Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2014, Az. 5 AZR 1046/12

[X.]ie Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

[X.]er 1948 geborene Kläger ist - jedenfalls - seit dem 7. November 2005 bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und seither einem Unternehmen des [X.], zuletzt seit dem 15. Juli 2007 der [X.], als Zählerableser überlassen. [X.]er Kläger erhielt im Jahr 2008 einen Bruttostundenlohn von 9,07 Euro, im Jahr 2009 einen solchen von 9,25 Euro. Außerdem zahlte ihm die Beklagte für die Benutzung des [X.] eine Fahrtkostenerstattung iHv. 0,20 Euro pro im Einsatz gefahrenen Kilometer.

[X.]em Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 18. Februar 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Am 26. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar 2010 eine von der [X.] vorformulierte „Zusatzvereinbarung“, die lautet:

Auf Anfrage des [X.] erteilte ihm die [X.] mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 folgende [X.]:

[X.]er Manteltarifvertrag der Tarifgruppe [X.] vom 27. März 2006 (fortan: [X.] [X.]) sieht eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden im [X.]urchschnitt vor und bestimmt zur Vergütung ua.:

[X.]ie Vergütungsgruppe [X.] ist in der Anlage 1 zum [X.] [X.] wie folgt definiert:

Mit der am 8. Juni 2011 eingereichten Klage hat der Kläger für die [X.] und 2009 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] die [X.]ifferenz zwischen der von der [X.] erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin vergleichbaren [X.]n gewährt haben soll, verlangt. Zur Höhe des Anspruchs hat sich der Kläger darauf berufen, seine Tätigkeit bei der Entleiherin unterfalle entsprechend der [X.] der [X.] der Vergütungsgruppe [X.] [X.] [X.]. Vergleichbare [X.] erhielten zudem ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsgehalts, eine jährliche Sonderzuwendung und steuerfreie Fahrgelder iHv. 0,30 Euro oder 0,33 Euro pro gefahrenen Kilometer.

[X.]er Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

[X.]ie Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sei nicht entstanden, zumindest verfallen. Zudem habe der Kläger die Höhe des Anspruchs nicht ausreichend dargelegt. Auf die von der [X.] erteilte [X.] könne er sich nicht stützen, weil diese nicht Entleiherin sei.

[X.]as Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben. [X.]as [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] weiteren Fahrtkostenersatz begehrt (Klageantrag zu 2.). Im Übrigen tragen die bisherigen Feststellungen des [X.] die Höhe der ausgeurteilten Forderung nicht. Dies führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.].

I. Der Klageantrag zu 2. ist unbegründet.

1. Echter Aufwendungsersatz ist kein Arbeitsentgelt. Er ist auch keine wesentliche Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 [X.]. Solche sind ausschließlich die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: [X.]) genannten Regelungsgegenstände ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 29, [X.]E 137, 249). Dazu gehört Aufwendungsersatz nicht. Nur soweit sich Aufwendungsersatz als „verschleiertes“ und damit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt darstellt, ist er beim Gesamtvergleich der Entgelte zu berücksichtigen ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 37).

2. Der Kläger hat die Zahlung weiteren [X.] in Form steuerlich nicht begünstigter [X.] nicht substantiiert dargelegt. Er hat in der Klageschrift vorgetragen, „die [X.]“ zahle ihren Außendienstmitarbeitern steuerfreie [X.] iHv. 0,30 Euro für jeden gefahrenen Kilometer. Damit hat er die Gewährung von echtem Aufwendungsersatz behauptet und - wie die Vorinstanzen - lediglich verkannt, dass solcher nicht von § 10 Abs. 4 [X.] umfasst ist. Später hat er vorgebracht, bei der Entleiherin würden Fahrtkosten „nach der gültigen Reisekostenregelung der [X.] vergütet“. Unter Berufung auf diese hat der Kläger behauptet, es würden 0,33 Euro pro Kilometer erstattet. Dem widerspricht die vom Kläger nur auszugsweise vorgelegte „[X.] der [X.] Energie AG“ - Stand 1. April 2000 -. Dort heißt es in der Druckfassung: „Bei genehmigter Benutzung privateigener Pkw werden 60 Dpf/km überwiesen.“ Wer mit welcher Berechtigung den Betrag durchgestrichen und handschriftlich in „0.33 €/km“ abgeändert hat, erklärt sich weder aus der Anlage noch aus dem schriftsätzlichen Vorbringen des [X.]. Dementsprechend ist das Arbeitsgericht - und ihm folgend das [X.] - von einer Fahrtkostenerstattung bei der Entleiherin iHv. 0,60 DM/km ausgegangen, hat diese in 0,3067751287 Euro umgerechnet und auf die zugesprochenen 0,31 Euro je Kilometer aufgerundet. Dass die Entleiherin dies tatsächlich so gehandhabt und es nicht, wie ursprünglich vom Kläger behauptet, bei 0,30 Euro - steuerlich privilegiert - belassen hätte, ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht.

