Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.03.2013, Az. 5 AZR 294/12

Die Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der 1967 geborene Kläger ist seit 2002 bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und seitdem einem Unternehmen des [X.] als Mitarbeiter im sog. [X.] überlassen. Bei einer regelmäßigen tatsächlichen Arbeitszeit von 165 [X.] erhielt der Kläger im Jahr 2007 einen Bruttostundenlohn von 8,88 Euro, ab Januar 2008 von 9,13 Euro, ab November 2008 von 9,48 Euro, ab Januar 2009 von 9,85 Euro, ab Januar 2010 von 10,07 Euro und ab November 2010 von 10,41 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte dem Kläger für die Benutzung seines [X.] ab April 2010 eine Fahrtkostenerstattung iHv. 0,20 Euro pro im Einsatz gefahrenen Kilometer.

Mit der am 27. Dezember 2010 eingereichten Klage hat der Kläger zuletzt für den Zeitraum Januar 2007 bis Juli 2011 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] die Differenz zwischen der von der [X.] erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt und geltend gemacht, er habe eine Ausschlussfrist nicht einhalten müssen. Zur Höhe des Anspruchs hat sich der Kläger auf die Auskunft der Entleiherin berufen und vorgetragen, vergleichbare Stammarbeitnehmer mit entsprechender Betriebszugehörigkeit würden nach der [X.] 3 des Manteltarifvertrags der Tarifgruppe [X.] vom 27. März 2006 (fortan: [X.] [X.]) nebst 13. Monatsgehalt und jährlicher Sonderzuwendung vergütet. Sie erhielten Spesen in Form eines [X.] von 6,90 Euro bei einer Abwesenheitszeit von mehr als sechs und bis zu acht Stunden täglich und eine Fahrtkostenerstattung iHv. 0,33 Euro je Kilometer.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die fehlende Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung führe nur zur Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc, zumindest habe sie auf die Wirksamkeit der von der [X.] geschlossenen Tarifverträge vertrauen dürfen. Ab dem 1. Januar 2010 habe sie aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem [X.] ([X.]) und Einzelgewerkschaften des [X.] vom 15. März 2010 von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichen dürfen. Zudem seien Ansprüche des Klägers wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Zur Höhe des Anspruchs hat die Beklagte geltend gemacht, die Auskunft der Entleiherin verhalte sich nicht über vergleichbare Stammarbeitnehmer und deren Vergütung. Aufwendungsersatz sei weder Arbeitsentgelt noch eine wesentliche Arbeitsbedingung. Schließlich sei der Kläger ab Juli 2011 im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzt worden.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet, die des [X.] begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des [X.] das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt ([X.]). Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten (I[X.]). In welcher Höhe dem Kläger [X.] über den vom [X.] ausgeurteilten Betrag hinaus zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht entscheiden. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit dieses die Klage abgewiesen hat, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO (II[X.]).

[X.] Das [X.] verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das [X.] ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 [X.]) mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Eine solche zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf unwirksame Tarifverträge. Die [X.] konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen. Andere tarifliche Regelungen sind nicht wirksam in Bezug genommen.

1. Nach den Entscheidungen des [X.] des [X.] vom 14. Dezember 2010 (- 1 [X.] - [X.] 136, 302), dem Beschluss des [X.]s Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (- 24 [X.] 1285/11 ua. -) sowie der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde ([X.] 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechtskräftig und mit bindender Wirkung gegenüber jedermann festgestellt, dass die [X.] seit ihrer Gründung und jedenfalls bis zum 14. Dezember 2010 nicht tariffähig war (vgl. [X.] 23. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 7).

2. Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allenfalls eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung, aber keinen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 [X.] abschließen (zur fehlenden Tarifzuständigkeit: [X.] 17. April 2012 - 1 [X.] - Rn. 69). Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene „Tarifverträge“ sind deshalb von Anfang an unwirksam ([X.] 15. November 2006 - 10 [X.] - Rn. 21 [X.], [X.] 120, 182; 27. November 1964 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] 16, 329; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 2 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.] 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetzliche Anordnung, einen Rechtsstreit, der davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder deren Tarifzuständigkeit gegeben ist, bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wäre sinnlos, wenn die fehlende Tariffähigkeit oder die fehlende Tarifzuständigkeit lediglich zu einer Unwirksamkeit des Tarifvertrags ex nunc führen würde. Dementsprechend wird in dem als besonderes Beschlussverfahren ausgestalteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprünglich bestehende Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit „abgesprochen“, sondern lediglich das Fehlen der Fähigkeit oder der Zuständigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrags festgestellt.

3. Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag ([X.]/Henssler 5. Aufl. § 1 [X.] Rn. 21a), die in Anlehnung an die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Rückabwicklung die Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc annimmt, ist bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 [X.] ungeeignet. Denn es geht in diesem Falle nicht um die Rückabwicklung vollzogener Tarifverträge, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 [X.] eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer behält die bezogene Vergütung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung und erwirbt darüber hinaus nach § 10 Abs. 4 [X.] einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhalten hätte, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beachtet worden wäre. Dazu räumt § 13 [X.] dem Leiharbeitnehmer einen [X.]sanspruch gegenüber dem Entleiher ein.

4. Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt.

Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen ([X.] 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, [X.]E 122, 248; vgl. dazu auch [X.] 19. Juni 2012 - 9 [X.] - Rn. 27 [X.]). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das [X.] noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der [X.] festgestellt. Die bloße Erwartung, das [X.] werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen ([X.], 159, 161 [X.]).

Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der [X.] oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der [X.] wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. [X.]; [X.] NZA 2008, 438; [X.]/[X.] 2010, 1180; [X.]/[X.] 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der [X.] abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] realisiert hat.

5. Die von der Beklagten angetragene Änderung der Bezugnahmeklausel hat der Kläger abgelehnt. Nr. 1 Arbeitsvertrag erfasst nicht die Geltung der vom [X.] ([X.]) und - neben der [X.] - einer Reihe von [X.] geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010 (im Folgenden: [X.]-TV 2010). Unbeschadet der Frage, ob ein einseitiger „Austausch“ der für das [X.] maßgeblich sein sollenden Tarifwerke eine Vereinbarung tariflicher Regelungen iSv. § 9 Nr. 2 [X.] sein kann, berechtigt die Klausel allenfalls zu einem Tarifwechsel bei Wechsel des Arbeitgeberverbands. Sie ermöglicht es aber der Beklagten nicht, von anderen Arbeitnehmervereinigungen abgeschlossene Tarifverträge einseitig zur Anwendung zu bringen (zur Funktion der Tarifwechselklausel, vgl. [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 21 ff., [X.] 128, 165). Das hat das [X.] zutreffend erkannt. Im Übrigen wäre die Klausel mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. dazu [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 26 ff.).

I[X.] Der Anspruch des [X.] auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der [X.] oder aus dem nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen [X.]-TV 2010 einzuhalten. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Regelungen zu Ausschlussfristen in Tarifverträgen der [X.] überhaupt den Anspruch auf gleiches Entgelt erfassen (vgl. dazu [X.] 29. August 2012 - 12 Sa 576/12 - Rn. 132, rkr.).

Eine Ausschlussfristenregelung in einem unwirksamen [X.]-Tarifvertrag ist auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden ([X.], 11). Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen ([X.] 14. Dezember 2011 - 4 [X.] - Rn. 43). Das ist vorliegend der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 [X.] - erreichen.

2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer [X.] nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu [X.] 28. September 2005 - 5 [X.] - [X.] 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 [X.] - [X.] 115, 19).

II[X.] Dem Kläger steht als [X.] zumindest der vom [X.] ausgeurteilte Betrag zu. In welcher Höhe darüber hinaus die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht entscheiden.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.] ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines [X.] an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses [X.] abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 [X.] im Lichte des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie des [X.] und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: [X.]). Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih-, aber keine Stammarbeitnehmer mehr beschäftigt (im Ergebnis [X.], vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 3 [X.] Rn. 15 f. [X.]; [X.] in Thüsing [X.] 3. Aufl. § 3 Rn. 79 [X.]; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 121 ff. [X.]; J. [X.] in [X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 66 ff. [X.]).

Deshalb kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob die Entleiherin im Streitzeitraum eigene Arbeitnehmer im [X.] eingesetzt hatte. Nach nicht angegriffener Feststellung des [X.]s wendet die Entleiherin - entsprechend ihrer [X.] - ein allgemeines [X.], nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe [X.], an. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger nach den einschlägigen tariflichen Bestimmungen erhalten hätte, wenn er als Mitarbeiter im [X.] bei der Entleiherin angestellt gewesen wäre.

2. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.] ist ein [X.] der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 35 f., [X.] 137, 249).

a) Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 [X.] ist national zu bestimmen (Art. 3 Abs. 2 [X.]) und, wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (im Ergebnis ganz [X.], vgl. etwa [X.]/[X.] 13. Aufl. § 10 [X.] Rn. 13 f. [X.]; [X.] in Thüsing [X.] 3. Aufl. § 3 Rn. 70 ff. [X.]; J. [X.] in [X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 46 ff. [X.]). Zutreffend hat deshalb das [X.] in den von ihm angestellten [X.] Leistungen wie ein 13. Monatsgehalt und eine tarifliche Sonderzahlung berücksichtigt und die Ansprüche auf Urlaubsvergütung sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und an Feiertagen in den [X.] einbezogen.

