Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21.02.2017, Az. 1 ABR 62/12

A. Die [X.]eteiligten streiten über die Ersetzung der vom [X.]etriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer D[X.][X.]-Schwester.

Die Arbeitgeberin betreibt eine stationäre [X.]linik mit etwa 190 Arbeitnehmern. Dort ist der am Verfahren beteiligte [X.]etriebsrat gebildet.

Mit der [X.] (Schwesternschaft) schloss die Arbeitgeberin im März 2010 einen Gestellungsvertrag. Danach übernimmt es die Schwesternschaft, Angehörige der pflegenden und pflegenahen [X.]erufe bei der Arbeitgeberin einzusetzen. Dafür zahlt die Arbeitgeberin die [X.]ruttopersonalkosten sowie eine Verwaltungspauschale iHv. [X.] dieser [X.]osten. Nach § 3 Abs. 3 des [X.] unterliegt das [X.] bei seiner Tätigkeit den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen der Arbeitgeberin. Die Schwesternschaft ist gemäß § 10 Abs. 5 des [X.] berechtigt und verpflichtet, im [X.] im Einvernehmen mit dem Vorstand vorübergehend anderweitig einzusetzen. Weiter heißt es im Gestellungsvertrag ua.:

Die Schwesternschaft ist nach § 1 Unterabs. 3, § 2 ihrer Satzung idF vom 3. Februar 2015 eine [X.], die „den Mitgliedern die Ausübung ihres [X.]erufes im caritativen Geist unter dem Zeichen des [X.]oten [X.]reuzes ermöglicht und das [X.] festigt“. Sie ist „selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke“. Eine Mitgliedschaft zur [X.]erufsausübung können Personen begründen, die berechtigt sind, einen [X.]eruf in der [X.] auszuüben (§ 4 Abs. IV Nr. 1 der Satzung). Die ordentlichen und außerordentlichen Mitglieder sind gemäß § 7 Abs. I der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Nach § 7 Abs. II der Satzung üben die Mitglieder ihre Tätigkeit ua. im [X.]ahmen von Gestellungsverträgen bei anderen Einrichtungen zur Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen aus. Nach § 7 Abs. II Satz 2 und Satz 3 der Satzung wird hierdurch kein Arbeits- oder Dienstverhältnis zur Schwesternschaft begründet. Vielmehr bestimmen sich die [X.]echte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und dem einzelnen Mitglied ausschließlich nach deren Satzung und der Mitgliederordnung für die Schwesternschaften vom Deutschen [X.]oten [X.]reuz e. V. in den jeweils gültigen Fassungen. Die Satzung enthält ua. folgende [X.]egelungen:

Die Schwesternschaft ist über ihre Mitgliedschaft im [X.] vom Deutschen [X.]oten [X.]reuz e. V. dem Deutschen [X.]oten [X.]reuz e. V. (D[X.][X.]) angeschlossen. Sie verfügt seit Dezember 2011 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Die Mitgliederordnung für die Schwesternschaften idF vom 5. Juli 2006 (Mitgliederordnung) lautet auszugsweise:

Die Arbeitgeberin unterrichtete den [X.]etriebsrat mit einem am 25. November 2011 zugegangenen Schreiben darüber, auf der Grundlage des [X.] mit der Schwesternschaft solle deren Mitglied [X.] zum 1. Januar 2012 eingestellt werden. Gleichzeitig legte sie deren [X.]ewerbungsunterlagen vor und teilte mit, die personelle Maßnahme werde vorläufig durchgeführt. Der [X.]etriebsrat verweigerte mit am 2. Dezember 2011 zugegangenem Schreiben vom selben Tag seine Zustimmung zur Einstellung. Der Einsatz von [X.] sei nicht vorübergehend und verstoße damit gegen das [X.].

Mit ihrem am 2. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des [X.] zu der Einstellung und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der personellen Maßnahme begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, ein [X.] bestehe nicht. Das [X.] finde keine Anwendung, weil [X.] Mitglied der Schwesternschaft und nicht deren Arbeitnehmerin sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der [X.]etriebsrat hat [X.] sowie im Wege des [X.] beantragt

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin stattgegeben und die des [X.] abgewiesen. Die [X.]eschwerde des [X.] blieb erfolglos. Mit der vom [X.] zugelassenen [X.]echtsbeschwerde verfolgt der [X.]etriebsrat sein [X.]egehren weiter.

Mit [X.]eschluss vom 17. März 2015 (- 1 A[X.][X.] 62/12 [A] - [X.] 151, 131) hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und dem [X.] ([X.]) gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt:

Der [X.] hat mit Urteil vom 17. November 2016 (- [X.]/15 -) wie folgt entschieden:

Die [X.]eteiligten halten auch nach der Entscheidung des [X.]s an ihren Anträgen fest.

[X.]. Die [X.]echtsbeschwerde des [X.] ist teilweise begründet. Entgegen der Auffassung des [X.]s ist die Zustimmung des [X.] zur Einstellung von [X.] nicht zu ersetzen (unter I). Damit erübrigt sich eine Entscheidung über den weiteren Antrag der Arbeitgeberin sowie den [X.] zu 1. des [X.] (unter II). Im Übrigen bleibt die [X.]echtsbeschwerde des [X.] erfolglos (unter III).

I. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des [X.] zur Einstellung von [X.] ist unbegründet.

