Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.10.2020, Az. 35 W (pat) 434/18

Die Beteiligten streiten über den Bestand mehrerer [X.] des am 1. April 2015 beantragten Gebrauchsmusters 20 2014 010 338.0 (i.F.: [X.]).

Das [X.] ist aus der Patentanmeldung 10 2014 213 770.5 mit Anmeldetag 15. Juli 2014 abgezweigt worden. Es ist am 17. Juni 2015 mit der Bezeichnung "Grill und [X.]" und den [X.]n 1 – 15 eingetragen worden. Es ist in Kraft.

Die dem [X.] zugrundeliegende Erfindung betrifft einen Grill mit einem Gehäuse, einer innerhalb des Gehäuses allseitig mit Abstand zum Gehäuse angeordneten [X.], einer in der [X.] stehenden, im wesentlichen zylindrischen [X.] mit [X.], einem oberhalb der [X.] angeordneten Grillrost und einer Luftversorgungseinrichtung, die von unterhalb der [X.] einen in die [X.] gerichteten Luftstrom erzeugt (vgl. Abs. [0001] der Gebrauchsmusterschrift (i.F.: [X.])).

Gemäß Abs. [0002] [X.] handle es sich entsprechend den gattungsbildenden Merkmalen um einen Holzkohlegrill, der sich aufgrund seiner besonderen Konstruktion und Ausstattung ganz besonders als Tischgrill eigne. Beispielhaft verweist das [X.] auf die Druckschrift [X.], die als Entgegenhaltung [X.] in das Verfahren eingeführt wurde. Für den bekannten Holzkohlegrill sei wesentlich, dass er innerhalb eines Gehäuses eine [X.] für glühende Holzkohle aufweise, wobei die [X.] mit einer siebartigen Abdeckung versehen sei. Die Holzkohleschale sei mit einer geschlossenen Wandung ausgestattet und werde über eine zentrische, kegelförmige Aufwölbung und eine darin angeordnete Lochung von unten her mit Verbrennungsluft versorgt (vgl. Abs. [0003] [X.]). In der Beschreibung der [X.]schrift ist weiter ausgeführt, dass die aus dem Stand der Technik bekannte [X.] in mehrerlei Hinsicht problematisch sei. Sie sei im Wesentlichen geeignet zur Wärmeabstrahlung nach oben, nämlich durch ein abdeckendes Flammsieb hindurch. Aufgrund der schalenförmigen Ausbildung der [X.] reflektiere sie im Wesentlichen die Wärmestrahlung nach oben, wodurch die wirksame Fläche ganz erheblich reduziert sei. Außerdem drohe das Flammsieb aufgrund der filigranen Ausgestaltung, insbesondere nach mehreren Heizzyklen, zu brechen bzw. spröde zu werden (vgl. Abs. [0004] [X.]).

Hiervon ausgehend bestehe die Aufgabe der vorliegenden Erfindung darin, den gattungsbildenden Grill derart auszugestalten und weiterzubilden, dass er sich bei einfachster Konstruktion zur gefahrlosen Handhabung eignet. Die [X.] soll stabil ausgeführt sein, so dass sie einem ständigen Gebrauch auch bei hohen Temperaturen innerhalb der Kammer Stand hält. Gleichzeitig soll die Kammer nahezu ungehindert hinreichend Wärme abstrahlen (vgl. Abs. [0005] [X.]).

Die eingetragenen [X.] 1 – 15 haben folgenden Wortlaut:

1. Grill mit einem Gehäuse (1), einer innerhalb des Gehäuses (1) allseitig mit Abstand zum Gehäuse (1) angeordneten [X.] (3), einer in der [X.] (3) stehenden, im wesentlichen zylindrischen [X.] (20) mit [X.] (24), einem oberhalb der [X.] (20) angeordneten Grillrost und einer Luftversorgungseinrichtung, die von unterhalb der [X.] (3) einen in die [X.] (20) gerichteten Luftstrom erzeugt,

dadurch gekennzeichnet, dass

die zylindrische Wand (23) der [X.] (20) aus einem Edelstahlblech gefertigt ist und dass das Edelstahlblech geschlitzt, gelocht oder gestreckt ist.

2. Grill nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Wand (23) axial verlaufende, parallel zueinander ausgebildete Schlitze aufweist, die sich zwischen einem durchgehenden bodenseitigen Rand und einem durchgehenden deckelseitigen Rand erstrecken.

3. Grill nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Wand aus radial zueinander versetzten Wandelementen (37) besteht, die einander zumindest geringfügig überlappen und jeweils zwischen sich einen axial verlaufenden Schlitz bilden.

4. Grill nach Anspruch 2 oder 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Schlitze eine Breite im Bereich von 1 bis 3 mm haben.

5. Grill nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Wand (23) als Streckgitter ausgeführt ist.

6. Grill nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Wand (23) als Lochblech ausgeführt ist.

7. Grill nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass das Lochblech eine runde Lochung (36) hat.

8. Grill nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass das Lochblech eine ovale bzw. elliptische oder längliche Lochung (36) hat.

9. Grill nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass das Lochblech eine rechteckige, vorzugsweise eine quadratische Lochung (36) hat.

10. Grill nach einem der Ansprüche 6 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass die Lochungen (36) benachbarter Lochreihen auf einer horizontalen Linie liegen oder versetzt zueinander angeordnet sind.

11. Grill nach einem der Ansprüche 6 bis 10, dadurch gekennzeichnet, dass die Löcher einen Durchmesser im Bereich von 1 bis 3 mm, vorzugsweise im Bereich von 2 mm, haben.

12. Grill nach einem der Ansprüche 1 bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass die Schlitze oder Lochungen (36) vorzugsweise stanztechnisch hergestellt sind und dass nach innen gerichtete Stülpungen der Ränder ausgebildet sind.

13. Grill nach einem der Ansprüche 1 bis 12, dadurch gekennzeichnet, dass der [X.] (24) in seiner Fläche gelocht ist.

14. Grill nach einem der Ansprüche 1 bis 13, dadurch gekennzeichnet, dass innerhalb der [X.] (20) ein siebartiges Inlet aus feinmaschigem Edelstahl angeordnet ist, welches mit zumindest geringem Spiel zu der Innenwandung der [X.] (20) innerhalb dieser in der [X.] (2) steht und/oder mit der [X.] (20) verbunden ist.

15. [X.] (20) mit Merkmalen nach einem der Ansprüche 1 bis 14, soweit sie die [X.] (20) für sich gesehen betreffen.

Die Antragsgegnerin hat eine Kundin der Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Juli 2015 mit Fristsetzung bis 22. Juli 2015 aus dem [X.] abgemahnt. Die Antragstellerin hat in Beantwortung dieses Schreibens ihrerseits die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. Juli 2015 unter Fristsetzung bis 29. Juli 2015 aufgefordert, auf die Durchsetzung von Rechten aus dem [X.] zu verzichten, und einen [X.] angekündigt.

Die Antragsgegnerin hat daraufhin mit [X.] vom 27. Juli 2015 geänderte [X.] 1 – 8 beim [X.] nachgereicht, verbunden mit der Erklärung, sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft aus dem [X.] nur noch Rechte im Umfang der neu gefassten [X.] geltend zu machen. Diese nachgereichten [X.] 1 – 8 haben folgenden Wortlaut:

1. Tischgrill mit einem Gehäuse (1), einer innerhalb des Gehäuses (1) allseitig mit Abstand zum Gehäuse (1) angeordneten [X.] (2), einer in der [X.] (2) stehenden, im wesentlichen zylindrischen [X.] (20) mit [X.] (24), einem oberhalb der [X.] (20) angeordneten Grillrost und einer Luftversorgungseinrichtung, die von unterhalb der [X.] (2) einen in die [X.] (20) gerichteten Luftstrom erzeugt, wobei die Wand (23) der [X.] (20) aus einem geschlitzten Edelstahlblech gefertigt ist und wobei die Schlitze von einer axialen Ausrichtung abweichen.

2. Tischgrill nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Wand (23) parallel zueinander ausgebildete Schlitze aufweist, die sich zwischen einem durchgehenden bodenseitigen Rand und einem durchgehenden deckelseitigen Rand erstrecken.

3. Tischgrill nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Schlitze unter einem Winkel schräg zur Achse verlaufen.

4. Tischgrill nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Schlitze eine Breite im Bereich von 1 bis 3 mm haben.

5. Tischgrill nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass der [X.] (24) in seiner Fläche gelocht ist.

6. Tischgrill nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass innerhalb der [X.] (20) ein siebartiges Inlet aus feinmaschigem Edelstahl angeordnet ist, welches mit zumindest geringem Spiel zu der Innenwandung der [X.] (20) innerhalb dieser in der [X.] (2) steht und/oder mit der [X.] (20) verbunden ist.

7. Tischgrill mit einem Gehäuse (1), einer innerhalb des Gehäuses (1) allseitig mit Abstand zum Gehäuse (1) angeordneten [X.] (2), einer in der [X.] (2) stehenden, im wesentlichen zylindrischen [X.] (20) mit [X.] (24), einem oberhalb der [X.] (20) angeordneten Grillrost und einer Luftversorgungseinrichtung, die von unterhalb der [X.] (2) einen in die [X.] (20) gerichteten Luftstrom erzeugt, wobei die Wand (23) der [X.] (20) aus einem Edelstahlblech gefertigt ist, wobei das Edelstahlblech geschlitzt, gelocht, oder gestreckt ist und wobei die Wand (23) aus radial zueinander versetzten Wandelementen (37) besteht, die einander zumindest geringfügig überlappen und jeweils zwischen sich einen axial verlaufenden Schlitz bilden.

8. [X.] (20) mit Merkmalen nach einem der Ansprüche 1 bis 7.

Über die Nachreichung dieser geänderten [X.] hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht informiert.

Mit [X.] vom 2. September 2015 hat die Antragstellerin gegen das [X.] Teillöschungsantrag im Umfang der eingetragenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 gestellt. Sie macht als Löschungsgrund – sowohl wegen fehlender Neuheit als auch wegen Fehlen eines erfinderischen Schritts – fehlende Schutzfähigkeit geltend und hat zu dem aus ihrer Sicht maßgeblichen Stand der Technik mit dem Löschungsantrag und im weiteren Verfahren eine Vielzahl von [X.] und Unterlagen in das Verfahren eingeführt.

Der Teillöschungsantrag ist der Antragsgegnerin am 28. September 2015 zugestellt worden. Sie hat dem Teillöschungsantrag mit [X.] vom 2. Oktober 2015, eingereicht per Fax am selben Tag, im Umfang der [X.] 1 – 8 vom 27. Juli 2015 widersprochen.