Den Einwand der Beklagten, der Kläger sei seit Juli 2011 im Rahmen eines Werkvertrags bei der Entleiherin tätig gewesen, hat das [X.] zu Recht als unsubstanttiert erachtet. Der Übergang von der Arbeitnehmerüberlassung zu einem Fremdfirmeneinsatz im Rahmen eines Werkvertrags setzt regelmäßig eine Änderung des Arbeitsvertrags oder - sofern der Arbeitsvertrag beide Einsatzmöglichkeiten eröffnet - eine Neuausübung des Direktionsrechts und dessen ständige Wahrnehmung voraus. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen.

b) Zu Unrecht hat das [X.] dem [X.] - abweichend von der [X.] der Entleiherin - eine fiktive Eingruppierung des [X.] nur in die - tariflich niedrigste - Vergütungsgruppe A 1 [X.] [X.] zugrunde gelegt.

aa) Der Leiharbeitnehmer genügt zunächst der ihm obliegenden Darlegungslast für die Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt, wenn er sich auf eine ihm nach § 13 [X.] erteilte [X.] beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - [X.] des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen (vgl. BT-Drucks. 15/25 S. 39; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 13 Rn. 1 [X.]). Es obliegt sodann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der [X.] in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen [X.] als zugestanden.

bb) Nach der [X.] der Entleiherin hätte diese den Kläger nach der von ihm ausgeübten Tätigkeit in die Vergütungsgruppe B 2 [X.] [X.] eingruppiert. Der [X.] beigefügt war das entsprechende allgemeine [X.] - die Eingruppierungssystematik nach dem [X.] [X.] - und ein Aufgabenprofil der Tätigkeit des [X.].

Die Beklagte hat diese [X.] der Entleiherin nicht erschüttert. Sie hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, das der [X.] zugrunde gelegte Aufgabenprofil sei fehlerhaft und entspräche nicht der vom Kläger im Streitzeitraum ausgeübten Tätigkeit. Ebenso wenig hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass und aus welchen Gründen die im Aufgabenprofil festgehaltenen Tätigkeiten eine Eingruppierung des [X.] in die Vergütungsgruppe B 2 [X.] [X.] nicht rechtfertigen können. Der Einwand der Revision, der Kläger verfüge über keine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung, ist unerheblich. Die Protokollnotiz zu § 16 Nr. 1 [X.] [X.] erläutert, dass die in den Voraussetzungen aufgeführten Berufs- und Ausbildungsabschlüsse keine unabdingbaren Voraussetzungen für die Eingruppierung sind und die entsprechenden Qualifikationen auch auf anderen Wegen - wie zB externen oder betrieblichen Qualifizierungsmaßnahmen, einschlägigen Berufserfahrungen - erworben werden können. Dass es dem Kläger daran mangelte, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat vielmehr selbst im Arbeitsvertrag den Kläger einer [X.] zugeordnet, die eine einschlägige Berufsausbildung mit Berufserfahrung oder eine spezielle Berufsfortbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung verlangt.

cc) Bei der fiktiven Eingruppierung des [X.] in die Vergütungsgruppe B 2 [X.] [X.] sind die Absenkung nach § 16 Nr. 2 [X.] [X.] und die jeweilige Verweildauer in der Starteingruppierung, der [X.] und den Erfahrungsstufen, § 16 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] [X.], zu beachten. Danach hätte der Kläger, ausgehend von einer fiktiven Betriebszugehörigkeit seit Beginn der Überlassung, im Streitzeitraum ab dem 1. November 2007 die Erfahrungsstufe 1 und ab dem 1. November 2010 die Erfahrungsstufe 2 erreicht. Dagegen hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Entleiherin würde bei ihren eigenen Mitarbeitern nach einem generalisierenden Prinzip von der in § 16 Nr. 4 [X.] [X.] eröffneten Möglichkeit der Verkürzung der Verweildauer Gebrauch machen.

3. Die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim [X.] bemisst sich danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung Entgeltcharakter hat.

a) Echter Aufwendungsersatz ist kein Arbeitsentgelt. Er ist auch keine wesentliche Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 [X.]. Solche sind ausschließlich die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i, ii [X.] genannten Regelungsgegenstände ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 29, [X.] 127, 249). Dazu gehört Aufwendungsersatz nicht.

Ob der Leiharbeitnehmer in entsprechender Anwendung des § 670 BGB gegen den Entleiher aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Sonderbeziehung mit arbeitsrechtlichem Charakter (vgl. [X.] 15. März 2011 - 10 AZB 49/10 - Rn. 9, [X.] 137, 215) einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen hat, die ihm infolge von Arbeitsanweisungen des Entleihers entstehen, ist nicht Streitgegenstand.