1. Der Arbeitgeberin steht für ihren auf § 99 Abs. 4 [X.] gestützten [X.] das erforderliche [X.]echtsschutzbedürfnis (dazu [X.] 10. Juli 2013 - 7 A[X.][X.] 91/11 - [X.]n. 15, [X.] 145, 355) zu. In ihrem Unternehmen sind in der [X.]egel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Zustimmung des [X.]. [X.]ei dem Einsatz von [X.] handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Einstellung (vgl. [X.] 8. November 2016 - 1 A[X.][X.] 57/14 - [X.]n. 14 f.). Sie wird in den [X.]etrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Die Arbeitgeberin übt - wie in § 3 Abs. 3 des [X.] vorgesehen - ihr gegenüber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsbefugnisse aus.

2. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren in [X.]ezug auf die beabsichtigte Einstellung von [X.] ordnungsgemäß eingeleitet.

a) Die gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 [X.] setzt eine ordnungsgemäße Unterrichtung des [X.] durch den Arbeitgeber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] voraus. Dieser hat den [X.]etriebsrat über die geplante personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu unterrichten. Erforderlich und ausreichend ist eine Unterrichtung, die es dem [X.]etriebsrat ermöglicht, aufgrund der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 [X.] genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist (vgl. [X.] 14. April 2015 - 1 A[X.][X.] 58/13 - [X.]n. 16 [X.]). Sofern die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann dieser davon ausgehen, den [X.]etriebsrat vollständig unterrichtet zu haben (vgl. [X.] 10. Juli 2013 - 7 A[X.][X.] 91/11 - [X.]n. 19 [X.], [X.] 145, 355).

b) Danach wurde der [X.]etriebsrat ausreichend über die geplante Einstellung von [X.] unterrichtet. Ihm wurden ihre Personalien, der in Aussicht genommene Arbeitsplatz sowie der [X.]eginn des Einsatzes mitgeteilt und ihre [X.]ewerbungsunterlagen vorgelegt. Nicht erforderlich war die Übermittlung einer Erklärung der Schwesternschaft nach § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.]. Da die [X.]rankenschwester als Vereinsmitglied der Schwesternschaft auf der Grundlage des [X.] eingesetzt werden sollte, durfte die Arbeitgeberin bei Einleitung des Zustimmungsverfahrens davon ausgehen, es liege keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor.

3. Die Zustimmung des [X.] gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 [X.] als erteilt. Der [X.]etriebsrat hat mit Schreiben vom 2. Dezember 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, die Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] verweigert. Mit seiner [X.]egründung, die dauerhafte Einstellung von [X.] verstoße gegen das [X.], hat er einen [X.] iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.] geltend gemacht.

4. Der [X.]etriebsrat konnte seine Zustimmungsverweigerung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.] stützen.

a) Der [X.]etriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. Hierfür kommt es auf die [X.]echtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch an ([X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 79/12 - [X.]n. 18).

b) Der [X.]etriebsrat hat danach die Zustimmung zu [X.]echt verweigert. Die dauerhafte Überlassung von [X.] an die Arbeitgeberin verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Vorschrift, die eine mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher verbietet, ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.], dessen Verletzung den [X.]etriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt (ausf. [X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 79/12 - [X.]n. 40 ff.).

aa) Der Einsatz von [X.] bei der Arbeitgeberin ist Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Das gibt die unionsrechtskonforme Auslegung dieser Vorschrift vor.

(1) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher [X.] ([X.]) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im [X.]ahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die [X.]egelung stellt nicht nur die Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte unter einen Erlaubnisvorbehalt, sondern bestimmt zudem - wie § 1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 [X.] zeigen -, wann eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.]es vorliegt. Eine solche ist nach bisherigem Verständnis gegeben, wenn es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer des Verleihers handelt (vgl. [X.] 9. November 1994 - 7 AZ[X.] 217/94 - zu II der Gründe, [X.] 78, 252). Nach dem von der [X.]echtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], [X.] Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist ([X.] 17. September 2014 - 10 [X.] - [X.]n. 18, [X.] 149, 110). Mitglieder der D[X.][X.]-Schwesternschaften sind nach der [X.]echtsprechung des [X.] jedoch keine Arbeitnehmer in diesem Sinne. Sie erbringen ihre Arbeitsleistung zwar in [X.] persönlicher Abhängigkeit. [X.]echtsgrundlage der geschuldeten Dienste ist aber der privatautonom begründete Vereinsbeitritt zu der Schwesternschaft und die damit verbundene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen ([X.] 17. März 2015 - 1 A[X.][X.] 62/12 [A] - [X.]n. 12 [X.], [X.] 151, 131).

(2) Der [X.], dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von [X.]ichtlinien zugewiesen ist, hat allerdings festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] des Europäischen Parlaments und des [X.]ates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: [X.]ichtlinie 2008/104/[X.]) dahin auszulegen ist, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der [X.]ichtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem [X.]echt kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat. Denn für die [X.]ezeichnung einer Person als Arbeitnehmer iSd. [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] ist nach der bindenden Auffassung des [X.]s weder die rechtliche Einordnung des zwischen der betreffenden Person und dem Leiharbeitsunternehmen bestehenden Verhältnisses nach nationalem [X.]echt noch die Art ihrer [X.]echtsbeziehungen oder die Ausgestaltung dieses Verhältnisses ausschlaggebend. Danach erfasst der Arbeitnehmerbegriff iSd. [X.]ichtlinie jede Person, die in einem [X.]eschäftigungsverhältnis steht, aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der Arbeitsleistung, die sie erbringt, geschützt ist.

(3) Angesichts dieser [X.]echtsprechung ist eine [X.]eschränkung des [X.]egriffs der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Überlassung solcher Personen, die die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs iSd. nationalen [X.]echts erfüllen, nicht mit Art. 1 Abs. 1 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] zu vereinbaren. Das verlangt eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift.