Mit [X.] vom 14. Dezember 2015 hat die Antragstellerin ihren Teillöschungsantrag gegen die eingetragenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 wiederholt und außerdem eine an die nachgereichten [X.] angepasste Antragsfassung eingereicht, die sich gegen die geänderten [X.] 1 – 4 und 8 richtet. Bezüglich der geänderten [X.] hat sie neben fehlender Schutzfähigkeit auch unzulässige Erweiterung beanstandet.

Die Beteiligten haben sodann weitere Schriftsätze gewechselt, in denen sie u.a. ihren Sachvortrag in einem parallelen, das [X.], aus dem das [X.] abgezweigt wurde, betreffenden Einspruchsverfahren in das Löschungsverfahren einschließlich weiterer [X.] und Unterlagen eingeführt haben. Die Antragsgegnerin hat zudem mit [X.] vom 1. Februar 2017 fünf [X.] mit geänderten Anspruchsfassungen eingereicht.

Die [X.] hat mit [X.] vom 29. März 2018 den Beteiligten als vorläufige Auffassung mitgeteilt, dass mit einer Teillöschung des [X.]s zu rechnen sei, und zwar in dem Umfang, in dem die eingetragene Fassung des [X.]s über den Umfang der nachgereichten Fassung vom 27. Juli 2015 hinausgehe.

In der mündlichen Verhandlung vor der [X.] am 13. September 2018 hat die Antragstellerin entsprechend ihrem schriftsätzlichen Vorbringen beantragt, das [X.] im Umfang der eingetragenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 bzw. – bezogen auf die nachgereichte Fassung vom 27. Juli 2015 – im Umfang der geänderten [X.] mit Ausnahme der geänderten [X.] 4 – 7 zu löschen. Die Antragsgegnerin hat ihrerseits eine nochmals in einem Punkt geänderte Fassung der nachgereichten [X.] 1 – 8 eingereicht, und zwar hat Schutzanspruch 8 folgenden Wortlaut erhalten:

8. [X.] (20) mit den Merkmalen nach einem der Ansprüche 1 bis 7.

Die [X.] 1 – 7 i.d.F. vom 27. Juli 2015 sind ansonsten unverändert in die Fassung vom 13. September 2018 übernommen worden. Die Antragsgegnerin hat das [X.] im Umfang der [X.] 1 – 8 i.d.F. vom 13. September 2018 verteidigt. Dass die Antragsgegnerin auch die von ihr eingereichten [X.] zum Gegenstand ihrer Sachantragstellung in der mündlichen Verhandlung gemacht hat, ist aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2018 nicht ersichtlich.

Mit in der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2018 verkündetem Beschluss hat die [X.] das [X.] teilgelöscht, soweit es über den Gegenstand der als Hauptantrag am 13. September 2018 eingereichten Anspruchsfassung hinausgeht, den Löschungsantrag im Übrigen zurückgewiesen und von den Kosten der Antragstellerin 20% und der Antragsgegnerin 80% auferlegt.

Zur Begründung hat die [X.] im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der ursprünglich eingereichte Teillöschungsantrag sei zulässig, da er auch bei nachgereichten [X.]n gegen die eingetragene Fassung zu richten sei. Da die Antragsgegnerin die eingetragenen und angegriffenen [X.] 1, 6 – 10 und 15 nicht mehr verteidigt habe, seien diese ohne weitere Sachprüfung zu löschen. Die anstelle der angegriffenen [X.] nachgereichten [X.] 1 – 8 seien zulässig, insbesondere liege eine unzulässige Erweiterung nicht vor. Die Verteidigung des [X.]s mit den nachgereichten [X.]n 1 – 8 sei auch nicht durch die [X.]-Rechtsprechung "Ankopplungssystem" ausgeschlossen. Da die nachgereichten [X.] 4 – 7 von der Antragstellerin nicht angegriffen worden seien, seien sie auf ihre Schutzfähigkeit hin nicht zu überprüfen. Der Gegenstand des nachgereichten [X.] 1 sei nach einer vom Fachmann vorgenommenen Auslegung seiner Merkmale schutzfähig; insbesondere sei dieser Gegenstand ausführbar offenbart, gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu und durch diesen Stand der Technik auch nicht nahegelegt. Gleiches gelte in Bezug auf die nachgereichten und ebenfalls angegriffenen [X.] 2, 3 und 8.

Der Beschluss ist den Beteiligten am 1. Oktober 2018 zugestellt worden.

Gegen diesen Beschluss haben beide Beteiligte selbständig Beschwerde eingelegt, nämlich die Antragstellerin mit [X.] vom 26. Oktober 2018, eingereicht per Fax am selben Tag und – wie in der ersten Instanz beantragt – gerichtet auf die weitergehende Teillöschung des [X.]s, sowie die Antragsgegnerin mit [X.] v. 30. Oktober 2018, eingereicht per Fax wiederum am selben Tag und nur ("isoliert") gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Beschlusses gerichtet.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der angefochtene Beschluss eine Reihe von [X.] aufweise. Insbesondere habe die [X.] verkannt, dass die Anspruchsfassung vom 13. September 2018 durch den Wegfall des Teilmerkmals "zylindrisch" in Zusammenhang mit der im kennzeichnenden Teil des [X.] 1 genannten Wand unzulässig erweitert sei. Sie beanstandet ferner, dass Schutzanspruch 8 der eigentliche Hauptanspruch und die Anspruchsfassung nach Hauptantrag uneinheitlich seien. Ferner führt sie weitere [X.] und Unterlagen zum Stand der Technik ein, darunter auch weitere, als [X.] – [X.] bezeichnete Druckschriften. Sie vertritt die Auffassung, dass der Gegenstand des [X.]s insbesondere ggü. dem in das erstinstanzliche Verfahren eingeführte Produkt "[X.]" ([X.] [X.] – [X.]h) nicht neu sei, jedenfalls keinen erfinderischen Schritt auch mit Blick auf die vorgenannten, in das Beschwerdeverfahren eingeführten Druckschriften aufweise.

Die Antragsgegnerin erwidert hierauf, dass eine unzulässige Erweiterung in Bezug auf den Schutzanspruch 1 vom 13. September 2018 nicht gegeben sei. Die Beanstandung der fehlenden Einheitlichkeit sei nicht nachvollziehbar. Neuheit sei gegeben, auch ein erfinderischer Schritt. Die neuen [X.] änderten hieran nichts, zumal es sich um gattungsfremden Stand der Technik handele.

Mit ihrer Kostenbeschwerde beanstandet die Antragsgegnerin, dass die Kostenquotelung im angefochtenen Beschluss nicht angemessen sei. Sie habe den Widerspruch gegen den Löschungsantrag von Anfang an auf ihre nachgereichten Ansprüche vom 27. Juli 2015 beschränkt, zu denen sie erklärt habe, dass sie für Vergangenheit und Zukunft Rechte nur im Umfang dieser nachgereichten Ansprüche geltend machen werde. Dies stelle ein sofortiges Anerkenntnis dar. Sie habe der Antragstellerin auch keinen Anlass zur Stellung des Löschungsantrags gegeben. Es sei daher nicht von einem Teil-Unterliegen der Antragsgegnerin auszugehen, so dass die Antragstellerin die Kosten des Löschungsverfahrens zu tragen habe.

Die Antragstellerin ist demgegenüber der Auffassung, dass die Antragsgegnerin die Kosten in vollem Umfang zu tragen habe. Nachdem die Antragsgegnerin eine Kundin der Antragstellerin abgemahnt und auf die Verzichtsaufforderung der Antragsgegnerin nicht reagiert habe, sondern beim [X.] die geänderten [X.] eingereicht habe, ohne die Antragstellerin hiervon in Kenntnis zu setzen, entspreche es der Billigkeit, wenn die Antragsgegnerin die Kosten zu tragen habe.

Der Senat hat mit Hinweis vom 11. Mai 2020 unter Übersendung einer Merkmalsgliederung den Beteiligten seine vorläufige Auffassung zur Sach- und Rechtslage mitgeteilt. Insbesondere hätten die nachgereichten [X.] keine unmittelbare Änderung des [X.]s bewirkt, so dass der beschwerdegegenständliche Löschungsantrag gegen die eingetragenen Ansprüche gerichtet sei. Eine unzulässige Erweiterung sei nach vorläufiger Auffassung hinsichtlich der nachgereichten Fassung nicht zu bejahen, wobei davon auszugehen sei, dass die Antragsgegnerin das [X.] nur noch im Umfang der eingetragenen [X.] 1 und 15 verteidigen wolle. Bedenken bestünden bezüglich der Tenorierung des angefochtenen Beschlusses. Hinsichtlich der Schutzfähigkeit bzw. der Zulässigkeit der in das Verfahren eingeführten Anspruchsfassungen hat der Senat ebenfalls Bedenken geäußert, ebenso bezüglich einer Kostenauferlegung nach § 93 ZPO.

Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, dass der Gegenstand des nachgereichten [X.] 1 unzulässig erweitert sei.

Die Antragsgegnerin hat auf den [X.] mit [X.] vom 8. Juni 2020 eine an die mit dem o.g. [X.] übersendete Merkmalsgliederung angepasste Antragsformulierung eingereicht und ist weiter der Auffassung, dass der Gegenstand des [X.]s nach Hauptantrag und [X.] 1 – 3 schutzfähig sei. Die Anspruchsfassungen nach den [X.] 4 und 5 seien zulässig, da das betr. Merkmal aus dem Schutzanspruch 4 in der ursprünglichen Beschreibung offenbart sei und es der Antragsgegnerin möglich sein müsse, die Ursprungsoffenbarung zur Verteidigung ihres Gebrauchsmusters auszuschöpfen. Des Weiteren hat die Antragsgegnerin auch klargestellt, dass sie die eingetragenen und angegriffenen [X.] 6 – 10 und 12 nicht verteidige. Im Umfang der nachgereichten [X.] liege auch ein sofortiges Anerkenntnis der Antragsgegnerin vor, weswegen auch insoweit die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen seien.

In der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2020 sind die Beteiligten ergänzend darauf hingewiesen worden, dass der Senat bei der Auslegung des [X.] 8 dazu tendiere, dass die Antragsgegnerin die Möglichkeiten der nachgereichten [X.] in Zusammenhang mit Schutzanspruch 8 einzeln oder ggf. in Kombination ausschöpfen möchte, der Senat aber hinsichtlich des [X.] 15 i.d.F. des nachgereichten [X.] 8 vom 13. September 2018 davon ausgehe, dass es sich um einen einheitlichen Anspruchssatz handele, der mit dem Bestand des geänderten [X.] 1 stehe und falle. Ferner sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass eine Teillöschung nicht angegriffener [X.] im angefochtenen Beschluss von der Beschwerde der Antragsgegnerin, die bislang nur auf den Kostenpunkt gerichtet sei, nicht umfasst sein dürften und weitere Rechtsbehelfe von ihr insoweit nicht eingelegt worden seien, es aber nicht ausgeschlossen werden könne, dass solche bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden könnten.

