Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2014, Az. 5 AZR 1048/12

[X.]ie Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

[X.]er 1956 geborene Kläger ist seit dem 5. August 2008 bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er wurde der [X.], einem Unternehmen des [X.], als Zählerableser überlassen.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein Formulararbeitsvertrag vom 18. Juli/9. August 2008, der auszugsweise lautet:

Mit Schreiben vom 29. Juni 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, ab dem 1. Januar 2010 fänden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem [X.] e. V. ([X.]) und den Einzelgewerkschaften des [X.] ([X.]) in der jeweils gültigen Fassung (fortan: [X.]-TV 2010) Anwendung. Unter dem 3. Juni 2011 informierte sie den Kläger darüber, dass ab dem 1. Mai 2011 die Tarifverträge zwischen dem [X.] ([X.]) und der [X.] in der jeweils gültigen Fassung (fortan: [X.]/[X.]) zur Anwendung kämen.

Auf Anfrage des [X.] erteilte ihm die [X.] mit Schreiben vom 6. Juni 2011 folgende Auskunft:

[X.]er Manteltarifvertrag der Tarifgruppe [X.] vom 27. März 2006 (fortan: [X.] [X.]) sieht eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden im [X.]urchschnitt vor und bestimmt zur Vergütung ua.:

[X.]ie Anlage 1 zum [X.] [X.] sieht ua. folgende Vergütungsgruppen vor:

Mit der der [X.] am 29. Juli 2011 zugestellten Klage hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] für den Zeitraum 5. August 2008 bis 30. Juni 2011 die [X.]ifferenz zwischen der ihm gezahlten Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll. Er hat geltend gemacht, seine Tätigkeit als Zählerableser sei nach der Auskunft der Entleiherin der Vergütungsgruppe A 4 [X.] [X.] zuzuordnen. Neben der Grundvergütung könne er für jedes Jahr eine Weihnachtszuwendung gemäß § 10 [X.] [X.] sowie für die Jahre 2009 bis 2011 eine Sonderzuwendung nach § 11 [X.] [X.] verlangen.

[X.]er Kläger hat, soweit für die Revision von Belang, sinngemäß beantragt,

[X.]ie Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, zumindest seit dem 1. Januar 2010 habe sie aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem [X.] e. V. ([X.]) und Einzelgewerkschaften des [X.] vom 15. März 2010 von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichen dürfen. Ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 [X.] komme auch deshalb nicht in Betracht, weil die Entleiherin keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftige. Außerdem habe der Kläger die Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht schlüssig dargelegt. Auf die von der [X.] erteilten Auskünfte könne er sich nicht stützen, weil diese nicht Entleiherin sei. Jedenfalls sei ein etwaiger Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt verfallen. [X.]ie Ausschlussfristen des [X.]-TV 2010 fänden auch auf die Ansprüche aus den Jahren 2008 und 2009 Anwendung.

[X.]as Arbeitsgericht hat der Klage, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, stattgegeben. [X.]as [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter.

Die [X.]evision der Beklagten ist nicht begründet. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu [X.]echt zurückgewiesen. Die Klage ist in dem noch rechtshängigen Umfang begründet, lediglich der Zinsanspruch ist um einen Kalendertag zu korrigieren. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 [X.] Anspruch auf weitere Vergütung für den Zeitraum vom 5. August 2008 bis zum 30. Juni 2011 iHv. 24.819,32 Euro brutto.

I. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des [X.] Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.]. Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen.

1. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der [X.] unwirksame Tarifverträge (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 12 ff.).

2. Nr. 1 Arbeitsvertrag erfasst nicht die Geltung der vom [X.] ([X.]) und - neben der [X.] - einer [X.]eihe von [X.] geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010. Unbeschadet der Frage, ob ein einseitiger „Austausch“ der für das [X.] maßgeblich sein sollenden Tarifwerke eine Vereinbarung tariflicher [X.]egelungen iSv. § 9 Nr. 2 [X.] sein kann, berechtigt die Klausel allenfalls zu einem Tarifwechsel bei Wechsel des Arbeitgeberverbands. Sie ermöglicht es aber der Beklagten nicht, von anderen Arbeitnehmervereinigungen abgeschlossene Tarifverträge einseitig zur Anwendung zu bringen (zur Funktion der Tarifwechselklausel vgl. [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - [X.]n. 21 ff., [X.]E 128, 165). Im Übrigen wäre die Klausel mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 26 ff.).