(a) Nach ständiger [X.]echtsprechung des [X.]s sind die nationalen Gerichte gehalten, bei der Anwendung des nationalen [X.]echts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der [X.]ichtlinie auszulegen, um das in der [X.]ichtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen ([X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] [X.]n. 24 [X.]). Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen [X.]echts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines [X.]ichtlinienziels im [X.] findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher [X.]echtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen [X.]echts contra legem dienen ([X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] [X.]n. 25 [X.]). Ob und inwieweit das innerstaatliche [X.]echt eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen ([X.] 26. September 2011 - 2 [X.]v[X.] 2216/06, 2 [X.]v[X.] 469/07 - [X.]n. 47, [X.][X.] 19, 89).

(b) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern auch dann gegeben ist, wenn ein Verein seine Vereinsmitglieder, die aufgrund ihrer Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitnehmer sozial geschützt sind, an ein entleihendes Unternehmen überlässt, damit sie bei diesem hauptberuflich eine [X.]e Tätigkeit gegen Entgelt verrichten.

(aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] steht einer solchen unionsrechtskonformen Auslegung nicht entgegen. Die dort verwendeten [X.]egriffe „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“ knüpfen zwar an den von der [X.]echtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff an. Allerdings erlaubt ein am Wortsinn orientiertes Verständnis auch die Einbeziehung von Vereinsmitgliedern, die an einen [X.] überlassen werden, um dort [X.] gegen Entgelt tätig zu sein, wenn sie aufgrund ihrer Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitnehmer sozial geschützt sind. Das [X.] definiert die [X.]egriffe Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer nicht und gibt auch nicht vor, dass es sich bei dem [X.]echtsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer zwingend um ein Arbeitsverhältnis handeln muss.

([X.]) Die gesetzliche Systematik hindert ein solches [X.]egriffsverständnis ebenfalls nicht. Soweit einige Vorschriften des [X.]es (§ 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 bis Abs. 3, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]) auf den „Vertrag“, die „Vertragsbedingungen“ oder den „Vertragsschluss“ zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher [X.]ezug nehmen, steht dies ihrer Geltung für an Dritte überlassene Vereinsmitglieder, die dort [X.] gegen Entgelt tätig sind, grundsätzlich nicht entgegen. Der Erwerb einer Vereinsmitgliedschaft erfordert - wenn er nicht durch [X.]eteiligung an der Gründung des Vereins bewirkt wurde - grundsätzlich den Abschluss eines Aufnahmevertrags zwischen [X.]ewerber und Verein. Dieser kommt dadurch zustande, dass der Verein den Aufnahmeantrag des [X.]ewerbers diesem gegenüber annimmt ([X.] 29. Juni 1987 - II Z[X.] 295/86 - zu 1 der Gründe, [X.]Z 101, 193). Auch der Umstand, dass einzelne Normen des [X.]es auf die Anwendung tariflicher [X.]egelungen abstellen (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 und Satz 3, § 3a, § 9 Nr. 2 Satz 1 [X.]. 2 und [X.]. 3, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 [X.]) und damit an eine nach § 1 Abs. 1, § 12a [X.] auf Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen bezogene [X.]egelungsmacht der Tarifvertragsparteien anknüpfen oder - wie § 11 Abs. 4 [X.] - auf nicht für Vereinsmitglieder geltende gesetzliche [X.]estimmungen [X.]ezug nehmen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Dies kann allenfalls zur Folge haben, dass die betroffenen Normen auf im [X.]ahmen eines [X.] an Dritte überlassene Vereinsmitglieder, die eine [X.]e Tätigkeit gegen Entgelt verrichten, keine Anwendung finden können.

([X.]) Auch der Zweck des [X.]es untersagt nicht das vom [X.] vorgegebene Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Das Gesetz will [X.]ahmenbedingungen für die Leiharbeit schaffen, durch die einerseits der [X.] Schutz der Leiharbeitnehmer unabhängig von deren vertraglichen Vereinbarungen gewährleistet wird, andererseits den Unternehmen die Arbeitnehmerüberlassung auch als flexibles Instrument zur Deckung des Arbeitskräftebedarfs zur Verfügung steht ([X.]. 17/4804 S. 7). Dieser Zweck steht einer Einbeziehung von Vereinsmitgliedern nicht entgegen, die im [X.]ahmen eines [X.] an Dritte überlassen sind, um bei diesem gegen eine Vergütung hauptberuflich und [X.] Arbeitsleistungen zu erbringen, und die aufgrund dessen sozial geschützt sind.

