Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.06.2010, Az. 7 ABR 1/09

I. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 [X.] bei der Aufnahme eines Mitglieds durch die Beteiligte zu 2).

Die Beteiligte zu 2) ist eine als eingetragener Verein verfasste [X.] (im Folgenden: Arbeitgeberin). Deren Zweck besteht nach § 3 der Satzung in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Nach § 2 der Satzung verfolgt die [X.] ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Sie ist in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig. Nach § 1 Abs. 2 der Satzung ermöglicht die [X.] ihren Mitgliedern die Ausübung ihres Berufs im karitativen Geist. Ihre Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Satzung verpflichtet, der [X.] ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie werden bei der [X.] selbst, ihren Einrichtungen oder - im Rahmen von Gestellungsverträgen und im Auftrag der [X.] - bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Mit den Mitgliedern werden nach § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung keine Arbeitsverhältnisse begründet. Die Rechte und Pflichten zwischen der [X.] und den Mitgliedern richten sich nach der Satzung und der Mitgliederordnung.

Die Arbeitgeberin beschäftigt außer ihren Mitgliedern 375 Arbeitnehmer im Pflegebereich. Diese werden von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert. Auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags sind derzeit 1053 Mitglieder und 372 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin bei dem [X.] (im Folgenden: [X.]) tätig. Dieses Pflegepersonal unterliegt nach dem Gestellungsvertrag den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des [X.]. Es gelten die gleichen Arbeitszeitregelungen wie für vergleichbare Beschäftigte des [X.]. Die Dienstplangestaltung für das gestellte Personal obliegt den leitenden Pflegekräften der medizinischen Zentren des [X.]. Das gestellte Personal ist verpflichtet, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Nach Art. 2 Nrn. 3, 4 und 7 der Mitgliederordnung haben die im Auftrag der [X.] eingesetzten Mitglieder Anspruch auf eine monatliche Vergütung, auf einen jährlichen Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Am 2. Mai 2007 wurde der Krankenpfleger R auf seinen Antrag als Mitglied in die [X.] aufgenommen. Er wird auf der Grundlage des Gestellungsvertrags im [X.] eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 machte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von [X.] geltend. Die Arbeitgeberin stellte das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts unter Hinweis darauf, dass [X.] Mitglied und nicht Arbeitnehmer sei, in Abrede.

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren von der Arbeitgeberin die Aufhebung der Einstellung von [X.] verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung von [X.] sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 [X.] verletzt. [X.] sei als Arbeitnehmer anzusehen. Die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Deshalb seien auf die Mitglieder die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anzuwenden. Dazu gehöre § 99 [X.]. Dem stehe nicht entgegen, dass [X.] nicht in einem Betrieb der Arbeitgeberin arbeite, sondern dem [X.] zur Arbeitsleistung überlassen sei. Nach § 14 Abs. 1 [X.], der auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei, bleibe ein zur Arbeitsleistung überlassener Arbeitnehmer auch während der Dauer der Überlassung Angehöriger des entsendenden Betriebs.

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt und gemeint, dem Betriebsrat stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bei der Aufnahme von [X.] als Mitglied habe es sich nicht um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] gehandelt. [X.] sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Seine Aufnahme in die [X.] sei zum ausschließlichen Einsatz im [X.] erfolgt. Die arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse lägen beim [X.]. Dieses setze das Pflegepersonal wie eigenes Personal ein. Der im [X.] bestehende Personalrat werde beim Ersteinsatz von [X.] beteiligt. § 14 Abs. 1 [X.] sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Einstellung einer Person durch einen Verleiher unterliege nur dann dem Mitbestimmungsrecht des bei dem Verleiher bestehenden Betriebsrats, wenn die Einstellung zur späteren Überlassung an einen [X.] erfolge. [X.] sei jedoch zur sofortigen Gestellung an das [X.] als Mitglied aufgenommen worden. Außerdem gelte § 14 Abs. 1 [X.] nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht jedoch für die Gestellung von Vereinsmitgliedern. [X.] sei kein Arbeitnehmer, sondern habe seine Arbeitsleistung allein aufgrund seiner Mitgliedschaft erbracht. Dadurch würden Arbeitnehmerschutzrechte nicht umgangen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das [X.] hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 [X.] verpflichtet, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben, da sie die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Bei der Aufnahme von [X.] als Mitglied handelte es sich um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin. [X.] wurde trotz seines von Anfang an beabsichtigten Einsatzes im [X.] in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung des [X.]s nicht darauf an, ob [X.] als Arbeitnehmer anzusehen ist und er deshalb auch während der Dauer seiner Arbeitsleistung im [X.] nach § 14 Abs. 1 [X.] Betriebsangehöriger der Arbeitgeberin blieb.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne [X.] besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen ([X.] 23. Juni 2009 - 1 [X.] - Rn. 19 mwN, [X.] [X.] 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

2. Hiernach liegt in der Aufnahme des Krankenpflegers R als Mitglied der [X.] eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] mitbestimmungspflichtige Einstellung.

a) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin mit [X.] keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sondern ihn als Mitglied in die [X.] aufgenommen hat und dadurch jedenfalls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus ([X.] 2. Oktober 2007 - 1 [X.] - Rn. 15, [X.]E 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 [X.] für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert ([X.] 12. November 2002 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a bb der Gründe, [X.]E 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des [X.] auf Krankenwagen).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Aufnahme von [X.] als Mitglied in die [X.] erfüllt. [X.] übt Pflegetätigkeiten aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden sind. Sein Einsatz wird - zumindest teilweise - von der Arbeitgeberin organisiert.