3. Ob die Geltung der Tarifverträge zwischen dem [X.] Personaldienstleistungen e. V. ([X.]) und der [X.] Zeitarbeit die Beklagte vom Gebot der Gleichbehandlung entbinden würde, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Die Anwendung dieser Tarifverträge haben die Parteien im Streitzeitraum nicht vereinbart.

II. Der Anspruch des [X.] ist nicht verfallen.

1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der [X.] oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen [X.]-TV 2010 einzuhalten. Derartige „tarifliche“ Ausschlussfristenregelungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 21 f.). Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 Arbeitsvertrag. Diese Klausel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschlussfrist (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 40; 25. September 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 14 ff.; 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 14).

2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ oder bei einer unwirksamen Bezugnahme auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer [X.] nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. [X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] - [X.]E 115, 19; 28. September 2005 - 5 [X.] - [X.]E 116, 66).

III. Die dem Kläger geschuldete Differenzvergütung beträgt mindestens 24.819,32 Euro brutto.

1. Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass es unerheblich ist, ob die Entleiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines [X.] an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses [X.] abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 [X.] im Lichte des Art. 5 Abs. 1 [X.] 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des [X.]ates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: [X.]). Es fehlt zudem jeder Anhaltspunkt, dass nach nationalem [X.]echt der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih-, aber keine Stammarbeitnehmer mehr beschäftigt ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 24 mwN).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass - entsprechend der von der [X.] erteilten Auskünfte - im [X.]-Konzern ein allgemeines [X.], nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe [X.], Anwendung findet. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger nach den einschlägigen tariflichen Bestimmungen erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre.

2. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - [X.]n. 35 f., [X.]E 137, 249). Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 [X.] ist national zu bestimmen und, wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 27 mwN). Deshalb sind sämtliche auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen [X.] in den Gesamtvergleich einzubeziehen.

3. Hinsichtlich der Höhe des [X.] ist das [X.] zu [X.]echt von einer - fiktiven - Eingruppierung des [X.] in die Vergütungsgruppe A 4 [X.] [X.] ausgegangen.

a) Der Leiharbeitnehmer genügt zunächst der ihm obliegenden Darlegungslast für die Höhe des Anspruchs, wenn er sich auf eine ihm nach § 13 [X.] erteilte [X.] beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - [X.] des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen. Es obliegt sodann im [X.]ahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der [X.] in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen [X.] als zugestanden ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 22).

b) Die [X.] der [X.] vom 6. Juni 2011 ist ordnungsgemäß. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der [X.] zur Arbeitsleistung überlassen war, die Auskünfte von der [X.] erteilt wurden.

aa) Die [X.] nach § 13 [X.] ist eine Wissenserklärung. Die [X.]spflicht trifft zunächst den Entleiher selbst, also diejenige natürliche oder juristische Person, in deren Betrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Gesetz hindert den Entleiher aber nicht, zur Erstellung und Bekanntgabe der [X.] Hilfspersonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsgemäße [X.] erforderliche Wissen verfügen (vgl. allgemein [X.] 28. November 2007 - XII ZB 225/05 - [X.]n. 15). Insbesondere können - wie im Streitfall - konzernverbundene Unternehmen, die die Personalverwaltung für die Entleiherin wahrnehmen, mit der [X.]serteilung betraut oder ein Arbeitgeberverband eingeschaltet werden (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - [X.]n. 36, [X.]E 137, 249).

