anderen [X.]s beschränkt ist, ergibt sich daraus nicht.

b) Hinsichtlich der eingesetzten Kanäle enthält [X.] 2 Festlegungen in Bezug auf die Übertragungsrichtung und den Übertragungsinhalt. Nähere Vorgaben dazu, wie solche Kanäle im Einzelnen beschaffen sein müssen oder wie sie eingerichtet oder zugeordnet werden, ergeben sich daraus nicht.

c) Die in Merkmal 2.3 enthaltene Vorgabe, dass sich die mobilen Geräte den zweiten [X.] teilen, ermöglicht eine effiziente Nutzung der Ressourcen, weil nicht für jedes Mobilgerät ein eigener [X.] eingerichtet werden muss (Abs. 14, 62).

aa) Die Art und Weise, in der die [X.] auf diesem [X.] übertragen werden, ist in den Merkmalen 3 bis 5 näher festgelegt.

Danach werden die [X.] für die einzelnen [X.] in ein gemeinsames Steuerungssignal gesammelt. Dieses gemeinsame Signal wird auf dem gemeinsamen [X.] übertragen. Jede [X.] kann daraus das ihr zugedachte [X.] empfangen und für die Steuerung seiner Übertragungsleistung einsetzen.

bb) Als zweiter [X.] kann ein [X.] verwendet werden, der bereits für andere Zwecke vorgesehen ist.

In dem ersten Ausführungsbeispiel der Streitpatentschrift wird ein abwärts gerichteter [X.] eingesetzt, auf dem die Basisstation Antwortpakete in Reaktion auf [X.]reservierungsanfragen der mobilen Geräte versendet, und aus dem jedes mobile Gerät das ihm zugedachte Antwortpaket entnimmt und auswertet (Abs. 22, [X.]. 2). Die nachfolgend wiedergegebene [X.]ur 9 veranschaulicht die Nutzung dieses [X.]s zur Steuerung der Übertragungsleistung.

Die Basisstation fügt zwischen die auf dem [X.] übermittelten Antwortpakete [X.] (142a, 142b, 142c …) ein. Die mobilen Geräte, die jeweils Datenpakete (1-n) auf den ihnen zugewiesenen Aufwärtsverkehrskanälen (1-n) übertragen, leiten aus den gemeinsamen Signalen (142a, 142b, 142c, …) das jeweils für sie bestimmte Steuerungssignal ab und ändern nach dessen Maßgabe die Leistung für die Übertragung des [X.] (Abs. 47). Wird kein Datenpaket übertragen, bleibt das [X.] außer [X.] (Abs. 49).

cc) Hinsichtlich der Frage, ob der gemeinsame [X.] auch für andere Zwecke verwendet werden darf oder muss, enthält Merkmal 2.3 keine näheren Festlegungen.

d) Merkmal 2.4 sieht vor, dass der zweite [X.] nicht nur ein geteilter [X.] von der Basisstation an die mobilen Geräte ist, sondern dass es sich um einen [X.] handelt.

aa) Wie das Patentgericht im Einzelnen dargelegt hat, wurden im Stand der Technik typischerweise solche Kanäle als [X.] bezeichnet, die einer einzelnen [X.] zugeordnet sind und die Übertragung von Nutzdaten ermöglichen.

In dieser Bedeutung verwendet die Streitpatentschrift den Begriff sowohl bei der Beschreibung des Standes der Technik als auch bei der Schilderung des zweiten Ausführungsbeispiels.

(1) Wie bereits oben dargelegt wurde, geht das Streitpatent vom Mobilfunkstandard [X.] und den darin für Sprachübertragung vorgesehenen gepaarten Aufwärts- und Abwärts-[X.]n aus. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Kritik, bei der Übertragung von Daten sei es ineffizient, für jede [X.] einen [X.] einzurichten, obwohl auf diesem nur [X.]e übertragen werden (Abs. 13), setzt implizit voraus, dass jeder dieser Kanäle jeweils einer bestimmten [X.] zugeordnet ist.