II. In welchem Umfang der Klageantrag zu 1. begründet ist, steht noch nicht fest. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des [X.] das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren [X.]n gewährte. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten. In welcher Höhe dem Kläger [X.] zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entscheiden.

1. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des [X.] Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.]. Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der [X.] unwirksame Tarifverträge. Die Zusatzvereinbarung vom 26. April 2010 könnte die Beklagte allenfalls für die - nicht streitgegenständliche - Zeit ab dem 1. Januar 2010 von der Pflicht zur Gleichbehandlung entbinden. Sie ist aber mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 11 ff., 18).

2. Der Anspruch des [X.] auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

a) Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der [X.] oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen Tarifverträgen zwischen dem [X.] ([X.]) und Einzelgewerkschaften des [X.] vom 15. März 2010 (fortan: [X.]-TV 2010) einzuhalten. Derartige „tarifliche“ Ausschlussfristenregelungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 21 f.). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Ausschlussfristen aus dem [X.]-TV 2010 überhaupt den vor Abschluss der Zusatzvereinbarung vom 26. April 2010 in allen Monatsraten fällig gewordenen Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für den Überlassungszeitraum 2008 und 2009 erfassen könnten (vgl. zu den Anforderungen einer rückwirkend sein sollenden tariflichen Ausschlussklausel [X.] 26. September 1990 - 5 [X.] - [X.]E 66, 79).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 Arbeitsvertrag. Diese Klausel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschlussfrist (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 40; 25. September 2013 - 5 [X.] - Rn. 14 ff.; 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 14).

b) Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ oder bei einer unwirksamen Bezugnahme auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer [X.] nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. [X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] - [X.]E 115, 19; 28. September 2005 - 5 [X.] - [X.]E 116, 66).

c) Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz einwendet, der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für den Überlassungszeitraum 2008 und 2009 sei nach den Regelungen eines mit Wirkung zum 1. Mai 2011 geschlossenen Arbeitsvertrags (Arbeitsvertrag 2011), der die Tarifverträge zwischen dem [X.] ([X.]) und der [X.] in Bezug nimmt, verfallen, trifft das nicht zu. Es kann somit offenbleiben, ob das entsprechende Vorbringen der Beklagten überhaupt nach § 559 ZPO berücksichtigungsfähig ist.

Nr. 14 Arbeitsvertrag 2011 bestimmt, dass sich der Verfall von Ansprüchen abweichend von etwaigen Tarifregelungen ausschließlich nach der arbeitsvertraglichen Regelung richtet. Danach verfallen sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. Die Klausel erfasst (nur) Ansprüche, die nach Abschluss des Arbeitsvertrags 2011 fällig geworden sind. Dies folgt aus Nr. 2 Arbeitsvertrag 2011, in der es heißt, der Mitarbeiter werde zum 1. Mai 2011 eingestellt. Im Übrigen wäre die Klausel mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligte. Der zeitlich nicht bzw. nicht wirksam beschränkte und lediglich mit der [X.] behaftete Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für den Überlassungszeitraum 2008 und 2009 würde nachträglich zeitlich begrenzt, ohne dass der Gläubiger eine faire Chance gehabt hätte, seine Ansprüche durchzusetzen. Die Frist zur Geltendmachung des Anspruchs war bei Inkrafttreten der Ausschlussklausel des Arbeitsvertrags 2011 längst abgelaufen.

3. In welcher Höhe dem Kläger [X.] zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Im erneuten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

a) Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass es entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich ist, ob die Entleiherin tatsächlich vergleichbare [X.] beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines [X.] an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses [X.] abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 [X.] im Lichte des Art. 5 Abs. 1 [X.]. Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih-, aber keine [X.] mehr beschäftigt ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 24 mwN).