([X.]) Die Gesetzeshistorie lässt eine unionsrechtskonforme Auslegung gleichfalls zu. Nach der Gesetzesbegründung sollte mit dem „[X.] zur Änderung des [X.]es - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ ([X.], vom 28. April 2011 [X.]G[X.]l. I S. 642) die [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] umgesetzt werden ([X.]. 17/4804 S. 7). Der Gesetzgeber wollte mit dem Gesetz unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen (so die Ausführung der zuständigen [X.]undesministerin in der abschließenden Plenarberatung des [X.], Plenarprotokoll 17/99 S. 11366 [[X.]]). Damit entspricht es seinem [X.]egelungswillen, den [X.]egriff der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Wege der Auslegung an den Geltungsbereich der [X.]ichtlinie anzupassen. Soweit in der Gesetzesbegründung ausgeführt ist, dass „nach dem [X.] Modell der Arbeitnehmerüberlassung ... die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsvertragsverhältnis zum Verleiher“ haben, „welches rechtlich unabhängig von dem Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist“ ([X.]. 17/4804 S. 7), folgt hieraus nichts anderes. Damit sollte erkennbar nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass [X.]echtsverhältnisse zwischen dem Verleiher und der zu überlassenden Person, die nicht auf einem Arbeitsvertrag beruhen, nicht vom [X.] erfasst werden sollen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber lediglich klarstellen, dass das „[X.] Modell“ der Arbeitnehmerüberlassung bereits vor Inkrafttreten des vorgelegten Gesetzentwurfs für die überlassenen Arbeitnehmer einen rechtlichen Schutz gewährleistete, indem es ihnen auch für die [X.] einen Anspruch auf Vergütung gewährte und die [X.]eendigung der Überlassung nicht automatisch zur [X.]eendigung ihres [X.]echtsverhältnisses zum Verleiher führte. Nach den im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geäußerten Vorstellungen sollten von der Anwendung des [X.]es nur diejenigen Personen ausgenommen werden, die in einer gemeinnützigen Werkstätte für behinderte Menschen beschäftigt sind und bei denen nicht die Erbringung einer Arbeitsleistung im Mittelpunkt steht, sondern die „[X.]ehabilitation“ (vgl. Stellungnahme des [X.] vom 11. Februar 2011 [X.]. 17/4804 S. 13 [Anlage 3] und Gegenäußerung der [X.]undesregierung [X.]. 17/4804 S. 14 [Anlage 4]).

(ee) Entgegen der Annahme der Arbeitgeberin lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des [X.]es und anderer Gesetze vom 20. Juli 2016 ([X.]. 18/9232) nichts Gegenteiliges ableiten. Die Äußerungen des Gesetzgebers in diesem Gesetzgebungsverfahren können nicht zur historischen Auslegung des [X.]es in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung herangezogen werden. Unabhängig davon liefern sie keinen Anhaltspunkt, dass der [X.]egriff der Arbeitnehmerüberlassung nicht auch die im [X.]ahmen eines [X.] an Dritte überlassene Vereinsmitglieder erfasst. Der Gesetzgeber hat die während des Gesetzgebungsverfahrens ua. vom D[X.][X.] geforderte Einfügung eines neuen § 1 Abs. 3 [X.], mit dem die Mitglieder, Verbände und Gliederungen der Nationalen Gesellschaft des [X.]oten [X.]reuzes iSv. § 1 Satz 1 D[X.][X.]-Gesetz aus dem [X.] ausgenommen werden sollten (vgl. Ausschussdrucksache 18[11]718 neu S. 102), gerade nicht aufgenommen. Ein in der Sitzung des [X.]undesrates am 25. November 2016 gestellter Antrag, die [X.]undesregierung möge prüfen, ob die Ausnahmetatbestände im Entwurf von § 1 Abs. 3 [X.] auf die Mitglieder, Verbände und Gliederungen der Nationalen Gesellschaft des [X.]oten [X.]reuzes für den Anwendungsbereich des [X.]es erweitert werden müssten oder ihnen zumindest eine mit den [X.]irchen bzw. [X.]eligionsgemeinschaften vergleichbare [X.]echtsposition einzuräumen sei ([X.][X.]-Drs. 627/1/16), fand nicht die erforderliche Mehrheit ([X.][X.]-Drs. 627/16 [[X.]eschluss]). Daher kann offenbleiben, ob eine solche Ausnahme ihrerseits mit der [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] vereinbar wäre und eine unionsrechtskonforme Erstreckung des Arbeitnehmerbegriffs der [X.]ichtlinie auf Mitglieder einer D[X.][X.]-Schwesternschaft hindern könnte.

[X.]) Damit ist der Einsatz von [X.] bei der Arbeitgeberin eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(1) [X.] ist als Vereinsmitglied der [X.] überlassen worden, um bei dieser hauptberuflich gegen Entgelt [X.] Arbeitsleistungen zu erbringen. Nach § 7 Abs. I und Abs. II Satz 1 der Satzung ist sie verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und ihre Tätigkeit im [X.]ahmen des mit der Arbeitgeberin geschlossenen [X.] bei dieser auszuüben. Für ihre Tätigkeit erhält sie nach Art. 2 Nr. 3 der Mitgliederordnung iVm. § 7 Abs. II Satz 3 der Satzung eine Vergütung. Gemäß § 3 Abs. 3 des [X.] unterliegt sie den fachlichen und organisatorischen Weisungen der Arbeitgeberin.

(2) [X.] ist - wie vom [X.] für die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 der [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] gefordert - als Vereinsmitglied der Schwesternschaft auch aufgrund ihrer Arbeitsleistung geschützt.

(a) Der [X.] hat in seiner Entscheidung vom 17. November 2016 (- [X.]/15 - [X.]n. 43) ausgeführt, dass „Arbeitnehmer“ iSd. [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] jede Person ist, „die eine Arbeitsleistung erbringt, dh., die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist“. Die Ausführungen in den [X.]andnummern 39 bis 41 zeigen, dass von einem solchen Schutz auszugehen ist, wenn die den Vereinsmitgliedern zustehenden [X.]echte mit denjenigen eines Arbeitnehmers teilweise übereinstimmen oder ihnen gleichwertig sind. Entscheidend ist damit, dass das im [X.]ahmen der Gestellung bei einem [X.] [X.] gegen Entgelt tätige Vereinsmitglied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen entspricht oder gleichwertig ist, ohne mit diesem identisch sein zu müssen. Auch die [X.] und die [X.] Fassung der Entscheidung zeigen, dass es darauf ankommt, ob das Vereinsmitglied auf dieser Grundlage einen rechtlichen Schutz genießt (vgl. [X.]n. 43 der [X.]n Fassung: „[X.] toute personne qui effectue une prestation de travail, c’est-à-dire qui a[X.]omplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération, et qui est protégée à ce titre dans l’État membre concerné …“; in der [X.]n Fassung: „[X.], that is to say, who, for a certain period of time, performs services for and under the direction of another person, in [X.], and who is protected on that basis in the Member State concerned …“).