(2) Bei dem zweiten im Streitpatent geschilderten Ausführungsbeispiel, das in der Beschreibung anhand der nachfolgend wiedergegebenen [X.]uren 10, 11 und 12 erläutert wird, werden die [X.]e nicht auf dem gemeinsamen [X.] übertragen, sondern auf Downlink-[X.]n (1-n).

Aus [X.]ur 10, die das Schaltungsschema für eine Basisstation zeigt, und den Erläuterungen hierzu (Abs. 55) ergibt sich, dass es für jede [X.] einen eigenen [X.] gibt und dass die Basisstation die [X.] für die einzelnen [X.]en je nach Betriebszustand auf dem gemeinsamen [X.] oder auf den [X.]n der einzelnen [X.]en übertragen kann. Die beim zweiten Ausführungsbeispiel im Mittelpunkt stehende Übertragung auf den [X.]n wird für Situationen vorgeschlagen, in denen eine Kommunikation in zwei Richtungen erfolgt (Abs. 51), also ohnehin ein [X.] für die Übertragung von Nutzdaten an die einzelnen [X.]en zur Verfügung stehen muss.

In [X.]ur 11, die das Schaltungsschema einer geeigneten [X.] zeigt, ist angedeutet, dass die [X.] das [X.] wahlweise aus dem [X.] oder dem [X.] entnehmen kann.

Aus [X.]ur 12 ergibt sich, dass die [X.]e bei diesem Ausführungsbeispiel nicht in den gemeinsamen [X.] eingefügt werden, sondern in die [X.] (130a-n), die den einzelnen [X.]en zugeordnet sind.

Die Gegenüberstellung zwischen einem [X.], auf den alle [X.]en zugreifen, und über den Daten übertragen werden, die Steuerungszwecken dienen, und den jeweils einer [X.] zugeordneten [X.]n, die für die Übertragung von Nutzdaten vorgesehen sind, entspricht dem eingangs aufgezeigten Verständnis des Begriffs "[X.]".

bb) Der zur Charakterisierung der Erfindung verwendeten Formulierung, die Basisstation verwende für die Steuerung der Übertragungsleistung einen einzigen [X.] für alle [X.]en gemeinsam (Abs. 14), liegt demgegenüber ein modifiziertes Begriffsverständnis zugrunde. Es steht zu dem üblichen Verständnis insoweit in Widerspruch, als nach diesem ein [X.] typischerweise einer einzelnen [X.] zugeordnet ist, also gerade nicht von allen [X.]en gemeinsam genutzt wird.

cc) Dieser Widerspruch ist vor dem aufgezeigten Hintergrund dahin aufzulösen, dass Patentanspruch 1 insoweit vom herkömmlichen Begriffsverständnis abweicht, als ein vorhandener [X.] zumindest in bestimmten Situationen zur Übermittlung von [X.]en an alle [X.]en eingesetzt wird.

Wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat, verbleibt es im Übrigen mangels abweichender Anhaltspunkte in der Patentschrift hingegen beim herkömmlichen Begriffsverständnis.

Ein [X.] im Sinne von Merkmal 2.4 ist danach ein [X.], der einer einzelnen [X.] zugeordnet und für die Übertragung von [X.] eingerichtet ist, bei Bedarf aber zur Übermittlung von [X.]en an alle [X.]en eingesetzt werden kann.

(1) Dem letzten Absatz der Patentbeschreibung ist als allgemeiner Gedanke der Erfindung zu entnehmen, für die Übermittlung des [X.]s einen [X.] auszuwählen, den sich alle [X.]en teilen. Im ersten Ausführungsbeispiel fällt die Auswahl auf den ohnehin bereits für andere Zwecke eingerichteten (geteilten) [X.], wie er in dieser Funktion im unabhängigen Patentanspruch 7 beansprucht ist. Mit dem [X.] wählt Patentanspruch 1 einen anderen bereits eingerichteten [X.] aus. Es besteht lediglich die Besonderheit, dass dieser - herkömmlicherweise nur einer einzelnen [X.] zugeordnete [X.] - für die Übermittlung des [X.]s erst noch als geteilter [X.] eingerichtet werden muss.