Die Antragstellerin hat dazu erklärt, dass der nachgereichte Schutzanspruch 8 auf den nachgereichten Schutzanspruch 3 rückbezogen sei; dieser sei aber in den ursprünglichen [X.]n gar nicht enthalten gewesen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt Bedenken gegen die Zulässigkeit der nachgereichten Anspruchsfassung bestünden.

Die Antragsgegnerin erachtet die nachgereichten Ansprüche weiter als zulässig. Es müsse der Antragsgegnerin möglich sein, sich gegenüber dem Stand der Technik auch durch neu gefasste [X.] abzugrenzen und dazu die gesamte ursprüngliche Offenbarung auszuschöpfen.

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020 ferner weitere geänderte Anspruchsfassungen als [X.], 7 und 8 eingereicht, die sie ebenfalls für zulässig und schutzfähig erachtet. Sie bestreitet die öffentliche Zugänglichkeit der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung übergebenen [X.] [X.] und [X.]4.

Die Antragstellerin, die weitere Unterlagen in der mündlichen Verhandlung übergeben hat, hält die Anspruchsfassungen nach den neuen [X.] 6 – 8 ebenfalls für nicht zulässig bzw. ihre Gegenstände für nicht schutzfähig.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der [X.] des [X.] vom 13. September 2018 abzuändern und das [X.] im Umfang der angegriffenen und eingetragenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 zu löschen,

die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen und

der Antragsgegnerin die Kosten des Löschungs- und des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der [X.] des [X.] vom 13. September 2018 abzuändern,

den gegen die eingetragenen [X.] 1 und 15 gerichteten [X.] im Umfang der [X.] 1 und 15 in der Fassung dieser [X.] gemäß dem in der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2018 gestellten Hauptantrag zurückzuweisen, wobei die nicht angegriffenen [X.] 2 – 5, 11, 13 und 14 unberührt bleiben,

hilfsweise, in der Reihenfolge der [X.] – 5 gemäß [X.] vom 8. Juni 2020, sowie 6 – 8, eingereicht in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020, den gegen die eingetragenen [X.] 1 und 15 gerichteten [X.] im Umfang der [X.] in der Fassung nach einem dieser [X.] zurückzuweisen,

der Antragstellerin die Kosten des Löschungs- und des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und

die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

In das erstinstanzliche Löschungsverfahren sind folgende [X.] und Unterlagen eingeführt worden:

[X.]1  Einzugsermächtigung der Antragstellerin

[X.] Prospekt "[X.]" …

[X.]a E-Mail vom 20. Juni 2014 …

[X.]b E-Mail vom 23. Juni 2014 …

[X.]c Eidesstattliche Versicherung …

[X.]d Screenshots aus einem [X.] "Homevideo [X.]", welches auf die Website "vimeo" hochgeladen und auf dieser veröffentlicht wurde und Screenshots bezüglich "Plays" des [X.]s im Zeitraum 9. Juli 2014 bis 16. Juli 2014

[X.]e Screenshot eines Suchergebnisses von [X.] zum [X.] vom 1. Juli 2014

[X.]f vergrößerte Sprengdarstellung des "[X.]" aus Anlage [X.]

[X.]g vergrößerte Luftstromdarstellung des "[X.]" aus Anlage [X.]

[X.] Screenshots aus einem [X.] " … Grill", welches am 4. November 2011 auf die Website "[X.]" hochgeladen und auf dieser veröffentlicht wurde

[X.]a  Sprengdarstellung des " … Grills" gemäß Anlage [X.]

[X.] Screenshots aus einem [X.] … , welches am 17. Februar 2012 auf die Website "[X.]" hochgeladen und auf dieser veröffentlicht wurde

[X.]a  Schnittdarstellung des " … Grills" gemäß Anlage [X.]

[X.]5  [X.] 2006/053693 [X.]

[X.]5a  [X.]. 2 von [X.] 2006/053693 [X.]

[X.]6  [X.] 20 2009 013 947 [X.]

[X.] Änderungsfassung zu den mit der Eingabe vom 1. Februar 2017 von der Antragsgegnerin als Hauptantrag eingereichten Ansprüchen 1 bis 8

[X.]  Dudendefinition für "Zylinder"

[X.]9a  Dudendefinition für "schlitzen"

[X.]9b  Dudendefinition für "Schlitz"

[X.]  Dudendefinition für "Kammer"

[X.] [X.] zum Einspruch der Antragstellerin gegen das zum [X.] korrespondierende [X.] Patent 10 2014 213 770

[X.] [X.] zum Einspruch der [X.] gegen das [X.] Patent 10 2014 213 770

[X.](1) [X.] zum Einspruch der [X.] gegen das [X.] Patent 10 2014 213 770

[X.](2) EP 2 138 081 [X.]

[X.]  [X.] 32 33 319 [X.]

[X.]15  [X.] 2 266 12 A

[X.]  [X.] 144 675 A

[X.]  [X.] 20 2006 015 638 [X.]

[X.]) Auszug aus einer Mitteilung vom 14.08.2017 des [X.] zu der [X.] Patentanmeldung 15 738 248.2 der Antragsgegnerin

[X.]18(2) [X.] 10 2011 114 563 [X.]

[X.]  [X.] 20 2008 014 940 [X.]

[X.]0  [X.] 91 12 110 [X.]

[X.]1  [X.] 2014 100 346 A4

[X.]2  [X.] B1

[X.]3 Aussetzungsbeschluss vom 10.02.2017 des [X.]in Sachen einer Patentverletzungsklage aus dem [X.]n Patent 10 2014 213 770

[X.]4  [X.] 20 2017 101 704 [X.]

[X.]5 Auszug aus einer Mitteilung vom 24.07.2018 des [X.] zu der [X.] Patentanmeldung 15 738 248.2 der Antragsgegnerin.

Über die Dokumente [X.] bis [X.] sind durch Verweis auf das parallele Einspruchsverfahren auch die nachfolgend genannten Dokumente eingeführt worden:

[X.]1a  [X.] 2014/094 745 [X.]

[X.]1b  [X.] 20 2014 001 383 [X.]

[X.]1c  [X.] 2 575 082 A

[X.]1d  GB 2 168 474 [X.]entspricht [X.]

D1  [X.] 20 2014 001 383 [X.]  entspricht [X.]1b

D2  GB 2 168 474 [X.]entspricht [X.]1d

D3  [X.] 2 575 082 A

[X.]  [X.]   aus dem [X.]

D5  [X.] 2014/094 745 [X.]  entspricht [X.]1a

E1  [X.] 20 2008 014 940 [X.]  entspricht [X.] 21

E2  [X.] 2013 101 148 B4

E3  EP 2 329 750 B1

E4  Katalog [X.], Auflage 8, 02/2012

E5 [X.] Eintrag Lochplatte, gemäß der Version vom 20. Dezember 2013

E6  CN 203138133 U

E7 Bilder des Produktes "[X.]" …, welches vor dem 14. Juli 2014 der Öffentlichkeit vorgestellt worden ist (vgl. [X.])

E8 Kopie der Akteneinsicht des Gebrauchsmusters [X.] 20 2014 010 338 [X.] (ohne Anlagen des Antrags vom 2.9.2015)

E9  [X.] 3,851,639 A

E10  [X.] 6,932,001 B2

[X.]  [X.] 91 12 110 [X.]    entspricht [X.]0

E12  [X.]entspricht [X.]7.

In der Beschwerdeinstanz sind als weitere [X.] und Unterlagen in das Verfahren eingeführt worden:

[X.]h Zweite eidesstattliche Versicherung … vom 04. Dezember 2018

[X.]i  Technische Zeichnung der [X.] vom 12. August 2014

[X.]j Übersicht über internationale Edelstahlbezeichnungen, von [X.]

heruntergeladen am 07.12.2018

[X.]  [X.] 10 2011 101 600 A

[X.]a [X.] Maschinenübersetzung der Druckschrift [X.]

[X.]7  [X.] 2001304553 A

[X.]7a [X.] Maschinenübersetzung der Druckschrift [X.]7

[X.]8  [X.] 101184999 B1

[X.]8a [X.] Maschinenübersetzung der Druckschrift [X.]8

[X.]  GB 2 168 474 A

[X.]0  Abmahnung der Gebrauchsmusterinhaberin vom 15.07.2015

[X.]0a Urkunde über Eintragung des [X.]s (Anlage UN5)

[X.]0b Bilder der [X.] des beanstandeten Tischgrills (Anlage UN6)

[X.]0c [X.] Patentanmeldung 10 2014 213 770.5 (Anlage UN7)

[X.]1  Erwiderung der Löschungsantragstellerin vom 22.07.2015

[X.] [X.] zum Produkt "LongLife-Modell 2015" …

[X.]4  Rezension zum … Edelstahl-Kohlebehälter

[X.]5 Hinweise der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zum Patentverfahren 10 2015 209 010.8

[X.]6 Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 22.07.2015

[X.]7 Konzept der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der [X.], die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg, als sie zur Teil-Löschung des [X.]s im beantragten Umfang, nämlich der mit dem Löschungsantrag angegriffenen, eingetragenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 führt. Auf die (auch) als Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin anzusehende Antragstellung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020 war auszusprechen, dass die nicht-angegriffenen [X.] 2 – 5, 11, 13 und 14 hiervon unberührt bleiben. Die ebenfalls zulässige Kostenbeschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg.

1. Gegenstand des Löschungsverfahrens sind ausschließlich die eingetragenen und mit [X.] angegriffenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 des [X.]s.

a) Die eingetragenen [X.] des [X.]s sind durch die von der Antragsgegnerin nachgereichten [X.] 1 – 8 vom 27. Juli 2015 inhaltlich nicht verändert worden.

Die Eintragung eines Gebrauchsmusters ist ein vom [X.], einer Behörde der öffentlichen Verwaltung bewirkter Hoheitsakt, die nur durch einen (gegenteiligen) Hoheitsakt substantiell verändert werden kann (vgl. [X.], [X.], 910 – Scherbeneis). Mithin ist Prüfungsgegenstand im Löschungsverfahren das Gebrauchsmuster in der eingetragenen Fassung auch dann, wenn der Gebrauchsmusterinhaber nachträglich neu formulierte [X.] mit der Erklärung zur Gebrauchsmusterakte eingereicht hat, er wolle für Vergangenheit und Zukunft keine über diese [X.] hinausgehenden Rechte aus dem Gebrauchsmuster geltend machen ([X.], a.a.O.).