(b) Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Die im [X.]ahmen der Gestellung bei der Arbeitgeberin gegen Entgelt [X.] beschäftigten Vereinsmitglieder der Schwesternschaft - und damit auch [X.] - verfügen über einen Schutz, der demjenigen eines Arbeitnehmers in wesentlichen [X.]ereichen entspricht oder zumindest gleichwertig ist.

(aa) Nach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 [X.]uchst. a der Mitgliederordnung erhalten die Vereinsmitglieder der Schwesternschaft eine monatliche Vergütung, deren [X.]erechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen [X.]riterien richtet. Damit steht ihnen ein Anspruch auf Entgelt nach den jeweils im Einsatzunternehmen geltenden Vergütungsregelungen zu. Zudem sind ihnen nach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 [X.]uchst. b der Mitgliederordnung Zulagen und Zuwendungen in entsprechender Anwendung der für das Arbeitsfeld geltenden [X.]edingungen zu zahlen. Dadurch ist sichergestellt, dass die Vereinsmitglieder der Schwesternschaft dasselbe Entgelt erhalten wie diejenigen Pflegekräfte, die in dem Unternehmen, dem sie überlassen wurden, als Arbeitnehmer tätig sind. Da die Arbeitgeberin auf ihre Pflegekräfte den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für die [X.] geltenden Fassung ([X.]/V[X.]A) anwendet, haben die an sie überlassenen Vereinsmitglieder der Schwesternschaft Anspruch auf eine Vergütung entsprechend diesen tariflichen [X.]egelungen des öffentlichen Dienstes.

([X.]) Ähnlich wie Arbeitnehmer genießen die Vereinsmitglieder zudem einen Schutz vor der grundlosen [X.]eendigung ihres Mitgliedschaftsverhältnisses mit der Schwesternschaft. Nach § 8 der Satzung kann das Mitglied nach Ablauf der einjährigen Einführungszeit nur aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Ausschluss aus wichtigem Grund kann - vergleichbar mit der in der [X.]egel bei der [X.]ündigung eines Arbeitnehmers aus wichtigem Grund nach § 626 [X.]G[X.] erforderlichen vorherigen Abmahnung (etwa [X.] 22. Oktober 2015 - 2 AZ[X.] 569/14 - [X.]n. 46, [X.] 153, 111) - grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn das Mitglied zunächst einen schriftlichen Hinweis auf die im Wiederholungsfall drohenden Folgen erhalten hat und dennoch sein fehlerhaftes Verhalten fortsetzt.

([X.]) Nach Art. 2 Nr. 4 der Mitgliederordnung haben die Vereinsmitglieder ferner Anspruch darauf, dass ihnen ein jährlicher Erholungsurlaub entweder nach Maßgabe des [X.]undesurlaubsgesetzes oder nach den im [X.] Unternehmen geltenden tariflichen [X.]egelungen gewährt wird. Art. 2 Nr. 7 [X.]uchst. [X.] ordnet zudem an, dass für die [X.] sowie die Elternzeit die allgemeinen gesetzlichen [X.]egelungen gelten. Damit finden auf die Vereinsmitglieder sowohl das für Arbeitnehmerinnen geltende (§ 1 Nr. 1 MuSchG) Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) in der jeweils gültigen Fassung als auch die [X.]estimmungen über die Elternzeit für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach §§ 15 bis 21 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit ([X.]undeselterngeld- und [X.]) Anwendung.

([X.]) Die Vereinsmitglieder haben - ebenso wie Arbeitnehmer - auch ein [X.]echt auf Entgeltfortzahlung im [X.]rankheitsfall. Art. 2 Nr. 7 [X.]uchst. a Satz 1 der Mitgliederordnung sieht vor, dass ihnen bei einer durch Unfall oder [X.]rankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit [X.] bis zum Ende der sechsten Woche zu zahlen sind. Des Weiteren steht ihnen nach Art. 2 Nr. 7 [X.]uchst. e Satz 3 der Mitgliederordnung, ähnlich wie einem Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 EFZG, ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung für bis zu sechs Wochen bei einem ärztlicherseits verordneten und vom Maßnahmeträger genehmigten und durchgeführten [X.]ur- oder Heilverfahren zu.

(ee) Darüber hinaus hat die Arbeitgeberin in [X.]ezug auf die bei ihr tätigen Vereinsmitglieder der Schwesternschaft die im [X.]/V[X.]A enthaltenen Arbeitszeitregelungen sowie die maßgebenden [X.]estimmungen des Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Dies folgt aus § 4 Abs. 1 des [X.]. Danach gelten für das [X.] dieselben Arbeitszeitregelungen wie für die in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zur [X.] stehenden vergleichbaren Personen. Zudem lässt § 10 Abs. 1 des [X.] erkennen, dass die Arbeitgeberin die ihr durch das Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der [X.]eschäftigten bei der Arbeit ([X.]) (vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der [X.]-[X.]ahmenrichtlinie Arbeitsschutz und weiterer Arbeitsschutz-[X.]ichtlinien vom 7. August 1996, [X.]G[X.]l. I S. 1246) gegenüber ihren eigenen Arbeitnehmern auferlegten arbeitsschutzrechtlichen Pflichten auch gegenüber den bei ihr eingesetzten Vereinsmitgliedern beachtet.