(2) Entgegen der Auffassung der Berufung ergeben sich aus dem abschließenden Hinweis in der Beschreibung, dass auch ein [X.] eingerichtet werden kann, der ausschließlich für die Übertragung von [X.]en vorgesehen ist (Abs. 62 letzter Satz), keine abweichenden Schlussfolgerungen.

Die Einrichtung eines gemeinsamen [X.]s ausschließlich für [X.]e mag der Zielsetzung des Streitpatents eines möglichst ressourcenschonenden Vorgehens ebenfalls noch entsprechen. Aus der in Merkmal 2.4 getroffenen Festlegung, dass es sich bei dem gemeinsamen [X.] um einen [X.] handeln muss, ergibt sich jedoch, dass solche Ausgestaltungen nicht zum Gegenstand von Patentanspruch 1 gehören.

Der sich daraus ergebende Widerspruch zwischen Beschreibung und Anspruch erklärt sich daraus, dass Merkmal 2.4 erst nach der Erteilung in den Anspruch eingefügt worden ist.

(3) Die Zuordnung des [X.] zu einer einzelnen [X.] für die Übertragung von [X.] wird schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das [X.] auch unabhängig von der Übertragung von [X.] übertragen werden kann.

Die Möglichkeit, in Zeitabschnitten, in denen (zeitweise) keine [X.] zu übermitteln sind, nur das [X.] in den [X.] einzufügen und zu übertragen, ist in der Streitpatentschrift für den aus dem Stand der Technik bekannten gepaarten [X.] ausdrücklich beschrieben (Abs. 13). Durch diese Vorgehensweise wird die grundsätzliche Eigenschaft als [X.] nicht aufgehoben. Der [X.] bleibt weiterhin hierfür eingerichtet und kann bei Bedarf in nachfolgenden Betriebssituationen wieder zur Übertragung von Nutzdaten an eine einzelne [X.] genutzt werden.

Entgegen der Auffassung der Berufung steht der von der Streitpatentschrift (Abs. 4) in Bezug genommene [X.]-Standard ([X.]) diesem Verständnis nicht entgegen.

Der Standard bezeichnet den [X.] als Vorwärtsverkehrskanal (Forward Traffic Channel) und definiert ihn als einen Kode-[X.], der verwendet wird, um Nutzer- und [X.] von der Basisstation zu der [X.] zu transportieren (S. 1-5, [X.] 38-39). Nachfolgend ist für eine Multiplex Option 1 des Standards dessen [X.]ur 7.1.3.5.11.1-1 ([X.]) wiedergegeben.

Danach gibt es unter der Bezeichnung "Blank and Burst" einen mit den [X.] 1011 angezeigten Rahmen, in dem nur [X.], also Steuerdaten übertragen werden. Dies ändert nichts daran, dass der [X.] in Übereinstimmung mit der allgemeinen Definition weiterhin (auch) eingerichtet bleibt, um bei Bedarf [X.] zu übertragen.

Es steht auch in Übereinstimmung mit der Lehre des Streitpatents, wenn der Standard (S. 7-38 Abs. 1) vorsieht, dass [X.] nur unter Nutzung der [X.] stattfinden soll, wenn die primären und sekundären Datenübertragungsdienste nicht aktiv sind. Wie bereits ausgeführt wurde, verliert ein [X.] seine Eigenschaft als [X.] nicht, wenn er für den Fall, dass Daten (zeitweise) nicht zu übertragen sind, einen speziellen Rahmen enthält, mit dem weiterhin anfallende Steuerdaten übertragen werden können.

III. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Patentgericht, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Fachmann, ein Ingenieur der Fachrichtung Elektro- oder Nachrichtentechnik mit einem universitären Diplom- bzw. Masterabschluss und mehrjähriger Berufserfahrung sowie Kenntnissen auf dem Gebiet der Konzeption von Mobilfunksystemen, insbesondere im Bereich der Leistungsregelung bei [X.], differenziere die in den Merkmalen 1 und 2 genannten Kanäle danach, ob sie als dedizierter [X.] eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen der Basisstation und einem einzigen mobilen Gerät herstellen oder ob sie als gemeinsamer bzw. geteilter [X.] der gleichzeitigen Kommunikation der Basisstation mit mehreren mobilen Geräten dienen.

Die feste Zuordnung der ersten Kanäle könne in einem "reservation based access system" erfolgen, indem die Basisstation - als Reaktion auf eine Anfrage einer [X.] über den [X.] - der [X.] über den [X.] einen Code bzw. eine Nummer für einen Aufwärtskanal und einen Zeitabschnitt auf diesem zuweist. Hierauf sei die Lehre des Streitpatents jedoch nicht beschränkt. So könne beispielsweise bei einem "[X.] with busy tone"-System ([X.] = Carrier Sense Multiple Access) eine [X.] über einen (von mehreren möglichen) wahlfreien Aufwärtskanal einen Zugriffsversuch unternehmen, wobei im Erfolgsfall dieser [X.] von der Basisstation durch Aussenden eines Besetzt-Zeichens als belegt markiert werde, wodurch Zugriffsversuche anderer [X.]en verhindert und eine feste Zuordnung erreicht werde.

Nach der Patentbeschreibung (Abs. 62) könne als zweiter [X.] für die zusätzliche Übertragung der [X.] auch ein anderer bereits im System vorhandener geteilter [X.] als der im ersten Ausführungsbeispiel verwendete [X.] genutzt werden, z.B. der [X.] oder der [X.] bei [X.] oder der [X.] gemäß der [X.]. Ein [X.] falle nicht hierunter, da er nicht zu den geteilten Kanälen gehöre.

Soweit die Streitpatentschrift (Abs. 62) die Möglichkeit herausstelle, in einem Mobilkommunikationssystem einen neuen dedizierten [X.] (dedicated to transmission power control) für die Übertragung der [X.] von der Basis- an die [X.]en vorzusehen, lese der Fachmann auch hier keinen [X.] mit, da ein solcher bestimmungsgemäß der Übertragung von [X.] diene und nicht geteilt sei.

Mangels anderslautender Erläuterungen im Streitpatent gehe der Fachmann davon aus, dass der in Merkmal 2.4 genannte [X.], wie der [X.] nach dem ersten Ausführungsbeispiel, seine originäre Funktion beibehält, [X.] an eine einzige [X.] zu übertragen, und lediglich insofern modifiziert wird, als dass er zusätzlich die [X.]e für mehrere [X.]en enthält.

Der mit dem Hauptantrag verteidigte Gegenstand von Patentanspruch 1 gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus. Die in der ursprünglichen Anmeldung erfolgte einmalige Nennung des [X.] als [X.], den alle [X.]en gemeinsam haben, habe der Fachmann als Fremdkörper im Sinne einer offensichtlichen Unrichtigkeit wahrgenommen, die er im Lichte dessen, was er der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen (Beschreibung, Ansprüche, Zeichnungen) an technischer Lehre entnommen habe, zu einem [X.] korrigiert hätte. Demgegenüber stelle die Ausgestaltung des gemeinsamen Abwärts-[X.]s als [X.] in Patentanspruch 1 ein [X.] dar.