Die Antragstellerin hat nach alledem ihren ursprünglichen [X.] zulässigerweise gegen die eingetragenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 des [X.]s gerichtet. Die nicht-angegriffenen [X.] 2 – 5, 11, 13, und 14 sind hingegen in keiner Hinsicht Verfahrensgegenstand.

b) Die Antragstellerin hat diesen [X.] im weiteren Verfahren vom Umfang her nicht verändert.

Soweit die Antragstellerin im Verfahren vor der [X.] ihren Löschungsantrag, gemäß Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2018 "zudem" gegen die nachgereichte Anspruchsfassung "mit Ausnahme der Ansprüche 4, 5, 6 und 7" beantragt hat, ergibt sich hieraus nichts Anderes. Zum einen hatte sie in erster Linie weiter die Löschung der eingetragenen und angegriffenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 weiterverfolgt. Zum anderen begegnet eine derartige Antragstellung Bedenken, weil, wie ausgeführt, Gegenstand des Löschungsverfahrens weiterhin die durch die nachgereichten [X.] gerade nicht ersetzten, eingetragenen [X.] sind. Diese – zusätzlich zum ursprünglichen Löschungsantrag erfolgte – Antragstellung kann nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Antragstellerin damit zum Ausdruck bringt, dass sie den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Löschung (§ 15 Abs. 1 [X.]) auch im Umfang der nachgereichten [X.] vom 27. Juli 2015 nicht erfüllt sieht.

Soweit die Antragstellerin in ihrer zusätzlichen, erstinstanzlichen Antragstellung den nachgereichten Schutzanspruch 2, der auf den ursprünglichen und nicht angegriffenen Schutzanspruch 2 zurückgeht, angreift, ist hierin keine automatische Erweiterung des streitgegenständlichen [X.]s auf den eingetragenen Schutzanspruch 2 zu sehen. Bleibt die eingetragene Fassung Gegenstand des Löschungsverfahrens, muss eine Erweiterung eines gegen eingetragene [X.] gerichteten [X.]s in klarer und eindeutiger Weise erklärt werden. Die von der Löschungsantragstellerin lediglich auf nachgereichte [X.] bezogene, zusätzliche Antragstellung in der mündlichen Verhandlung genügt diesen Anforderungen nicht. Die Antragstellerin, die auf die Bedenken des Senats bezüglich ihrer zusätzlichen Antragstellung hingewiesen worden ist (Ziff. 4. der [X.]e vom 11. Mai 2020), hat zudem ihren in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2020 gestellten Sachantrag nochmals ausdrücklich auf die ursprünglich angegriffenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 bezogen.

2. Das [X.] ist im Umfang der eingetragenen [X.] 6 – 10 und 12 ohne weitere Sachprüfung zu löschen, da sich der auf die nachgereichten [X.] 1 – 8 vom 27. Juli 2015 beschränkte Widerspruch der Antragsgegnerin nicht auf diese [X.] bezogen hat (§ 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

a) Auch wenn mit der Erklärung, über den Umfang neuer [X.] keine Ansprüche mehr geltend machen zu wollen, verbundene, nachgereichte [X.], wie ausgeführt, nicht zu einer inhaltlichen Veränderung eingetragener [X.] führen, bewirken diese jedenfalls eine an die Allgemeinheit gerichtete Selbstbeschränkung des Inhabers auf die nachgereichten [X.] ([X.], [X.], 910 – Scherbeneis). Die Antragsgegnerin konnte daher zulässigerweise das [X.] nur noch im Umfang der nachgereichten, beschränkten [X.] verteidigen. Denn in derartigen Fällen ist von einem bindend vorweggenommenen Verzicht auf Widerspruch im Sinne von § 17 Abs. 1 [X.] gegen einen Löschungsantrag auszugehen, soweit dieser sich auf einen Gegenstand bezieht, der über die eingeschränkten nachgereichten [X.] hinausgeht ([X.] a.a.O.).

b) Dementsprechend hat die Antragsgegnerin ihren im Übrigen rechtzeitig erfolgten Widerspruch gegen den streitgegenständlichen Löschungsantrag nur im Umfang der nachgereichten [X.] 1 – 8 erhoben. Allerdings fehlt es an einer wirksamen Selbstbeschränkung gegenüber der Allgemeinheit, wenn lediglich solche Ansprüche eingereicht werden, die zugleich eine unzulässige Erweiterung enthalten und deswegen nicht Gegenstand des [X.]s werden können ([X.], a.a.O.).

Soweit im nachgereichten Schutzanspruch 1 gegenüber dem eingetragenen Schutzanspruch 1 im kennzeichnenden Teil entfallen ist, dass die Wand zylindrisch sein soll, stellt dies keine unzulässige Erweiterung dar.

Die Wand (23) ist im eingetragenen wie im nachgereichten Schutzanspruch 1 als Wand der im Wesentlichen zylindrischen [X.] definiert. Als Wand eines Hohlzylinders ist sie somit auch an sich zylindrisch. In der [X.] ist diesbezüglich beschrieben, dass bei der stanztechnischen Fertigung von Schlitzen Ränder an der Kontur der Schlitze entstehen können (vgl. Abs. [0014]). Auch kann die Wand im oberen Bereich umgebördelt und im unteren Bereich [X.] ausgeführt sein (vgl. Abs. [0065], [0077], [0079], Figuren 2, 10, [X.]). Die Wand und somit auch die [X.] sind daher nicht als idealzylindrisches Bauteil aufzufassen; vielmehr kommt es in Form und Kontur zu Abweichungen von einem idealen Hohlzylinder. [X.] und Wand sind demnach beide im Wesentlichen zylindrisch ausgeführt.

Auch wenn im eingetragenen Schutzanspruch 1 die Wand als zylindrische Wand ohne das Attribut "im Wesentlichen" vom Wortlaut enger gefasst gewesen ist, so lässt im Lichte des [X.]s aber bereits diese Fassung nur ein Verständnis dahingehend zu, dass die Wand als Bestandteil einer im Wesentlichen zylindrischen [X.] selber auch nicht ideal zylindrisch, sondern allenfalls im Wesentlichen zylindrisch ausgeführt ist. Die Streichung des Adjektivs "zylindrisch" führt daher zu keiner Erweiterung des nachgereichten [X.] 1, also auch nicht zu einer unzulässigen Erweiterung.

Die nachgereichten [X.] 1 – 8 vom 27. Juli 2015 weisen nach alledem keine unzulässige Erweiterung auf.

c) Die angegriffenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 des [X.]s sind im über die nachgereichten [X.] 1 – 8 vom 27. Juli 2015 hinausgehenden Umfang ohne Sachprüfung zu löschen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Die nachgereichten [X.] 1 – 8 stellen einen neuen, auch neu nummerierten, einheitlichen Anspruchssatz dar. Insbesondere können die nachgereichten [X.] 6, 7 und 8 nicht einfach als eingeschränkte Fassungen der eingetragenen und angegriffenen [X.] 6 – 8 betrachtet werden. Vielmehr kommt es bei der Beurteilung, in welchem Umfang, konkret: in Bezug auf welche angegriffenen [X.] das [X.] ohne weitere Sachprüfung zu löschen ist, auf eine inhaltliche Betrachtungsweise an. Ist der Gegenstand eines angegriffenen [X.] in keiner Weise mehr in die nachgereichten [X.] übernommen worden, so ist der jeweilige Schutzanspruch als solcher löschungsreif, da das [X.] in Bezug auf den Gegenstand des betreffenden [X.] nicht verteidigt wird und dieser Gegenstand vom ansonsten erhobenen Widerspruch gegen den Löschungsantrag nicht umfasst wird.

Vorliegend sind die Gegenstände der angegriffenen [X.] 6 – 10 und 12 in den nachgereichten [X.]n nicht mehr enthalten, während die Antragsgegnerin den Schutzanspruch 1 mit einem geänderten Schutzanspruch 1 und den ebenfalls angegriffenen Schutzanspruch 15 im Umfang des nachgereichten [X.] 8 verteidigt hat. Die weiteren nachgereichten [X.] stellen Modifikationen nicht angegriffener und deswegen nicht verfahrensgegenständlicher [X.] dar: Die nachgereichten Schutzanspruch 2, 4, 5, 6 sind modifizierte Fassungen der eingetragenen und nicht angegriffenen [X.] 2, 4, 13, 15, während der nachgereichte Schutzanspruch 3 einen neuen Unteranspruch und der nachgereichte Schutzanspruch 7 eine Kombination des [X.] 1 mit Merkmalen des ebenfalls nicht angegriffenen [X.] 3 darstellen. Dass die Antragsgegnerin die angegriffenen [X.] 6 – 10 und 12 von Anfang an nicht verteidigen wollte, hat sie in ihrem [X.] vom 8. Juni 2020 (dort S. 10 = Bl. 266 d.A.) selber eingeräumt; sie hat diese [X.] auch nicht mehr zum Gegenstand ihres in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020 gestellten Sachantrags gemacht.

Die eingetragenen [X.] 6 – 10 und 12 sind daher als solche ohne weitere Sachprüfung zu löschen, die weiteren, angegriffenen [X.] 1 und 15 allerdings nur insoweit, als sie über die nachgereichten [X.] 1 bzw. 8 vom 27. Juli 2015 hinausgehen.

3. Die Antragsgegnerin hat den angegriffenen eingetragenen Schutzanspruch 1 mit einem in den Fassungen eines Haupt- sowie von [X.] 1 bis 5 geänderten Schutzanspruch 1 verteidigt. Zwar erweisen sich die Gegenstände des [X.] 1 nach dem zulässigen Haupt- und den ebenfalls zulässigen [X.] bis 3 als neu, sie beruhen aber nicht auf einem erfinderischen Schritt. Die weiteren zur Verteidigung des [X.] 1 vorgelegten Anspruchsfassungen gemäß den [X.] 4 und 5 sind unzulässig. Die [X.], 7 und 8 beziehen sich auf eine eingeschränkte Verteidigung des eingetragenen [X.] 15, siehe dazu unten Ziff. 4.

a) Der Schutzanspruch 1 in der Fassung des [X.] umfasst folgende Merkmale in gegliederter Form:

[X.]  Tischgrill mit einem Gehäuse (1),

[X.]  einer innerhalb des Gehäuses (1) allseitig mit Abstand zum Gehäuse (1) angeordneten [X.] (2),

[X.]  einer in der [X.] (2) stehenden, im wesentlichen zylindrischen [X.] (20)

[X.].1  mit [X.] (24),

[X.]  einem oberhalb der [X.] (20) angeordneten Grillrost und

[X.] einer Luftversorgungseinrichtung, die von unterhalb der [X.] (2) einen in die [X.] (20) gerichteten Luftstrom erzeugt,

[X.].2 wobei die Wand (23) der [X.] (20) aus einem geschlitzten Edelstahlblech gefertigt ist

[X.].2.1 und wobei die Schlitze von einer axialen Ausrichtung abweichen.