Nach nicht angegriffener Feststellung des [X.] wendet die Entleiherin ein allgemeines [X.], nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe [X.] an. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre.

b) Hinsichtlich der Höhe des [X.] ist das [X.] zu Recht von einer - fiktiven - Eingruppierung des [X.] in die Vergütungsgruppe A 4 [X.] [X.] ausgegangen.

aa) Der Leiharbeitnehmer genügt zunächst der ihm obliegenden Darlegungslast für die Höhe des Anspruchs, wenn er sich auf eine ihm nach § 13 [X.] erteilte [X.] beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - [X.] des Entleihers über das einem vergleichbaren [X.] gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen. Es obliegt sodann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der [X.] in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen [X.] als zugestanden ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 22).

bb) Nach dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der [X.] vom 21. Oktober 2011 wäre der Kläger bei einer Einstellung unmittelbar bei der Entleiherin nach der Vergütungsgruppe A 4 / Basis vergütet worden. Dieses Schreiben ist eine ordnungsgemäße [X.] iSv. § 13 [X.].

(1) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der [X.] zur Arbeitsleistung überlassen war, die Auskünfte aber von der [X.] erteilt wurden.

Die [X.] nach § 13 [X.] ist eine Wissenserklärung. Die [X.]spflicht trifft zunächst den Entleiher selbst, also diejenige natürliche oder juristische Person, in deren Betrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Gesetz hindert den Entleiher aber nicht, zur Erstellung und Bekanntgabe der [X.] Hilfspersonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsgemäße [X.] erforderliche Wissen verfügen (vgl. allgemein [X.] 28. November 2007 - XII ZB 225/05 - Rn. 15). Insbesondere können - wie im Streitfall - konzernverbundene Unternehmen, die die Personalverwaltung für die Entleiherin wahrnehmen, mit der [X.]serteilung betraut oder ein Arbeitgeberverband eingeschaltet werden (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 36, [X.]E 137, 249).

(2) Die Rechtswirkungen einer [X.] nach § 13 [X.] hängen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ab, ob der Entleiher vergleichbare [X.] beschäftigt.

Gibt es beim Entleiher keine vergleichbaren [X.], muss er dem Leiharbeitnehmer auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung [X.] darüber erteilen, welche Arbeitsbedingungen für ihn gölten, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre ([X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 13 Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Arbeitsrecht 3. Aufl. § 13 [X.] Rn. 4; wohl auch [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 13 Rn. 2 [Anwendung in allen Fällen, in denen ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 [X.] besteht]; einschränkend [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 13 Rn. 7 [lediglich Verpflichtung zum Zugänglichmachen des einschlägigen Tarifvertrags]; aA [X.] in [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 13 Rn. 5). Dies gebietet die unionsrechtskonforme Auslegung des § 13 [X.] im Lichte des Art. 5 Abs. 1 [X.]. Wenn ein Anspruch gemäß § 10 Abs. 4 [X.] unabhängig davon besteht, ob der Entleiher vergleichbare [X.] beschäftigt (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 24), muss dem Leiharbeitnehmer auch bei Fehlen vergleichbarer [X.] [X.] über ein vom Entleiher angewandtes allgemeines [X.] erteilt werden. Das erfordert der Zweck des § 13 [X.], es dem Leiharbeitnehmer zu ermöglichen, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 22).

cc) Die Beklagte hat die vom Kläger in den Prozess eingeführte [X.] nach § 13 [X.] nicht erschüttert. Sie hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, die Tätigkeit des [X.] als Zählerableser in den Jahren 2008 und 2009 habe nicht seiner „aktuellen“ Tätigkeit im Oktober 2011 entsprochen. Ebenso wenig hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass und aus welchen Gründen die Entleiherin den Kläger tatsächlich nicht nach der Vergütungsgruppe [X.] / Basis [X.] [X.] vergütet hätte. Sie ist des Weiteren dem Vortrag des [X.], er sei bereits vor dem Einsatz bei der [X.] seit Beginn des Arbeitsverhältnisses an ein Unternehmen des [X.] überlassen gewesen, nicht substantiiert entgegengetreten. Im Streitzeitraum hatte der Kläger daher die Verweildauer in der abgesenkten Startvergütung bereits zurückgelegt (§ 16 Nr. 2 [X.] [X.]).

c) Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 [X.] ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen.

aa) Dabei hat das [X.] in den von ihm angestellten Gesamtvergleich zutreffend Leistungen wie eine Weihnachtszuwendung (§ 10 [X.] [X.]), eine Sonderzuwendung (§ 11 [X.] [X.]) und Entgeltfortzahlung an Feiertagen (§ 2 EFZG) in den Gesamtvergleich einbezogen. Denn der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 [X.] ist weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 27 mwN).

