Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2014, Az. 5 AZR 680/12

Die Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des „equal pay“.

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 15. November 2004 bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und seither einem Unternehmen des [X.] als Stromableser überlassen. Der Kläger erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 10,51 Euro, der sich über 10,63 Euro, 10,83 Euro und 11,05 Euro auf 11,43 Euro steigerte, um ab Mai 2011 auf 10,41 Euro zu sinken.

Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 18. Februar 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Am 26. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar 2010 eine von der [X.] vorformulierte „Zusatzvereinbarung“, die lautet:

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger mit der am 25. August 2011 eingereichten Klage für den Zeitraum Januar 2008 bis Juli 2011 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] die Differenz zwischen der von der [X.] erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin vergleichbaren [X.]n gewährt haben soll, verlangt. Mit [X.] vom 17. November 2011 fordert er [X.] für Überstunden. Zur Höhe des Anspruchs hat er sich unter Vorlage einer von der [X.] erteilten [X.] nach § 13 [X.] darauf berufen, im Entleiherunternehmen gölten Mantel- und Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe [X.]. Seine Tätigkeit bei der Entleiherin unterfalle entsprechend der [X.] der Vergütungsgruppe B 2 [X.] [X.]. Vergleichbare [X.] erhielten zudem eine jährliche Sonderzuwendung und ein Weihnachtsgeld, nicht durch Freizeit ausgeglichene Überstunden würden vergütet.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sei nicht entstanden, zumindest verfallen. Zudem habe der Kläger die Höhe des Anspruchs nicht ausreichend dargelegt. Auf die von der [X.] erteilte [X.] könne er sich nicht stützen, weil diese nicht Entleiherin sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des [X.] ist begründet. Die [X.]eklagte ist nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des [X.] das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren [X.]n gewährte ([X.]). Der Kläger musste keine Ausschlussfristen einhalten (I[X.]). In welcher Höhe dem Kläger [X.] zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (II[X.]).

[X.] Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des [X.] Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.]. Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der [X.] unwirksame Tarifverträge. Die in sich widersprüchliche und damit unverständliche Zusatzvereinbarung vom 26. April 2010, die eine „Ersetzung“ der [X.] durch einen „Tarifpartner [X.]“, der als solcher nicht Tarifvertragspartei ist, suggeriert, ist mit dem von der [X.]eklagten gewollten Inhalt der [X.]ezugnahmeklausel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.] unwirksam (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 11 ff., 18; 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 26 ff.).

I[X.] Der Anspruch des [X.] auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der [X.] oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen Tarifverträgen zwischen dem [X.] ([X.]) und Einzelgewerkschaften des [X.] vom 15. März 2010 (fortan: [X.]-TV 2010) einzuhalten. Derartige „tarifliche“ Ausschlussfristenregelungen sind auch nicht kraft [X.]ezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung [X.]estandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 21 f.). Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 Arbeitsvertrag. Diese Klausel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschlussfrist (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 40; 25. September 2013 - 5 [X.] - Rn. 14 ff.; 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 14).

2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in [X.]ezug genommenen „Tarifverträge“ oder bei einer unwirksamen [X.]ezugnahme auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer [X.] nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] (vgl. [X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] - [X.]E 115,19; 28. September 2005 - 5 [X.] - [X.]E 116, 66).

II[X.] In welcher Höhe dem Kläger [X.] zusteht, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das führt zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Im erneuten [X.]erufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

1. Entgegen der Auffassung der [X.]eklagten ist es unerheblich, ob die Entleiherin tatsächlich vergleichbare [X.] beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem [X.]etrieb ein allgemeines [X.] an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses [X.] abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 [X.] im Lichte des Art. 5 Abs. 1 [X.] 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: [X.]). Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih-, aber keine [X.] mehr beschäftigt ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 24 mwN).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass - entsprechend der von der [X.] erteilten [X.] - im R-Konzern ein allgemeines [X.], nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe [X.], Anwendung findet. Maßgeblich ist damit das Entgelt, dass der Kläger erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei der Entleiherin angestellt worden wäre.

2. Der Kläger kann sich für die Darlegung des Entgelts vergleichbarer [X.] auf die [X.] der [X.] vom 25. Juli 2011 stützen, die diese - auch wenn nicht sie, sondern die [X.] gewesen sein sollte - „zuständigkeitshalber“ erteilt hat.

Die [X.] nach § 13 [X.] ist eine Wissenserklärung. Die [X.]spflicht trifft zunächst die Entleiherin selbst, also diejenige natürliche oder juristische Person, in deren [X.]etrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Gesetz hindert den Entleiher aber nicht, zur Erstellung und [X.]ekanntgabe der [X.] Hilfspersonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsgemäße [X.] erforderliche Wissen verfügen (vgl. allgemein [X.] 28. November 2007 - XII Z[X.] 225/05 - Rn. 15). Insbesondere können - wie im Streitfall - konzernverbundene Unternehmen, die die Personalverwaltung für die Entleiherin wahrnehmen, mit der [X.]serteilung betraut oder ein Arbeitgeberverband eingeschaltet werden (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 36, [X.]E 137, 249).