Der Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Schutzanspruch 1 nach Hauptantrag hinsichtlich des Merkmals [X.].2‘,

[X.].2‘ wobei die zylindrische Wand (23) der [X.] (20) aus einem geschlitzten Edelstahlblech gefertigt ist.

Beim Schutzanspruch 1 in der Fassung des [X.] kommt gegenüber dem Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag noch das Merkmal [X.].2.2 dazu,

[X.].2.2 und gerade so breit ausgelegt sind, dass es zur optimalen Wärmeabstrahlung reicht, wobei sie so schmal sein müssen, dass weder Glut noch Funkenflug durch die Schlitze hindurch nach außen gelangt.

Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 unterscheidet sich vom Schutzanspruch 1 in der Fassung des [X.] wiederum hinsichtlich des Merkmals [X.].2‘.

Beim Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 kommt gegenüber dem Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 noch das Merkmal [X.].2.3 hinzu,

[X.].2.3 und wobei die Schlitze eine Breite im Bereich von 1 bis 3 mm haben.

Der Schutzanspruch 1 in der Fassung des [X.] unterscheidet sich vom Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 dann wieder hinsichtlich des Merkmals [X.].2‘.

b) Als im vorliegenden Fall zuständiger Fachmann ist ein Hochschulabsolvent der Fachrichtung Maschinenbau oder mit entsprechendem akademischen Grad anzusehen, der über eine mehrjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion von Grillgeräten jedweder Art verfügt.

c) Die Merkmale der schutzbeanspruchten Gegenstände bedürfen der Erläuterung:

Schutzanspruch 1 in der Fassung des [X.] stellt auf einen Tischgrill, also auf einen auf einem Tisch betreibbaren Grill ab. Der Tischgrill umfasst ein Gehäuse 1 (Merkmal [X.]) und eine innerhalb des Gehäuses allseitig mit Abstand zum Gehäuse angeordnete [X.] 2 (Merkmal [X.]).

Mit Blick auf die untenstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der [X.] kann die [X.] mit ihrem Randbereich 8 am Gehäuse aufgesetzt werden (vgl. Abs. [0061] [X.]), muss also nicht kontaktlos vom Gehäuse beabstandet sein.

Figuren 1, 3 und 2 aus der [X.]

In der [X.] soll eine im Wesentlichen zylindrische [X.] 20 stehen, wobei die [X.] über einen [X.] 24 verfügt (Merkmale [X.], [X.].1).

Über die stehende Aufnahme der [X.] auf dem Boden erfüllt die Schale 2 die [X.]. Die Kammer 20 muss gegenständlich geeignet sein, Holzkohle aufzunehmen. Die [X.] ist als im Wesentlichen zylindrisch definiert, wobei dies keine Beschränkung auf eine, wie in den Ausführungsbeispielen (vgl. Figuren 2, 6 bis 12, [X.]) gezeigt, lediglich kreiszylindrische Form darstellt. Die geforderte zylindrische Ausgestaltung bezieht sich sowohl auf die innere als auch äußere Gestalt der Kammer. Innen ist sie zur Aufnahme der Holzkohle als Hohlzylinder ausgestaltet, verfügt aber auch über eine zylindrische Außenhaut.

Die [X.] soll anspruchsgemäß eine Wand (23) umfassen, so dass die Wand als Bestandteil der im Wesentlichen zylindrischen [X.] ebenfalls im Wesentlichen zylindrisch ausgestaltet ist. Die Wand ist aus einem Edelstahlblech gefertigt und weist Schlitze auf (Merkmale [X.].2, [X.].2.1).

Die [X.] ist demnach mit Schlitzen perforiert, also mit Lochungen versehen, die eine signifikant größere Längs- als Quererstreckung aufweisen. Die Figuren 10 und 11 der [X.] zeigen in axialer Richtung der zylindrischen Kammer ausgerichtete Schlitze (vgl. untenstehend wiedergegebene Figur 10 mit Ausschnittsvergrößerung, [X.]), die als Langlöcher mit einer in etwa dreifachen Längserstreckung gegenüber deren Breite ausgebildet sind (vgl. Abs. [0008], [0082], [X.]).

Figur 10 mit Ausschnittsvergrößerung aus der [X.]

Anspruchsgemäß sollen die Schlitze von der in den Figuren 10 und 11 der [X.] gezeigten axialen Ausrichtung abweichen (Merkmal [X.].2.1). Die Schlitze können somit auch schräg oder horizontal am [X.] ausgerichtet sein, sollen aber eben keine vertikale Ausrichtung also in [X.] der Kammer aufweisen. Dabei ist für den Fachmann die Längsrichtung des Schlitzes für dessen Ausrichtung bestimmend.

In der [X.] ist angegeben, dass fertigungsbedingt Ränder an der Kontur der Schlitze entstehen können (vgl. Abs. [0014], [X.]) und der obere Bereich der Wand umgebördelt sowie der untere Bereich [X.] ausgebildet sein können. (vgl. Abs. [0065], [0077], [0079], Figuren 2, 10, [X.]). Die Wand und die [X.] an sich sind daher nicht als idealzylindrisches Bauteil zu verstehen, vielmehr ist die [X.] hinsichtlich ihrer Wand aus einem im Wesentlichen hohlzylindrischen Körper gebildet, bei dem Abweichungen in Form und Kontur auftreten.

Auf die hohlzylindrische [X.] ist ein [X.] aufsetzbar (Merkmal [X.].1). Oberhalb der [X.] ist ein Grillrost angeordnet (Merkmal [X.]). Eine Luftversorgungseinrichtung erzeugt von unterhalb der [X.] einen in die [X.] gerichteten Luftstrom (Merkmal [X.]), wobei als Luftversorgungseinrichtung ein Ventilator (vgl. Abs. [0064], Figur 2, [X.]) verwendet werden kann.

Über das zusätzliche Merkmal [X.].2.2 des Gegenstandes des [X.] 1 nach den [X.] 2 bis 5 ist die Breite der Schlitze derart zu bemessen, dass eine optimale Wärmeabstrahlung erreicht wird und dennoch weder Glut noch Funkenflug durch die Schlitze hindurch nach außen gelangen kann. Als vorteilhafte Schlitzbreite wird im Absatz [0010] der [X.] ein Maß von 1 mm bis 3 mm genannt.

Der Fachmann versteht dieses Merkmal dahingehend, dass bei einem im stationären Grillbetrieb von der Luftversorgungseinrichtung bereitgestellten Luftstrom – also nicht beim Anheizen des Grills mit dann ggf. deutlich höherem Luftstrom – und bei einer vorgeschriebenen Befüllung der [X.] mit einer für die Verwendung bei Tischgrills üblichen Holzkohle sowie bei den im Betrieb zu erwartenden lediglich geringen mechanischen Einwirkungen auf den Tischgrill die Breite der Schlitze derart schmal zu wählen ist, dass weitestgehend keine Funken und keine Glut durch die Schlitze hindurch gelangen sollen. Dass die merkmalsgemäße Definition dennoch einen vereinzelten Funkenflug und den Austritt von Kleinstmengen an Glut zulässt, weil dies in der Praxis schlichtweg nicht zu verhindern sein wird, liegt für den Fachmann auf der Hand. Mit Blick auf die Figuren 10 und 11 der [X.] ist die Wärmeabstrahlung bei einer hinsichtlich des Funken- und [X.]s maximal möglichen Schlitzbreite dann über die Länge und die Anzahl der Schlitze optimiert.

Das Merkmal [X.].2.3 des Gegenstandes nach den [X.]n 1 in den Fassungen nach den [X.] 4 und 5 definiert die Schlitzbreite konkret als in einem Bereich von 1 bis 3 mm liegend.

d) Der Schutzanspruch 1 in den Fassungen nach Haupt- und den [X.] 1 bis 3 ist zulässig.

Die Merkmale des Tischgrills nach Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag gehen auf den eingetragenen Schutzanspruch 1 i.V.m. den Absätzen [0002] (Tischgrill, [X.]) und [0008] ("…die Schlitze von der axialen Ausrichtung abweichen…", [X.].2.1) der [X.] zurück, wobei bei dem Merkmal [X.].2 gegenüber dem eingetragenen Schutzanspruch 1 entfallen ist, dass die Wand zylindrisch sein soll. Dies stellt, wie bereits im Abschnitt [X.]. ausgeführt, eine zulässige Änderung dar.

Das gegenüber dem Merkmal [X.].2 geänderte Merkmal [X.].2‘ der Gegenstände der jeweiligen [X.] 1 nach den [X.] 1 und 3 ist im eingetragenen Schutzanspruch 1 offenbart.

Das neu in den Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 und 3 aufgenommenen Merkmal [X.].2.2 ist im Abs. [0008] der [X.] beschrieben.

Der mithin durch den nachgereichten Schutzanspruch 1 nach Hauptantrag in zulässiger Weise beschränkt verteidigte eingetragene Schutzanspruch 1 ist nach alledem in der über die nachgereichte Fassung hinausgehenden Umfang ohne weitere Sachprüfung zu löschen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Prüfungsgegenstand ist für die weitere Beurteilung der Schutzfähigkeit daher die nachgereichte Fassung.

e) Die Gegenstände des angegriffenen [X.] 1 in der Fassung nach Hauptantrag und in den Fassungen der [X.] bis 3 sind neu, beruhen aber nicht auf einem erfinderischen Schritt.

ea) Der Auffassung der Antragstellerin, der Gegenstand des [X.] 1 nach Hauptantrag sei nicht neu, insbesondere gegenüber dem Konvolut [X.] (Dokumente [X.]a bis [X.]g), kann nicht gefolgt werden.

Mit Blick auf die untenstehend wiedergegebenen Dokumente [X.]f und [X.]g offenbart das Konvolut [X.] einen Tischgrill (vgl. [X.], [X.]) mit einem Gehäuse (Merkmal [X.]), einer [X.] und einer zylindrischen [X.] mit [X.] (Merkmale [X.], [X.], [X.].1) sowie dem definierten Grillrost (Merkmal [X.]) und einer anspruchsgemäßen Luftversorgungseinrichtung (Merkmal [X.]).

Dokumente [X.]f und [X.]g aus dem Konvolut [X.]