Patentanspruch 1 offenbare die angegebene Erfindung auch nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Streitpatentschrift enthalte keinerlei Erläuterungen dazu, wie der beanspruchte geteilte [X.] ausgebildet sein müsse, um das gemeinsame [X.] von der Basisstation an die mehreren mobilen Geräte zu übertragen und zugleich bestimmungsgemäß eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen der Basisstation und einer [X.] zur Übertragung von [X.] zu realisieren. Aus dem in der Patentbeschreibung zitierten [X.]-Mobilfunkstandard lasse sich nichts anderes herleiten. Insbesondere sei unklar, wie ermöglicht werden könne, dass ein selbst leistungsgeregelter dedizierter, d.h. einer [X.] zugeordneter [X.] zugleich als gemeinsamer Abwärts-(Steuer-)[X.] mit fester Leistung ausgestrahlt werde. Zudem bleibe offen, wie der geteilte [X.] im Vergleich zu den aus [X.] bekannten Kanälen in den höheren Übertragungsschichten (layer 2 aufwärts) zu realisieren sei.

Die US-Patentschrift 5 621 723 ([X.]/[X.]/[X.]; nachfolgend auch: [X.]) nehme die Lehre des Patentanspruchs 1 neuheitsschädlich vorweg. Die Schrift zähle zum Stand der Technik, da das Streitpatent die Priorität der [X.] Anmeldung Hei 8-32649396 ([X.]) zu Unrecht in Anspruch nehme, in welcher bei zutreffender Übersetzung kein [X.], sondern lediglich ein [X.] offenbart werde, den alle [X.]en für die Übertragungsleistungssteuerung gemeinsam haben.

Basierend auf dem [X.]-Standard wolle [X.] die [X.] verbessern. Die hierzu neu geschaffenen [X.] (reverse packet data channels) seien in Abhängigkeit ihrer Datenrate jeweiligen Empfängern in der Basisstation zugeordnet, wobei mehrere [X.]en die gleiche Uplink-Datenrate nutzen könnten und sich dann um einen bestimmten [X.] bewerben müssten. Hierzu werde ein [X.]-Verfahren mit Besetzt-Zeichen verwendet, bei dem den anderen mobilen Geräten signalisiert werde, dass (weitere) Zugriffsversuche nicht erfolgreich sein werden. Dies reiche für eine Zuordnung im Sinne von Merkmal 2.1 aus. Die weiteren Merkmale von Patentanspruch 1 seien ebenfalls offenbart.

Patentanspruch 1 könne auch nicht in der Fassung der zum Teil schon unzulässigen [X.] Bestand haben.

IV. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren im Ergebnis stand.

1. Das Patentgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der in Patentanspruch 1 angegebene Gegenstand der Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann ihn ausführen kann.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine für die Ausführbarkeit hinreichende Offenbarung gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs auf Grund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- oder [X.] praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird ([X.], Urteil vom 11. Mai 2010 - [X.], [X.], 901 Rn. 31 - Polymerisierbare Zementmischung).

a) Wie bereits ausgeführt wurde, wird in der Streitpatentschrift der [X.] in Bezug auf den erläuterten Stand der Technik als [X.] offenbart, der im Sinne von Merkmal 2.1 einem mobilen Gerät zugeordnet ist (Abs. 5), und zwar gepaart mit einem Aufwärtskanal (Abs. 12, 13). Im zweiten Ausführungsbeispiel des Streitpatents (Abs. 52 ff.), bei dem ein Umschalten in zwei Betriebsarten gezeigt ist, ist der [X.] (130a) nicht anders ausgestaltet. Er wird im Falle zweiseitiger Datenkommunikation genutzt, um das gemeinsame [X.] nicht (weiter) über den gemeinsamen [X.] zu übermitteln, sondern - wie in [X.]ur 12 gezeigt - eingefügt in die von der Basisstation an die jeweiligen [X.]en (1-n) zu übertragenden Daten.

Wie es möglich sein soll, dass der [X.] demgegenüber einer einzelnen [X.] für die Übertragung von [X.] zugeordnet und zugleich ein geteilter [X.] ist, mit dem das gemeinsame [X.] von der Basisstation an mehrere [X.]en übertragen wird, offenbart das Streitpatent nicht.