(ff) Wie die [X.]undesregierung in ihrer Stellungnahme vor dem [X.] ausgeführt hat, unterliegen die Vereinsmitglieder außerdem - ebenso wie Arbeitnehmer - von Gesetzes wegen der Versicherungspflicht in der [X.]ranken-, der [X.]n Pflege-, der Arbeitslosen- und der [X.]entenversicherung. Sie sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt iSd. § 14 SG[X.] IV beschäftigt sind (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SG[X.] V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SG[X.] XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SG[X.] VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SG[X.] III; so auch die Gesetzesbegründung zu § 1 Satz 1 Nr. 1 SG[X.] VI: [X.]. 11/4124 S. 148). [X.]eurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) [X.]eschäftigung ist § 7 Abs. 1 SG[X.] IV. Danach ist [X.]eschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SG[X.] IV). Anhaltspunkte hierfür sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die [X.] des Weisungsgebers (vgl. [X.]SG 18. November 2015 - [X.] 16/13 [X.] - [X.]n. 16, [X.]SGE 120, 99; 29. August 2012 - [X.] 12 [X.] - [X.]n. 15, [X.]SGE 111, 257). Diese Voraussetzungen sind bei den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft gegeben (vgl. auch [X.]SG 28. August 1968 - 3 [X.][X.] 70/65 - zu II der Gründe, [X.]SGE 28, 208). Sie sind [X.] tätig und erhalten eine monatliche Vergütung. Daher unterliegen sie auch der Versicherungspflicht in der [X.]rankenversicherung. Zwar definiert § 5 Abs. 1 Nr. 1 SG[X.] V als versicherungspflichtig in diesem Zweig der Sozialversicherung „Arbeiter und Angestellte und zu ihrer [X.]erufsausbildung [X.]eschäftigte“. „Arbeiter und Angestellte“ im Sinne dieser [X.]estimmung sind jedoch ebenfalls diejenigen Personen, die in einem [X.]eschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SG[X.] IV stehen ([X.] in LP[X.]-SG[X.] V 4. Aufl. § 5 [X.]n. 4). [X.]ereits nach dem früheren § 172 Abs. 1 Nr. 6 [X.]VO waren D[X.][X.]-Schwestern nur ausnahmsweise und unter besonderen [X.]edingungen von der [X.]rankenversicherungspflicht befreit. Sie zählten daher grundsätzlich zu der Gruppe der gegen Entgelt [X.]eschäftigten, die allgemein der [X.]rankenversicherungspflicht unterlagen (vgl. [X.]SG 28. August 1968 - 3 [X.][X.] 70/65 - zu II der Gründe, [X.]SGE 28, 208; vgl. auch [X.] 9. Januar 1963 - L-3(6)/[X.]r-37/60 -; [X.] 13. Mai 1965 - L 16 [X.]r 55/62 -). Hieran hat sich auch durch die Einführung des SG[X.] V nichts geändert.

(c) Ob den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft kollektivrechtliche [X.]efugnisse wie Arbeitnehmern zustehen, bedarf keiner Entscheidung. Nach dem Urteil des [X.]s vom 17. November 2016 (- [X.]/15 -) kommt es darauf an, dass das im [X.]ahmen der Gestellung bei einem [X.] [X.] gegen Entgelt tätige Vereinsmitglied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen entspricht oder gleichwertig ist. Ein identisches oder vollständig gleichwertiges Schutzniveau in allen [X.]ereichen ist danach nicht geboten.

Unerheblich ist auch, dass den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft - anders als Arbeitnehmern - Mitgliedschaftsrechte zustehen, mit denen sie die Geschicke des Vereins und damit zugleich die [X.] beeinflussen können. Die [X.]efugnis der Vereinsmitglieder, im [X.]ahmen der Mitgliederversammlung ua. über die Wahl oder Abwahl der Vorsitzenden (Oberin) und der anderen Vorstandsmitglieder, die Entlastung des Vorstands für das abgelaufene [X.]echnungsjahr, die Wirtschaftsplanung für das folgende Jahr sowie die Höhe der Mitgliedsbeiträge und Satzungsänderungen (§ 11 der Satzung) mit entscheiden zu können, ist für die Frage, ob sie im [X.]ahmen ihrer [X.]en Tätigkeit bei einem [X.] einen Schutz genießen, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen gleichwertig ist, ohne [X.]edeutung.

(d) Der Umstand, dass der vom [X.] geforderte Schutz der Vereinsmitglieder weitgehend über mitgliedschaftliche [X.]egelungen und die jeweiligen Gestellungsverträge vermittelt wird, gebietet entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin keine andere [X.]ewertung. Die konkrete Ausgestaltung der den Vereinsmitgliedern durch die Verbandssatzung eingeräumten [X.]echte unterliegt zwar der von Art. 9 Abs. 1 GG geschützten Satzungsautonomie. Die Schwesternschaft hat hierbei allerdings die sich aus der [X.]echtsprechung des [X.] ergebenden Anforderungen zu beachten. Danach darf die [X.]egründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten nicht zu einer Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Eine solche objektive Gesetzesumgehung liegt vor, wenn der Zweck einer zwingenden [X.]echtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, dh. ohne einen im Gefüge der einschlägigen [X.]echtsnorm sachlich berechtigten Grund, verwendet werden ([X.] 6. Juli 1995 - 5 AZ[X.] 9/93 - zu [X.] I 2 b der Gründe, [X.] 80, 256). [X.]önnte also die Schwesternschaft bei einer Gestellung nicht gewährleisten, dass ihren Mitgliedern bei der Erbringung einer Arbeitsleistung bei [X.] ein rechtlich abgesichertes Schutzniveau zusteht, das dem für Arbeitnehmer geltenden zumindest in wesentlichen Teilen vergleichbar ist, wären jene ohnehin als Arbeitnehmer iSd. allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs anzusehen.