Die zylindrische Wand der [X.] ist mit rechteckigen Ausschnitten versehen, wobei die Abmessungen der Ausschnitte vertikal in Umfangsrichtung 10 mm und in ihrer axialen Höhe 6 mm betragen (vgl. [X.] der Antragsgegnerin vom 13.11.2017 aus dem erstinstanzlichen Löschungsverfahren, Seite 4). An der unteren Längskante jeden Ausschnitts ist ein in radialer Richtung nach außen [X.] angeordnet. Diese Ausschnitte weichen zwar ohne weiteres erkennbar von einer axialen Ausrichtung ab, sind aber nicht als Schlitze mit einer signifikant größeren Längsabmessung gegenüber der [X.] zu verstehen.

Somit offenbart Konvolut [X.] nicht die die Ausbildung von Schlitzen in der Wand und deren anspruchsgemäße Ausrichtung betreffenden Teilmerkmale [X.].2 und [X.].2.1.

Demnach kommt es bei der Beurteilung der Neuheit des Gegenstandes nach Schutzanspruch 1 gegenüber dem Konvolut [X.] nicht mehr darauf an, ob im Hinblick auf das Merkmal [X.].2 die Wand der [X.] der Grillerette, wie im Dokument [X.] auf Seite 3 oben angegeben, aus einem nicht näher spezifizierten Stahl ([X.]), oder, wie von der Antragstellerin versichert (vgl. Dokumente [X.]h, Punkt 8., "Edelstahlblech" i.V.m. [X.]i, [X.]j) und anspruchsgemäß gefordert, aus Edelstahl gefertigt ist.

Die am 26. Juni 2014, also vor dem Anmeldetag des [X.]s, international veröffentlichte Druckschrift [X.]1a ([X.] 2014/094 745 [X.]) offenbart (vgl. Patentanspruch 1, Seite 9, Zeilen 29 bis Seite 11, Zeile 20, Figuren 1 bis 4) einen Grill, der auch als Tischgrill verwendet werden kann (vgl. Seite 1, Zeilen 10 bis 12). Der Tischgrill ist mit einem Gehäuse 1 und einer [X.] 2, in der stehend eine im Wesentlichen zylindrische [X.] 20 mit [X.] 24 aufgenommen ist, ausgestaltet (Merkmale [X.], [X.], [X.], [X.].1). Dieser Grill umfasst auch einen oberhalb der [X.] angeordneten Grillrost 3 und eine als Ventilator 18 ausgebildete Luftversorgungseinrichtung (Merkmale [X.], [X.]). Die Wand 23 der [X.] ist als feinmaschiges Sieb ausgebildet (vgl. Seite 11, Zeilen 5 bis 8, Seite 13, Zeilen 4 bis 6).

Diese Druckschrift lehrt (vgl. Seite 8, Zeilen 29 bis 32), aus Gründen der Langlebigkeit und zur besseren Reinigung, die [X.], das Sieb sowie den Grillrost aus Edelstahl zu fertigen.

Unter dem dort offenbarten feinmaschigen [X.] kann aber keine aus einem Edelstahlblech gefertigte Wand mit Schlitzen verstanden werden, insbesondere nicht mit Schlitzen, die von einer axialen Ausrichtung abweichen. Die Druckschrift [X.]1a offenbart somit das die Ausgestaltung der Wand aus einem Blech mit Schlitzen betreffende Teilmerkmal [X.].2 sowie das die Ausrichtung der Schlitze betreffende Merkmal [X.].2.1 nicht.

Der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist demnach neu gegenüber der Druckschrift [X.]1a.

Die übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften liegen ferner ab. Im Übrigen wurde zu diesen Dokumenten seitens der Antragstellerin in Bezug auf die Neuheit des Gegenstandes nach Schutzanspruch 1 in der Fassung des [X.] auch nichts vorgetragen.

eb) Der Tischgrill des [X.] 1 nach Hauptantrag beruht nicht auf einem erfinderischen Schritt, da er dem Fachmann in einer Zusammenschau der Druckschriften [X.]1a und [X.]7/[X.]7a nahegelegt ist.

Als Ausgangspunkt zur Beurteilung des erfinderischen Schrittes ist die Druckschrift [X.]1a geeignet.

Die Druckschrift [X.]1a offenbart einen Tischgrill mit den Merkmalen [X.], [X.], [X.], [X.].1, [X.] und [X.] des Tischgrills nach Schutzanspruch 1, wobei die Wand der [X.] aus einem feinmaschigen Edelstahlsieb gebildet ist.

Das durch das [X.] in der nunmehr maßgebenden Fassung des [X.] gelöste Problem wird darin gesehen, einen gattungsbildenden Tischgrill mit einer sehr stabilen und robusten [X.] vorzuschlagen, so dass sie einem ständigen Gebrauch auch bei hohen Temperaturen innerhalb der Kammer standhält und dennoch hinreichend Wärme abstrahlt.

Diesbezüglich ist in der Druckschrift [X.]1a (vgl. Seite 4, Zeilen 28 bis 30) angegeben, dass es sich bei dem dort offenbarten Sieb der [X.] des gattungsgemäßen Tischgrills um ein qualitativ hochwertiges Edelstahlsieb für einen hinreichend langen Gebrauch handeln soll.

Im Dokument [X.]1a (vgl. Seite 1, Zeilen 27 bis 28) ist aber auch das allgemeine Wissen des Fachmanns bereits wiedergegeben, dass bei [X.]n verwendete Siebe, hier insbesondere filigrane, also feinmaschige Flammsiebe, nach mehreren Heizzyklen verspröden und brechen.

Trotz der im Dokument [X.]1a erwähnten Vorteile eines feinmaschigen Edelstahlsiebes gegenüber einem herkömmlichen Sieb, hat der Fachmann daher hinreichend Anlass, die [X.] der [X.]1a gegenüber der Verwendung eines Siebes, auch eines ggf. feinmaschigen [X.]es weiterzuentwickeln.

In diesem Zusammenhang ist die Druckschrift [X.]7 für den Fachmann von Relevanz.

Die Druckschrift [X.]7 i.V.m. deren englischsprachiger Maschinenübersetzung [X.]7a offenbart einen Tischgrill (vgl. Abstract, Abs. [0020], [0025], [X.], [X.], cooking heater, Figuren 2, 4) mit einem Gehäuse (body 7). Eine [X.] (receiver 4) ist vom Gehäuse beabstandet ausgebildet und trägt einen Gitterrost (grid part 3). Mittig im Gitterrost angeordnet ist eine kreiszylindrische [X.] (vgl. Abs. [0010], "[X.], such as charcoal…"), die bis oberhalb des [X.] mit Holzkohle befüllt werden kann (vgl. Abs. [0026], "…position higher than the cooking grid part 3…").

Die [X.] besteht aus zwei auf- bzw. ineinander steckbaren zylindrischen Wandelementen (short cylinder object 2A) und einem [X.] (covering device 12). Die Wandelemente 2A sind als Rohrelemente mit geringer Wandstärke ausgebildet (vgl. Figur 2), wobei das untere Wandelement (vgl. Figuren 2, 4) von oben in den Gitterrost 3 steckbar vorgesehen ist (vgl. Abs. [0030]). Auch wenn in der Druckschrift [X.]7 explizit nichts zu dem Material der Wandelemente angegeben ist, so geht der Fachmann angesichts ihrer Verwendung und den in den Figuren offenbarten Materialstärken von [X.] als Grundkörpern der Wandelemente aus. Im unteren Wandelement 2A ist eine Vielzahl von als Langlöchern ausgebildeten Schlitzen (vgl. Abs. [0015], many bore 8) (Teilmerkmal [X.].2) vorgesehen. Die Schlitze sind in mehreren axialen Reihen entlang des Umfangs der zylindrischen Wand des unteren [X.] ausgebildet und gegenüber der [X.] geneigt (Merkmal [X.].2.1).

Zum Braten des um die [X.] herum auf dem Gitterrost aufgelegten Grillguts dient neben der von der Glut über Wärmeleitung (vgl. Abs. [0009], conductive heat) direkt auf den Gitterrost übertragenen Wärme auch die über die Schlitze 8 des unteren [X.] 2A nach außen abgegebene Strahlungswärme (vgl. Abs. [0009], [0010], [0018], "[X.]”).

Die Druckschrift [X.]7/[X.]7a lehrt explizit (vgl. Abs. [0035]), dass u.a. über die Schlitze und die Oberfläche der Wand des rohrförmigen [X.] 2A zum Grillen des Grillguts genügend Strahlungswärme von der Holzkohle nach radial außen auf das Grillgut ausgestrahlt wird.

Der Fachmann entnimmt demnach der Druckschrift [X.]7/A27a den Hinweis, die Wand einer [X.] aus einem hinreichend stabilen und robusten Blech-Rohrsegment auszubilden und dabei über das Vorsehen einer Vielzahl von Schlitzen in der Wand eine hohe Wärmemenge radial nach außen abgeben zu können.

Es liegt also nahe, ausgehend von dem aus der Druckschrift [X.]1a bekannt gewordenen Tischgrill, ein instabiles und thermisch, aufgrund von Versprödung und Bruchneigung, wenig beständiges feinmaschiges [X.] (vgl. [X.]1a, Seite 1, Zeilen 27 bis 28), der Lehre der Druckschrift [X.]7/[X.]7a folgend, durch eine rohrartige und gegenüber dem Sieb wesentlich solidere [X.] mit von einer axialen Richtung abweichenden Schlitzen zu ersetzen, wobei unverändert hinreichend viel Wärme abgestrahlt werden kann. Die Verwendung von Edelstahl auch für die rohrartige Wand ist schon aufgrund der bereits in der Druckschrift [X.]1a entsprechend getroffenen Materialauswahl für das feinmaschige Sieb und zudem angesichts der dort genannten vorteilhaften Edelstahl-Ausgestaltung sämtlicher Funktionsteile (vgl. Seite 8, Zeilen 29 bis 32, [X.], [X.], [X.] und [X.]) im Hinblick auf Langlebigkeit und eine einfache Reinigung naheliegend.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Fachmann hätte angesichts des Hinweises in der [X.]1a, dass ein qualitativ hochwertiges Edelstahlsieb für einen hinreichend langen Gebrauch verwendet werden solle, keine Veranlassung, den dort offenbarten Tischgrill überhaupt weiterzuentwickeln. Auch ließe der Fachmann ausgehend vom Tischgrill des Dokuments [X.]1a die Druckschrift [X.]7 ohnehin unberücksichtigt, da diese ein ganz anderes Prinzip eines Tischgrills offenbare. Des weiteren seien nach einer zusammenschauenden Betrachtung der Dokumente [X.]1a und [X.]7/[X.]7a ohnehin noch mehrere nicht naheliegende fachmännische Schritte notwendig, um überhaupt zum schutzbeanspruchten Gegenstand zu gelangen.