Zu Recht hat das [X.] auch Urlaubsentgelt berücksichtigt. Denn Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i [X.] genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 [X.]. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen ([X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 34). Im Streitfall sind dies die Regelungen zur Urlaubsvergütung in § 13 Nr. III. [X.] [X.].

bb) Das [X.] hat jedoch zu Unrecht die [X.] auf der Basis eines Stundenlohns ermittelt. [X.] erhalten auf der Grundlage ihrer Eingruppierung nach § 16 [X.] [X.] iVm. dem [X.] ein Monatsgehalt. Deshalb richtet sich der Anspruch des [X.] aus § 10 Abs. 4 [X.] auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen „Herunterrechnen“ auf einen - fiktiven - Stundenlohn ([X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 32). Ausgangspunkt für die Berechnung der [X.] ist das Monatsgehalt, das der Kläger erhalten hätte, wenn er unmittelbar bei der Entleiherin beschäftigt gewesen wäre. Dem steht § 22 Nr. 12 [X.] [X.] nicht entgegen. Die dortige [X.] bezieht sich nur auf Fälle, in denen die geschuldete Monatsvergütung in eine Stundenvergütung umzurechnen bzw. eine Stundenvergütung geschuldet oder Bezugsgröße ist, wie etwa bei der Vergütung von [X.] (§ 5 Nr. 5 [X.]) oder der Berechnung von Zeitzuschlägen (§ 6 Nr. 1 [X.] [X.]). Sie wird aber nicht eingesetzt, um die tarifliche Monatsvergütung in einen Stundenlohn umzuwandeln. Ein solches Vorgehen widerspräche dem tariflichen Ziel einer gleichbleibenden monatlichen Vergütung, weil Arbeitnehmer dann abhängig von der Anzahl der Arbeitstage im jeweiligen Monat unterschiedlich vergütet würden.

cc) Es wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zu ermitteln sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort geschuldete regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 [X.] [X.]) erbracht bzw. durch gesetzliche Entgeltfortzahlungstatbestände „abgedeckt“ hat. Dass der Kläger mindestens 38 Wochenstunden in diesem Sinne geleistet hat, ergibt sich mittelbar aus der von ihm behaupteten [X.] und könnte ihre Bestätigung darin finden, dass sich trotz einer vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden die Dauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit nach den im Kundenbetrieb geltenden Bestimmungen richtet, Nr. 5 Abs. 3 Arbeitsvertrag. Außerdem hat die Beklagte nach der von ihr in der Berufungsinstanz vorgelegten „Änderung der [X.]“ vom 30. August 2011 ua. für den Kläger eine „Monatspauschale 38 Std“ erhalten. Angesichts dessen wird sie sich im erneuten Berufungsverfahren substantiiert dazu einlassen müssen, ob der Kläger im Streitzeitraum (mindestens) 38 Wochenstunden gearbeitet hat oder nicht.

dd) Hat der Kläger nach den von der Beklagten abgerechneten und damit [X.] gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 [X.] [X.] geleistet - was bislang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist -, kann er dafür [X.] nach den tariflich vorgesehenen Regeln beanspruchen. Der Abgeltung von Mehrarbeit kann die Beklagte nicht den Vorrang von Freizeitausgleich (§ 5 Nr. 4 [X.] [X.]) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitausgleich gewährt, sondern die [X.] - wenn auch zu niedrig - bezahlt hat.

4. Bei der Zinsentscheidung wird das [X.] zu beachten haben, dass der auf Dezember 2009 entfallende Anteil des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt nach Nr. 6.4 Arbeitsvertrag erst am 20. Januar 2010 fällig geworden ist und deshalb insoweit Verzugszinsen nicht - wie bislang - schon ab dem 1. Januar 2010 zugesprochen werden können.