(3) Die Überlassung von [X.] an die Arbeitgeberin erfolgt im [X.]ahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Schwesternschaft.

(a) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] muss die Überlassung im [X.]ahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Entleihers erfolgen. Durch das [X.] wurde das frühere Merkmal „gewerbsmäßig“ zum 1. Dezember 2011 durch die Formulierung „im [X.]ahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ ersetzt. Damit hat sich der [X.] Gesetzgeber an den Vorgaben der [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] orientiert. Diese gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Auf eine Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] kommt es für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung daher nicht mehr an (vgl. [X.]. 17/4804 S. 8). Ausreichend ist es, wenn die Überlassung von Arbeitskräften auf einem Markt angeboten wird. Damit unterliegen auch Verleiher, die keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, dem [X.] (Erf[X.]/[X.] 17. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 31). Diese Auslegung steht im Einklang mit der [X.]echtsprechung des [X.]s. Dieser hat in seinem Urteil vom 17. November 2016 (- [X.]/15 - [X.]n. 44 ff.) auf Anfrage des Senats ausdrücklich bestätigt, dass jede Tätigkeit die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, wirtschaftlichen Charakter hat. Ohne [X.]edeutung ist, welche [X.]echtsform das verleihende Unternehmen hat und ob es damit einen Erwerbszweck verfolgt.

(b) Danach übt die Schwesternschaft mit der Gestellung ihres Vereinsmitglieds [X.] an die Arbeitgeberin als eine Einrichtung der [X.]rankheits- und Gesundheitspflege gegen ein Gestellungsentgelt eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Sie bietet diese Dienstleistung für Einrichtungen der Pflege kranker und hilfsbedürftiger Menschen am Markt an und nimmt nach § 7 Abs. II Satz 1 ihrer Satzung Mitglieder in ihren Verein auf, um sie anderen zur [X.]erufsausübung zur Verfügung zu stellen.

[X.]) Die dauerhafte Überlassung von [X.] an die Arbeitgeberin verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.].

(1) Die Vorschrift, die eine mehr als vorübergehende Überlassung an Entleiher verbietet (ausf. [X.] 30. September 2014 - 1 A[X.][X.] 79/12 - [X.]n. 19 ff. [X.]), gilt auch für den Einsatz von Vereinsmitgliedern, die - wie die Mitglieder der Schwesternschaft - einem [X.] überlassen werden, um [X.]e Arbeit gegen Entgelt bei diesem zu verrichten. Dies ergibt sich schon daraus, dass den in § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] verwendeten Formulierungen für die Überlassung von Arbeitnehmern ein einheitliches [X.]egriffsverständnis zugrunde liegt. Das Gesetz bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der „Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine andere Wortbedeutung beizumessen wäre als dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] umschriebenen [X.]egriff der Arbeitnehmerüberlassung. Anders als die Arbeitgeberin meint, betrifft die Überlassung von [X.] als Mitglied einer Schwesternschaft auch keinen „anderen Sachverhalt“. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] sieht keine nach Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigende Gruppenbildung vor. Die [X.] stellt nicht auf den Grund oder den Anlass einer nicht vorübergehenden Überlassung ab, sondern gilt unabhängig davon.

(2) Art. 4 Abs. 1 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] steht der Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorliegend nicht entgegen.

Nach Art. 4 Abs. 1 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] sind Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Die Vorschrift richtet sich nach der [X.]echtsprechung des [X.]s nur an die zuständigen [X.]ehörden der Mitgliedstaaten. Diese waren gehalten, bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nach Art. 11 Abs. 1 der [X.]ichtlinie ihre nationalen [X.]egelungen zu überprüfen, um sicherstellen, dass die Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, und die [X.]ommission über die Ergebnisse dieser Überprüfung zu informieren. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung waren sie dann veranlasst, ihre nationalen [X.]egelungen über Leiharbeit zu ändern ([X.] 17. März 2015 - [X.]/13 - [X.]n. 28 f.). Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber nachgekommen. Die vorliegend maßgebliche Fassung des [X.]es ist zum 1. Dezember 2011 und damit vor Ablauf der Umsetzungsfrist am 5. Dezember 2011 in [X.] getreten. Ob § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] den Vorgaben des Art. 4 Abs. 1 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] entspricht, bedarf keiner Entscheidung. Die Vorschrift verpflichtet die nationalen Gerichte nicht, [X.]estimmungen des nationalen [X.]echts unangewendet zu lassen, wenn diese Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit enthalten, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses iSv. Art. 4 Abs. 1 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] gerechtfertigt sind ([X.] 17. März 2015 - [X.]/13 - [X.]n. 22 ff., 28).

(3) Die Überlassung von [X.] erfolgt auch nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Es kann dahinstehen, wie der [X.]egriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls handelt es sich bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht um eine „vorübergehende“ Überlassung. [X.] soll ohne jegliche zeitliche oder aufgabenbezogene [X.]egrenzung dauerhaft anstelle eines Vertragsarbeitnehmers bei der Arbeitgeberin eingesetzt werden. Entgegen der [X.]echtsansicht der Arbeitgeberin lässt sich aus dem „Wesen des [X.]“ nichts anderes ableiten. Eine [X.]eschränkung der Überlassungsdauer enthält dieser Vertrag nicht. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dessen § 5 Abs. 2 oder § 10 Abs. 5. Die [X.]egelungen gestatten es lediglich, den Einsatz des Vereinsmitglieds bei der Arbeitgeberin vorzeitig zu beenden. Sie tragen den Aufgaben des Deutschen [X.]oten [X.]reuzes und der Schwesternschaft gemäß § 2 D[X.][X.]-Gesetz [X.]echnung und ermöglichen es, dass [X.] bei entsprechendem [X.]edarf für humanitäre Arbeit bei [X.]atastrophenfällen zur Verfügung steht.