Deshalb ist es im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast Sache der [X.]eklagten, die [X.] zu erschüttern (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 22). Dazu hat sie - bislang - keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, die Tätigkeit des [X.] im Streitzeitraum habe nicht seiner der [X.] zugrunde gelegten „aktuellen“ Tätigkeit entsprochen. Nachgehen müssen wird das [X.] aber - sofern es sich dabei nicht um eine [X.]ehauptung ins [X.]laue hinein handelt - dem unter [X.]eweis gestellten Vortrag der [X.]eklagten, „eine Vergütung nach [X.] 2 nehme R nicht vor, soweit Mitarbeiter nicht über eine Inkassovollmacht verfügen“. Sollte die [X.]eklagte die [X.] insoweit erschüttern, wird der die [X.] ergänzende Sachvortrag des [X.] zu den Eingruppierungsvoraussetzungen der Vergütungsgruppe [X.] 2 [X.] [X.] und deren tatsächlicher Handhabung bei der Entleiherin zu werten sein.

3. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 [X.] ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen.

a) Dabei hat der Kläger zu Recht Leistungen wie eine Weihnachtszuwendung (§ 10 [X.] [X.]) und eine Sonderzuwendung (§ 11 [X.] [X.]) sowie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (§ 15 Nr. I[X.] 1.1 [X.] [X.]) und an Feiertagen (§ 2 Abs. 1 EFZG) in den Gesamtvergleich einbezogen. Denn der [X.]egriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 [X.] ist, wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung ([X.]T-Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 27 mwN).

Auch Urlaubsentgelt ist zu berücksichtigen. Denn Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. f, i [X.] genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 [X.]. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden [X.]estimmungen ([X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 34). Im Streitfall sind dies die Regelungen zur Urlaubsvergütung in § 13 Nr. II[X.] [X.] [X.].

b) Zutreffend hat der Kläger als Ausgangspunkt für die [X.]erechnung der [X.] zuletzt ein Monatsgehalt angesetzt. [X.] erhalten auf der Grundlage ihrer Eingruppierung nach § 16 [X.] [X.] in Verbindung mit dem [X.] ein Monatsgehalt. Deshalb richtet sich der Anspruch des [X.] aus § 10 Abs. 4 [X.] auf ein Monatsgehalt und verbietet sich das „Herunterrechnen“ auf einen - fiktiven - Stundenlohn ([X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] - Rn. 32). Dem steht § 22 Nr. 12 [X.] [X.] nicht entgegen. Die dortige [X.] bezieht sich nur auf Fälle, in denen die geschuldete Monatsvergütung in eine Stundenvergütung umzurechnen bzw. eine Stundenvergütung geschuldet oder [X.]ezugsgröße ist, wie etwa bei der Vergütung von [X.] (§ 5 Nr. 5 [X.]) oder der [X.]erechnung von Zeitzuschlägen (§ 6 Nr. 1 [X.] [X.]). Sie wird aber nicht eingesetzt, um die tarifliche Monatsvergütung in einen Stundenlohn umzuwandeln. Ein solches Vorgehen widerspräche dem tariflichen Ziel einer gleichbleibenden monatlichen Vergütung, weil Arbeitnehmer dann abhängig von der Anzahl der Arbeitstage im jeweiligen Monat unterschiedlich vergütet würden.

Es wird deshalb im erneuten [X.]erufungsverfahren nach Feststellung der tariflichen Vergütungsgruppe, nach der der Kläger von der Entleiherin bei unmittelbarer Tätigkeit für diese vergütetet worden wäre, weiter - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zu ermitteln sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort geschuldete regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 [X.] [X.]) erbracht bzw. durch gesetzliche Entgeltfortzahlungstatbestände „abgedeckt“ hat. Das Vorbringen des [X.], mindestens 38 Wochenstunden in diesem Sinne geleistet zu haben, könnte seine [X.]estätigung darin finden, dass sich trotz einer vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden die Dauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit nach den im Kundenbetrieb geltenden [X.]estimmungen richtet, Nr. 5 Abs. 3 Arbeitsvertrag.

c) Hat der Kläger nach den von der [X.]eklagten abgerechneten und damit [X.] gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 [X.] [X.] geleistet - was bislang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist -, kann er dafür [X.] nach den tariflich vorgesehenen Regeln beanspruchen. Der Abgeltung von Mehrarbeit kann die [X.]eklagte nicht den Vorrang von Freizeitausgleich (§ 5 Nr. 4 [X.] [X.]) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitausgleich gewährt, sondern die [X.] - wenn auch zu niedrig - vergütet hat.