Dem folgt der Senat nicht, denn der Fachmann weiß, dass gerade feinmaschige Siebe hinsichtlich ihrer mechanischen Beständigkeit limitiert sind und insbesondere bei der Verwendung im Hochtemperaturbereich sowie bei mechanischer Fremdeinwirkung sowohl im Gebrauch als auch bei der Reinigung zu Verformung, Bruch und Rissbildung neigen. Dieses allgemeine Fachwissen ist bereits in der Druckschrift [X.]1a (vgl. Seite 1, Zeilen 27 bis 28) dokumentiert. Der Fachmann mag in dem Hinweis auf ein hochwertiges feinmaschiges Edelstahlsieb in der Druckschrift [X.]1a (vgl. Seite 4, Zeilen 28 bis 30) sicherlich eine technische Möglichkeit erkennen, eine [X.] mit einer gewissen Stabilität und Beständigkeit bei gleichzeitig hoher Wärmeabstrahlung bereitzustellen. Dennoch ist dem Fachmann bewusst, dass selbst bei Verwendung eines feinmaschiges Edelstahlsiebs die siebartige Wand der [X.] hinsichtlich ihrer Stabilität und Beständigkeit im Betrieb mit hohen Temperaturen als auch bei mechanischen Beanspruchungen, wie sie bspw. im Zuge der wiederkehrenden manuellen Reinigung zu erwarten sind, stark limitiert und folglich nachteilig ist.

Der Fachmann sieht sich demnach, wenn nicht bereits aus seinem Fachwissen heraus, dann aber angesichts der expliziten Hinweise aus der Druckschrift [X.]1a veranlasst, die [X.] des Dokuments [X.]1a bezüglich ihrer mechanischen Beständigkeit bei gleichzeitig ausreichend guter Wärmeabstrahlung weiterzuentwickeln.

Die Lösung dieses Problems offenbart die Druckschrift [X.]7/[X.]7a. Der Fachmann entnimmt ihr – neben der ohnehin aus dem Stand der Technik bestens bekannten Ausgestaltung einer Holzkohlkammerwand als stabile und robuste Blechwand – die weiterführende allgemeine Lehre, eine ausreichende Anzahl von entsprechend dimensionierten Schlitzen in der Blechwand vorzusehen, um eine optimale Wärmabstrahlung radial nach außen zu gewährleisten. Diese Lehre betrifft aber lediglich die Ausgestaltung der Wand und deren wärmeübertragende Wirkung und ist gänzlich unabhängig von der Anordnung der [X.] im Tischgrill. Die Tatsache, dass die geschlitzte Wand der [X.] bei dem Tischgrill der Druckschrift [X.]7/[X.]7a, anders als bei dem gattungsgemäßen Tischgrill nach dem Dokument [X.]1a, oberhalb des Gitterrosts angeordnet ist, stellt somit für den Fachmann auch keinen Grund dar, die Lehre der Druckschrift [X.]7/[X.]7a unberücksichtigt zu lassen. Dass ausgehend von der Druckschrift [X.]1a vielmehr das Dokument [X.]7/[X.]7a für den Fachmann bei der Problemlösung von höchster Relevanz ist, ist bereits dadurch belegt, dass es sich bei den aus den Druckschriften [X.]1a und [X.]7/[X.]7a bekannt gewordenen [X.]n hinsichtlich ihrer grundsätzlichen Konzeption und Funktion um gattungsgleiche [X.]n, unabhängig von ihrer jeweiligen Verwendung im Tischgrill, handelt. Beide [X.]n sind kreiszylindrisch aufgebaut, umfassen gelochte [X.], werden im Bereich der [X.] der Wände mit Holzkohle befüllt, von unten mit Luft durchströmt und sollen insbesondere radial nach außen Wärme abstrahlen.

Die Übertragung der Lehre der Druckschrift [X.]7/[X.]7a auf den Tischgrill nach Dokument [X.]1a erfolgt auch, soweit sie nur die Weiterbildung der [X.] und nicht die Weiterbildung des gesamten Tischgrills nach Druckschrift [X.]1a betrifft, im Zuge eines einzigen rein handwerklichen und folglich naheliegenden Schritts, in dem der Fachmann ausgehend von dem Dokument [X.]1a lediglich die Siebwandung durch eine geschlitzte Blechwandung ersetzt. Dass die aus der Druckschrift [X.]7 bekannt gewordene geschlitzte Blechwandung auch bei einer [X.] eines Tischgrills, bei dem die [X.] vollständig unterhalb des [X.] angeordnet ist, verwendbar ist, sieht der Fachmann sofort, da es sich, wie oben bereits ausgeführt, bei beiden [X.]n um gattungsgleiche [X.]n handelt. Die beim Tischgrill der Druckschrift [X.]7/[X.]7a mit [X.] gestaltete gitterartige Aufnahme für die [X.] lässt der Fachmann als spezielle Ausgestaltung des [X.] bei seinen Überlegungen unberücksichtigt, da sie hinsichtlich der Problemstellung erkennbar keine weitere Verbesserungsmöglichkeit bieten kann.

ec) Auch die Gegenstände des [X.] 1 nach den jeweiligen [X.] 1 bis 3 beruhen nicht auf einem erfinderischen Schritt, da sie dem Fachmann in der Zusammenschau der Druckschriften [X.]1a und [X.]7/[X.]7a nahegelegt sind.

In der Zusammenschau der Druckschriften [X.]1a und [X.]7/[X.]7a ergibt sich zunächst auch das Merkmal, wonach die geschlitzte Wand zylindrisch ausgestaltet ist (Merkmal [X.].2‘).

Im Hinblick auf die über das Merkmal [X.].2.2 geforderte Ausgestaltung der Schlitze entnimmt der Fachmann dem Dokument [X.]7/[X.]7a außerdem, dass Anzahl und Dimension der Schlitze hinsichtlich einer optimalen Wärmestrahlung (vgl. [X.]7a, Abs. [0035]) ausgelegt sind. Da die [X.] gemäß der [X.]7/[X.]7a im oberen Bereich zum Benutzer hin nicht abgeschirmt ist, erkennt der Fachmann beim Studium der Figuren 2 und 4 der Druckschrift [X.]7/[X.]7a, dass die Schlitze der [X.] ihre Dimensionierung und Anzahl nach derart ausgelegt sind, dass auch Funkenflug und [X.] zum Benutzer hin im Wesentlichen verhindert werden.

f) Die geänderte Fassung des [X.] 1 nach Hilfsantrag 4 und 5 ist unzulässig.

Im patentrechtlichen [X.] ist die beschränkte Verteidigung des Streitpatents durch Kombination eines angegriffenen Anspruchs mit einem nicht angegriffenen Unteranspruch oder mit einer von mehreren Varianten eines nicht angegriffenen Unteranspruchs unzulässig, weil ein mit der Nichtigkeitsklage angegriffenes Patent nur in dem Umfang beschränkt verteidigt werden kann, in welchem es angegriffen wurde. Mit der beschränkten Verteidigung eines teilweise angegriffenen Patents durch Kombination eines angegriffenen Anspruchs mit einem auf diesen rückbezogenen, aber nicht angegriffenen Unteranspruch würde das [X.] nach im Umfang des nicht angegriffenen Unteranspruchs zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Die Möglichkeit, das Patent beschränkt zu verteidigen, dient aber allein der Verteidigung des [X.] gegenüber dem vom [X.] geführten Angriff auf die Wirksamkeit des Patents und nicht zur gerichtlichen Überprüfung des Patents im Übrigen (vgl. [X.] GRUR 2017, 604 – Ankopplungssystem).

Diese Grundsätze sind auf das gebrauchsmusterrechtliche Löschungsverfahren zu übertragen.

Denn die Rechts- und Interessenlage ist im gebrauchsmusterrechtlichen Löschungsverfahren dieselbe. Bei [X.] werden nicht angegriffene [X.] nicht Gegenstand des Löschungsverfahrens und damit einer inhaltlichen Prüfung auf Rechtsbeständigkeit, insbesondere auf Neuheit und Vorliegen eines erfinderischen Schritts. Zudem wäre ein vom Gebrauchsmusterinhaber selbst gestellter Löschungsantrag als unzulässig zu erachten, zumal ein Verfahren mit dem vom Gebrauchsmusterinhaber verfolgten Zweck, den Rechtsbestand des betr. Gebrauchsmusters feststellen zu lassen, nicht geboten ist (so bereits die Entscheidung des damaligen [X.] des [X.] vom 18. Juli 1955, [X.].[X.] 1955, 299; vgl. auch [X.], [X.], 8. Aufl., § 16, Rn. 48; [X.], [X.], 2. Aufl., § 15, Rn. 8). Mit der beschränkten Verteidigung eines mit [X.] angegriffenen Gebrauchsmusters durch Kombination eines angegriffenen [X.] mit einem auf diesen rückbezogenen, jedoch nicht angegriffenen Unteranspruch würde auf Betreiben des [X.] ein nicht verfahrensgegenständlicher Schutzanspruch zur Überprüfung im Löschungsverfahren gestellt werden, obwohl dieser insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis hat.

Vorliegend stellt die Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 4 und 5 eine Kombination des eingetragenen und angegriffenen [X.] 1 mit den Merkmalen des auf diesen rückbezogenen und mit dem vorliegenden [X.] nicht angegriffenen Schutzanspruch 4 dar (Merkmal [X.].2.3). Dies ist nach alledem als unzulässig zu erachten.

4. Die Antragsgegnerin hat den angegriffenen eingetragenen Schutzanspruch 15 im Umfang eines in den Fassungen nach Haupt- sowie den [X.] 1 bis 5 geänderten [X.] 8 bzw. 7 sowie im Umfang eines in den Fassungen der [X.] bis 8 geänderten [X.] 1 verteidigt. Da die Anspruchsfassung nach Hauptantrag keine unzulässige Erweiterung enthält (s.o. 3. d), ist der eingetragene Schutzanspruch 15 im darüberhinausgehenden Umfang, insbesondere, soweit er auf Merkmale des eingetragenen [X.] 1 bezogen ist, ohne weitere Sachprüfung zu löschen; Gegenstand der weiteren Beurteilung sind daher die nachgereichten [X.] 8 bzw. 7. Die Gegenstände des [X.] 8 in der Fassung nach dem zulässigen Haupt- und in den Fassungen der ebenfalls zulässigen [X.] bis 3 erweisen sich ebenso wie die Gegenstände des [X.] 1 in den Fassungen nach den zulässigen [X.] 6 und 7 als neu, sie beruhen aber nicht auf einem erfinderischen Schritt. Neben den [X.] 4 und 5 ist auch der Hilfsantrag 8 unzulässig.

a) Der angegriffene Schutzanspruch 8 nach Hauptantrag ist auf eine [X.] mit den Merkmalen nach einem der Ansprüche 1 bis 7 gerichtet. Die derart definierte [X.] soll demnach eine Wand umfassen, die aus einem geschlitzten Edelstahlblech gefertigt ist und die Schlitze von einer axialen Ausrichtung abweichen. Die [X.] ist mit einem [X.] definiert und soll räumlich und körperlich für die Verwendung in einem Tischgrill geeignet sein.