In dem von der Streitpatentschrift in Bezug genommenen [X.]-Standard ist eine derartige Verwendung eines [X.] ebenfalls nicht gezeigt.

b) Ausgehend hiervon ist eine für die Ausführbarkeit hinreichende Offenbarung nicht gegeben.

aa) Grundsätzlich ist ausreichend, dass der Fachmann aufgrund der Angaben in der Patentschrift unter Rückgriff auf sein Fachwissen in der Lage ist, den [X.] auszuführen ([X.], Urteil vom 3. Februar 2015 - [X.], [X.], 472 Rn. 36 - Stabilisierung der Wasserqualität). Dabei bedarf das, was dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens im Anmeldezeitpunkt an Fachkenntnissen und Fertigkeiten bereits zur Verfügung stand, keiner ausdrücklichen Aufnahme in die Patentbeschreibung ([X.], Urteil vom 8. Dezember 1983 - [X.], [X.], 272, 273 - Isolierglasscheibenrandfugenfüllvorrichtung).

Allerdings müssen die in der Patentbeschreibung enthaltenen Angaben dem Fachmann wenigstens so viel an technischer Information vermitteln, dass er sein Fachwissen und Fachkönnen ergänzend für die Ausführung der Erfindung heranziehen kann ([X.], Urteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 916 Rn. 17 - Klammernahtgerät). Dazu muss die Patentschrift zumindest ansatzweise erkennen lassen, durch welche Mittel und auf welche Weise die beanspruchte technische Lehre verwirklicht werden kann. Diesem Erfordernis ist nicht genügt, wenn die Patentschrift lediglich stichwortartig ein abstraktes Ziel vorgibt, ohne auch nur andeutungsweise darüber Aufschluss zu geben, wie dieses Ziel erreicht werden kann.

bb) Im Streitfall erschöpfen sich die Ausführungen in der Beschreibung des Streitpatents in der Vorgabe, einen allen [X.]en gemeinsamen [X.] einzurichten. Wie ein solcher [X.] geschaffen werden kann, wird - wie bereits dargelegt - weder durch ein Ausführungsbeispiel noch durch sonstige konkrete Hinweise erläutert. Aus dem Rückgriff auf allgemeines Fachwissen ergeben sich keine konkreteren Anhaltspunkte, weil auch hier ein [X.] typischerweise nur einer [X.] zugeordnet ist, also gerade nicht allen [X.]en gemeinsam ist. Der Fachmann wird folglich vor die Aufgabe gestellt, ein Konzept zur Umsetzung der abstrakten Zielvorgabe von Grund auf zu erarbeiten, ohne hierbei auf irgendwelche relevanten technischen Informationen in der Patentschrift zurückgreifen und diese durch sein Fachwissen ergänzen zu können. Dies genügt den Anforderungen an eine ausführbare Offenbarung nicht.

Darauf, ob und inwieweit sich der Fachmann bei Umsetzung der abstrakten Zielvorgabe mit Problemen bei der Steuerung der Sendeleistung eines geteilten [X.] befassen würde, kommt es damit nicht mehr entscheidungserheblich an. Gleiches gilt für die Frage, ob der Fachmann unter Rückgriff auf sein Fachwissen einen praktisch gangbaren Weg finden konnte, wie er (insbesondere) in den höheren Übertragungsschichten (layer 2 und aufwärts) einen [X.] realisieren kann, der bezogen auf das [X.] einen gemeinsamen [X.] und bezogen auf die Datenübertragung einen einer einzelnen [X.] zugeordneten [X.] darstellt. Denn hierbei handelt es sich um Problemstellungen, die ohne Bezugspunkt zu konkreten Vorgaben in der Patentschrift die Grundlagenarbeit zur Umsetzung des abstrakten Konzepts eines geteilten [X.] betreffen.