bb) Die [X.]echtswirkungen einer [X.] nach § 13 [X.] hängen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ab, ob der Entleiher vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Gibt es beim Entleiher keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer, muss er dem Leiharbeitnehmer auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung [X.] darüber erteilen, welche Arbeitsbedingungen für ihn gölten, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre ([X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 13 [X.]n. 11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Arbeitsrecht 3. Aufl. § 13 [X.] [X.]n. 4; wohl auch [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 13 [X.]n. 2 [Anwendung in allen Fällen, in denen ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 [X.] besteht]; einschränkend [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 13 [X.]n. 7 [lediglich Verpflichtung zum Zugänglichmachen des einschlägigen Tarifvertrags]; aA [X.] in [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 13 [X.]n. 5). Dies gebietet die unionsrechtskonforme Auslegung des § 13 [X.] im Lichte des Art. 5 Abs. 1 [X.]. Wenn ein Anspruch gemäß § 10 Abs. 4 [X.] unabhängig davon besteht, ob der Entleiher vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 24), muss dem Leiharbeitnehmer auch bei Fehlen vergleichbarer Stammarbeitnehmer [X.] über ein vom Entleiher angewandtes allgemeines [X.] erteilt werden. Das erfordert der Zweck des § 13 [X.], es dem Leiharbeitnehmer zu ermöglichen, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - [X.]n. 22).

c) Die Beklagte hat die vom Kläger in den Prozess eingeführte [X.] nach § 13 [X.] nicht erschüttert. Sie hat lediglich pauschal behauptet, die Voraussetzungen für eine Eingruppierung des [X.] in die Vergütungsgruppe A 4 lägen nicht vor, ohne sich substantiiert mit der Tätigkeit des [X.] auseinanderzusetzen.

d) Ob die - bestrittene - Behauptung des [X.] zutreffend ist, Mitarbeiter von [X.] erhielten entgegen den [X.]egelungen des [X.] [X.] schon nach zwölf Monaten (und nicht erst nach vollen 24 Monaten) die [X.] der jeweiligen Vergütungsgruppe, ist nicht entscheidungserheblich. Die in der [X.]evision noch streitige Differenzvergütung steht dem Kläger auch dann zu, wenn die [X.] erst nach 24 vollen Monaten zu leisten wäre.

e) Der Einwand der Beklagten, der Kläger könne eine höhere Vergütung allenfalls auf der Grundlage der arbeitsvertraglich vereinbarten 35-Stunden-Woche verlangen, greift nicht durch. Gemäß Nr. 5 Abs. 3 Arbeitsvertrag richtet sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit während der Überlassung nach den im Entleiherbetrieb geltenden [X.]egelungen. Gemäß § 4 Nr. 1.1 [X.] [X.] beträgt die wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt 38 Stunden.

f) Der Kläger ist bei seinen Berechnungen zutreffend von einer den vergleichbaren Arbeitnehmern zu zahlenden Monatsvergütung ausgegangen.

g) Dem Kläger steht auch für Urlaubstage, Krankheitstage und Feiertage ein Anspruch auf Fortzahlung der Grundvergütung zu. Dies folgt für Urlaubstage aus § 13 Nr. III.1.1 [X.] [X.], für Krankheitstage aus § 15 Nr. II.2 [X.] [X.] und für Feiertage - mangels einer tariflichen [X.]egelung - aus § 2 Abs. 1 EFZG.

h) Für die [X.] und 2010 kann der Kläger jeweils eine Weihnachtszuwendung iHv. 100 % der Monatsvergütung verlangen.

i) Sonderzuwendungen stehen dem Kläger gemäß § 11 [X.] [X.] für die [X.] bis 2011 zu.

j) Die Vergleichsberechnung ergibt einen Differenzbetrag, der die noch rechtshängige Forderung iHv. 24.819,32 Euro brutto übersteigt.

IV. Die geforderten [X.] stehen dem Kläger nicht bereits ab dem 29., sondern erst ab dem 30. Juli 2011 zu. Die Klage ist der Beklagten am 29. Juli 2011 zugestellt worden. Die Pflicht zur Verzinsung beginnt bei [X.] nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der [X.]echtshängigkeit ([X.] 17. April 2012 - 3 AZ[X.] 280/10 - [X.]n. 27 mwN).

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.