Die [X.]n nach den [X.]n 8 bzw. 7 der [X.] bis 5 unterscheiden sich von der [X.] nach Schutzanspruch 8 in der Fassung des [X.] sowohl hinsichtlich des Merkmals 3.2‘ ([X.], 3 und 5) als auch durch die zusätzlichen Merkmale [X.].2.2 (Hilfsantrag 2 bis 5) und [X.].2.3 ([X.] 4 und 5).

Die jeweiligen [X.] 1 nach den [X.] 6, 7 und 8 sind ihrerseits auf [X.]n für einen Tischgrill mit den Merkmalen der Tischgrills nach den [X.]n 1 gemäß Hauptantrag, Hilfsantrag 2 bzw. Hilfsantrag 4 gerichtet. Sie gleichen demnach inhaltlich den [X.]n 8 bzw. 7 in den Fassungen des [X.] und der [X.] 2 und 4.

b) Eine [X.] für einen Tischgrill mit den diese [X.] an sich betreffenden Merkmalen aus dem Schutzanspruch 1 nach Haupt- und den [X.] 1 bis 3 ist zwar neu (vgl. obige Ausführungen im Abschnitt [X.]. und [X.].), aber dem Fachmann in der Zusammenschau der Druckschriften [X.]1a und [X.]7/[X.]7a nahegelegt (vgl. obige Ausführungen im Abschnitt [X.]. und [X.].). Die Gegenstände der [X.] 8 nach Haupt- und den [X.] 1 bis 3 sind demnach nicht schutzfähig.

c) Die Fassung des [X.] 7 nach Hilfsantrag 4 und 5 stellt eine unzulässige Kombination der eingetragenen und angegriffenen [X.] 1 und 15 mit den Merkmalen des auf diese direkt oder indirekt rückbezogenen und nicht angegriffenen [X.] 4 dar (Merkmal [X.].2.3, vgl. Abschnitt [X.].).

d) Die auf [X.]n für einen Tischgrill mit den Merkmalen des [X.] 1 nach Hauptantrag bzw. nach Hilfsantrag 2 gerichteten [X.] 1 in den Fassungen der [X.] und 7 unterscheiden sich hinsichtlich der die [X.] kennzeichnenden Merkmalen nicht von den [X.]n 8 nach Haupt- und Hilfsantrag 2, deren Gegenstände dem Fachmann nahegelegt sind (vgl. Abschnitt II.4.b.).

e) Die Aufnahme des Merkmals [X.].2.3 aus dem nicht angegriffenen Schutzanspruch 4 in den Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 8 ist unzulässig (vgl. hierzu die Ausführungen im Abschnitt [X.]. und II.4.c.).

5. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem in der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2020 gestellten Sachantrag auch beantragt hat, dass die nicht angegriffenen [X.] 2 – 5, 11, 13 und 14 unberührt bleiben, war dem zu entsprechen.

a) Dieser Antrag ist als unselbständige Anschlussbeschwerde gemäß §§ 18 Abs. 2 Satz 1 [X.], 99 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 567 Abs. 3 ZPO und nicht als Erweiterung der von der Antragsgegnerin selbständig eingelegten Beschwerde gegen den beschwerdegegenständlichen Beschluss anzusehen. Denn diese Beschwerde ist nur gegen die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss gerichtet; dementsprechend hat sie innerhalb der Beschwerdefrist nach §§ 18 Abs. 2 Satz 1 [X.], 73 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch nur die für sog. "isolierte Kostenbeschwerden" nach § 3 Abs. 1 PatKostG i.V.m. Ziff. 401 300 der Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG fällige Beschwerdegebühr i.H.v. 200,- € entrichtet, nicht aber die für Beschwerden über Entscheidungen über [X.] fällige Gebühr i.H.v. 500,- € (vgl. Ziff. 401 100 der Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG).

Im Übrigen muss eine Anschlussbeschwerde nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden, sondern es kann genügen, wenn ein Verfahrensbeteiligter nicht nur gegen den Antrag des Rechtsmittelführers ankämpft, sondern sich durch die angefochtene Entscheidung selbst beschwert fühlt und einen eigenen Sachantrag stellt (vgl. zur Rechtsprechung des Senats: Beschluss vom 11. April 2019, 35 W (pat) 9/17; siehe im Übrigen: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 73 Rn. 81; Busse/[X.], [X.], 8. Aufl., § 73 Rn. 212 ff.; vgl. auch: [X.] NJW 90, 447, 499 (Anschlussrevision); [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 524 Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 37. Aufl., § 524 Rn. 11). Dies ist hier der Fall, da der Sachantrag der Antragsgegnerin, soweit danach die nicht angegriffenen [X.] unberührt bleiben sollen, dahingehend auszulegen ist, dass sie die Einbeziehung dieser nicht-angegriffenen [X.] im Tenor des angefochtenen Beschlusses beanstandet.

b) Die Antragsgegnerin hat diese Beanstandung auch zu Recht erhoben.

Denn nach dem Wortlaut des Tenors im angefochtenen Beschluss wird "das [X.] gelöscht, soweit es über die Anspruchsfassung nach Hauptantrag hinausgeht." Die [X.] hat damit die nachgereichten [X.] in vollem Umfang, einschließlich ihres [X.] auf den geänderten Schutzanspruch 1, an die Stelle der eingetragenen [X.] des [X.]s gesetzt, und zwar auch insoweit, als das [X.] gar nicht angegriffen wurde. Die nicht angegriffenen [X.] 2 – 5, 11, 13 und 14 bleiben aber, wie in oben in [X.] ausgeführt, unberührt, und zwar auch gerade einschließlich ihres [X.] auf den ursprünglichen Schutzanspruch 1. Die [X.] hat somit über etwas entschieden, was von der Antragstellerin gar nicht beantragt worden war, sprich: das [X.] in weiterem Umfang gelöscht, als der Löschungsantrag selber gereicht hat.

6. [X.] beruht auf §§ 18 Abs. 2 Satz 2 [X.], 84 Abs. 2 [X.] i.V.m. §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO.

a) Soweit die Antragsgegnerin die angegriffenen [X.] des [X.]s von vorneherein nur im Umfang der nachgereichten [X.] vom 27. Juli 2015 verteidigt und ihren Widerspruch gegen den streitgegenständlichen Löschungsantrag hierauf beschränkt hat, sieht der Senat keinen Anlass zu einer Auferlegung von Kosten zu Lasten der Antragstellerin gemäß §§ 18 Abs. 2 Satz 2 [X.], 84 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 93 ZPO.

Auch wenn die Antragsgegnerin geänderte [X.] zur Akte nachgereicht hat, so ändert dies nichts daran, dass die Antragstellerin gleichwohl ihren Löschungsantrag gegen die eingetragenen [X.] zu richten hatte (s.o. Ziff. 1.). Die Antragsgegnerin konnte ihrerseits zulässigerweise die angegriffenen [X.] nur noch im Umfang der nachgereichten [X.] verteidigen (s.o. Ziff. 2.). Schon bei dieser Ausgangslage ist es unangemessen, ja unbillig, der Antragstellerin Kosten nach § 93 ZPO aufzuerlegen, da sie ihren Löschungsantrag gar nicht anders stellen konnte, sondern – angemessen – die Kostenentscheidung danach zu treffen, in welchem Umfang die Antragsgegnerin die angegriffenen [X.] mit den nachgereichten [X.]n erfolgreich verteidigen konnte (vgl. [X.], GRUR 1999, 833, 837, dort unter III.). Die Situation ist zudem hier eine andere als bei einem Anerkenntnis im Rahmen einer Nichtigkeitsklage. Denn dort handelt es sich um ein geprüftes Schutzrecht. Das Gebrauchsmuster ist hingegen ein ungeprüftes Schutzrecht. Macht der Inhaber eines ungeprüften Schutzrechts von diesem Gebrauch, indem er etwa andere aus dem Gebrauchsmuster abmahnt, dann hat ein mit dem [X.] konfrontierter Antragsteller auch Anlass, nachprüfen zu lassen, ob das [X.] rechtsbeständig ist. Dann erscheint es auch unbillig, ihm die Kosten für einen Löschungsantrag auch nur teilweise aufzuerlegen, weil der Gebrauchsmusterinhaber eine beschränkte Anspruchsfassung nachgereicht hat. Denn wer aus einem ungeprüften Schutzrecht vorgeht, handelt in gewisser Weise "auf eigene Gefahr", wenn sich das Schutzrecht als nicht rechtsbeständig erweist. Es erscheint dann auch unangemessen, Kostenrisiken in Fällen, in denen der Gebrauchsmusterinhaber durch nachgereichte Ansprüche versucht, gleichsam "die Notbremse zu ziehen", auf einen Löschungsantragsteller abzuwälzen, der gar nichts anderes kann, als seinen Löschungsantrag gegen die eingetragenen [X.] zu richten.

b) Da die angegriffenen [X.] 1, 6 – 10, 12 und 15 gänzlich zu löschen waren, waren die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Soweit sie mit ihrer Anschlussbeschwerde eine die nicht angegriffenen [X.] betreffende Änderung des angefochtenen Beschlusses der [X.] bewirkt hat, fällt dies nur verhältnismäßig gering ins Gewicht und führt zu keiner Kostenquotelung.

7. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt gemäß § 18 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 100 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]. Von grundsätzlicher Bedeutung sind insbesondere die Frage der Übertragung der Grundsätze zur beschränkten Verteidigung eines mit einer Teil-Nichtigkeitsklage angegriffenen Patents und die Frage der Anwendbarkeit des § 93 ZPO bei einem (Teil-) Löschungsantrag, welches mit vor Einreichung des Löschungsantrags zur Akte nachgereichten [X.]n beschränkt verteidigt wird. Da diese Fragen aber mit der weiteren Gestaltung von [X.] und Verteidigung des [X.]s, wie dies im vorliegenden Verfahren in gewisser Weise exemplarisch erfolgt ist, eng zusammenhängen, sieht der Senat von einer Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ab.