2. Ob das Streitpatent auch aus den anderen vom Patentgericht angeführten Gründen für nichtig zu erklären ist, bedarf angesichts dessen keiner abschließenden Entscheidung.

V. Patentanspruch 1 ist auch in der Fassung der [X.] dem Patentschutz nicht zugänglich, da sämtliche [X.] das nicht ausführbar offenbarte Merkmal 2.4 enthalten.

1. Dass ein Teil der [X.] mit der Maßgabe gestellt ist, dass aus dem Merkmal "wobei der zweite [X.] (140) ein [X.] ist" keine Rechte hergeleitet werden, kann bereits deshalb zu keiner anderen Beurteilung führen, weil die Auswahl eines [X.] als geteilter [X.] dem Gegenstand von Patentanspruch 1 einen technischen Aspekt hinzufügt, der keine bloße Einschränkung darstellt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Grundsätze, nach denen die Einfügung eines nicht ursprünglich offenbarten Merkmals ausnahmsweise nicht zu einer Nichtigerklärung führt, wenn es lediglich eine Konkretisierung eines ursprünglich in [X.] Form offenbarten Merkmals darstellt (dazu zuletzt [X.], Urteil vom 20. Oktober 2020 - [X.], [X.], 571 Rn. 41 - Zigarettenpackung; Urteil vom 17. Februar 2015 - [X.], [X.]Z 204, 199 = [X.], 573 Rn. 53 - Wundbehandlungsvorrichtung), auf den Fall übertragbar sind, dass die Einfügung eines Merkmals dazu führt, dass die Erfindung nicht ausführbar offenbart ist. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, könnte dies im Streitfall nicht zur Abweisung der Klage führen, weil die Einfügung von Merkmal 2.4 nicht zu einer bloßen Einschränkung führt, sondern zum Schutz für ein [X.].

Der in Merkmal 2.4 getroffenen Auswahl wohnt der besondere technische Aspekt inne, dass ein typischerweise nur einer [X.] zugeordneter [X.] so modifiziert werden kann, dass er sowohl die für eine einzelne [X.] vorgesehenen [X.] als auch ein für alle [X.]en bestimmtes gemeinsames [X.] übertragen kann. Derartiges ist dem Gegenstand der erteilten Fassung von Patentspruch 1 weder konkret noch in abstrakter Form zu entnehmen. Die Hinzufügung des Merkmals führt damit zum Schutz für ein [X.].

2. Soweit ein Teil der [X.] als zusätzliches Merkmal 2.5 vorsieht, dass der zweite [X.] für Übertragungsleistungsteuerung dediziert ist, und man darin mit dem Patentgericht eine Beschränkung der Übertragung ausschließlich auf die Leistungssteuerung sieht, liegt eine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs vor, da in dieser Fassung das Merkmal 2.4 zugrunde liegende Verständnis des Begriffs "[X.]" abgeändert wird.

Entsprechendes gilt für die [X.], in denen das Wort "dediziert" durch das Wort "reserviert" ersetzt wird, und die [X.], die in der [X.] Sprachfassung das zusätzliche Merkmal 2.5 vorsehen ("said second channel being dedicated to transmission power control").

3. Ob der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag verspätet ist und die weiteren [X.] zum Teil unzulässig sind, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] und § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 und § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin zu 3 hat nach § 269 Abs. 3 ZPO den auf sie entfallenden Teil der Gerichtskosten zu tragen. Diese Rechtsfolge ist unabhängig von einem Antrag auszusprechen, weil über die Gerichtskosten gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu entscheiden ist. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sind der Klägerin zu 3 mangels eines Kostenantrags (§ 121 Abs. 2 [X.], § 269 Abs. 4 ZPO) hingegen nicht aufzuerlegen.

Die Streithelferin hat ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 101 Abs. 1 ZPO ebenfalls selbst zu tragen.