5. Die Arbeitgeberin kann sich nicht mit Erfolg auf einen durch [X.]echtsprechung begründeten Vertrauensschutz berufen.

a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es gebieten, einem durch gefestigte [X.]echtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch [X.]estimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten [X.]echtsprechung im Einzelfall [X.]echnung zu tragen ([X.] 15. Januar 2009 - 2 [X.]v[X.] 2044/07 - [X.]n. 85, [X.]E 122, 248; [X.] 28. Mai 2014 - 5 AZ[X.] 422/12 - [X.]n. 18).

b) Die Voraussetzungen eines schutzwürdigen Vertrauens sind jedoch nicht gegeben. Eine Änderung der höchstrichterlichen [X.]echtsprechung liegt nicht vor. Das [X.]undesarbeitsgericht hat sich bisher nicht damit befasst, ob dem [X.]etriebsrat bei der dauerhaften Überlassung einer auf vereinsrechtlicher Grundlage tätigen [X.]rankenschwester in einem vom Arbeitgeber betriebenen [X.]rankenhaus ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Satz 1 [X.] wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] zusteht. Die in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen betrafen lediglich die Frage, ob bei einem Einsatz einer solchen [X.]rankenschwester eine mitbestimmungspflichtige Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegeben ist ([X.] 23. Juni 2010 - 7 A[X.][X.] 1/09 - [X.] 135, 26; 22. April 1997 - 1 A[X.][X.] 74/96 -). Soweit das [X.]undesarbeitsgericht in ständiger [X.]echtsprechung annimmt, D[X.][X.]-Schwestern seien keine Arbeitnehmer iSd. nationalen [X.]echts ([X.] 6. Juli 1995 - 5 AZ[X.] 9/93 - zu [X.] I 2 b und c der Gründe, [X.] 80, 256; 20. Februar 1986 - 6 A[X.][X.] 5/85 -; 3. Juni 1975 - 1 A[X.][X.] 98/74 - [X.] 27, 163; 18. Februar 1956 - 2 AZ[X.] 294/54 - [X.] 2, 289), weicht die vorliegende Entscheidung hiervon nicht ab.

6. Der Durchführung eines weiteren [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Frage, ob die [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt, ist nicht entscheidungserheblich. Soweit das Verfahren die Frage aufwirft, ob Art. 4 Abs. 1 [X.]ichtlinie 2008/104/[X.] einer Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorliegend entgegensteht, ist diese durch die Entscheidung des [X.]s vom 17. März 2015 (- [X.]/13 -) als geklärt anzusehen.

II. Hinsichtlich des Feststellungsantrags der Arbeitgeberin und des ersten [X.] des [X.] ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über einen positiven oder negativen Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 [X.] kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den [X.] entschieden worden ist (vgl. [X.] 11. Oktober 2016 - 1 A[X.][X.] 49/14 - [X.]n. 17 [X.]).

III. Die [X.]echtsbeschwerde des [X.] ist unbegründet, soweit sie sich auf die mit dem [X.] zu 2. begehrte Feststellung eines [X.]s richtet. Die [X.]eschwerde des [X.] gegen den erstinstanzlichen [X.]eschluss des Arbeitsgerichts, deren Zulässigkeit als Prozessführungsvoraussetzung vom [X.]echtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.] 30. Oktober 2012 - 1 A[X.][X.] 64/11 - [X.]n. 9), war insoweit unzulässig.

1. Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung einer ordnungsgemäßen [X.]eschwerdebegründung die [X.]ezeichnung der Umstände, aus denen sich die [X.]echtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die [X.]egründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen [X.]eschlusses befassen. Allgemeine, formelhafte Wendungen genügen hierfür nicht. Auch darf sich der [X.]eschwerdeführer nicht darauf beschränken, seine [X.]echtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der [X.]eschwerdeführer die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf das [X.]echtsmittel überprüft und mit [X.]lickrichtung auf die [X.]echtslage durchdenkt ([X.] 30. Oktober 2012 - 1 A[X.][X.] 64/11 - [X.]n. 11).

2. Diesen Anforderungen genügt die [X.]eschwerdebegründung des [X.] nicht.

a) Das Arbeitsgericht hat zur [X.] ausgeführt, der Antrag sei nicht auf die [X.]lärung des [X.]estehens eines [X.]echts des [X.], sondern auf eine bloße [X.]echtsfrage gerichtet, ob die verweigerte Zustimmung zu ersetzen sei. Daher sei der Antrag unzulässig.

b) Mit dieser Argumentation setzt sich die [X.]eschwerdebegründung nicht auseinander. Der [X.]etriebsrat behauptet unter Nr. 4 der [X.]eschwerdebegründung lediglich pauschal, sein [X.] sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts zulässig. Im Übrigen wiederholt er nachfolgend lediglich wörtlich seine erstinstanzlichen Ausführungen, ohne auf die [X.]egründung des Arbeitsgerichts einzugehen. Auch sein darüber hinausgehender Einwand, der Antrag werde im Hinblick darauf gestellt, dass sich die Anträge der Arbeitgeberin durch ein Ausscheiden von [X.] erledigen könnten, enthält keine Auseinandersetzung mit der [X.]egründung des Arbeitsgerichts.