(1) [X.] von [X.] als Mitglied der [X.] ergibt sich bereits aus der Satzung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Satzung geltenden Mitgliederordnung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist das Mitglied verpflichtet, der [X.] seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Tätigkeit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Satzung bei der [X.] selbst, ihren Einrichtungen oder im Wege der Personalgestellung bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen ausgeübt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mitgliederordnung setzt die [X.] das Mitglied entsprechend seinen Fähigkeiten und Wünschen sowie unter Berücksichtigung der Belange der [X.] ein. Das Mitglied ist daher - ebenso wie ein Arbeitnehmer - gegenüber der [X.] verpflichtet und unterliegt deren Weisungsrecht.

(2) [X.] eines Mitglieds gegenüber der Arbeitgeberin entfällt nicht dadurch, dass es seine Arbeitsleistung nicht bei der [X.] selbst erbringt, sondern auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags bei einer Einrichtung außerhalb der Trägerschaft der [X.] eingesetzt wird. In diesem Fall wird zwar das Weisungsrecht hinsichtlich der konkret zu erbringenden Pflegedienste nach der erfolgten Gestellung nicht mehr von der [X.], sondern von dem Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Vertretern ausgeübt. Das setzt aber zunächst eine entsprechende Übertragung des Weisungsrechts von der Arbeitgeberin auf den Einsatzbetrieb voraus. Es ist von der [X.] zu entscheiden, ob überhaupt und ggf. welchem [X.] das Mitglied im Wege der Gestellung zur Erbringung von Pflegediensten überlassen wird. Die [X.] befindet daher anlässlich der Aufnahme des Mitglieds über die Zuweisung eines Arbeitsbereichs. Außerdem hat die [X.] die Möglichkeit, eine Gestellung zu beenden und das Mitglied in einer anderen Einrichtung einzusetzen. Insoweit verbleibt die [X.] bei der [X.]. In diesem Umfang wird der Einsatz der gestellten Mitglieder auch von der [X.] organisiert. Auch in Bezug auf die Zahlung der Vergütung und in disziplinarischer Hinsicht liegt die [X.] bei der [X.]. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die dem [X.] gestellten Mitglieder und Arbeitnehmer aufgrund des Gestellungsvertrags den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des [X.] unterliegen, dass für sie die gleichen Arbeitszeitregelungen gelten wie für vergleichbares Klinikpersonal, dass die Dienstplangestaltung den leitenden Pflegekräften des [X.] obliegt und dass das von der Arbeitgeberin gestellte Pflegepersonal verpflichtet ist, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Damit wird das Weisungsrecht gegenüber dem gestellten Personal zwar in wesentlichen Teilen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von der Klinikleitung ausgeübt. Das ändert aber nichts daran, dass die [X.] zunächst in vollem Umfang bei der Arbeitgeberin liegt und auch nach der Gestellung ein maßgeblicher Teil dort verbleibt.

b) Die Tätigkeiten der im Wege der Gestellung überlassenen Mitglieder dienen auch der Verwirklichung des [X.] der Arbeitgeberin. Dieser ist nicht nur darauf gerichtet, selbst in eigenen Einrichtungen Pflegedienste zu erbringen. Er besteht vielmehr auch darin, [X.] zu überlassen. Diesem [X.] dienen nicht nur die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer, sondern auch die zur Erbringung von Pflegediensten gestellten Mitglieder.

c) Die Mitbestimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats bei der Aufnahme von Mitgliedern zur Leistung von Pflegediensten entspricht Sinn und Zweck des § 99 [X.]. Dies gilt auch dann, wenn das aufzunehmende Mitglied im Wege der Personalgestellung in einer Einrichtung eines [X.] tätig werden soll. Zwar besteht in diesem Fall auch ein Mitbestimmungsrecht des bei dem [X.] oder Personalrats nach § 99 Abs. 1 [X.] bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG oder den entsprechenden Bestimmungen der [X.], zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 [X.] NW ([X.] 22. April 1997 - 1 [X.] - [X.] [X.] 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 [X.] 1972 Einstellung Nr. 3 zum Einsatz von Mitgliedern einer [X.] in einem von einem [X.] betriebenen Krankenhaus; BVerwG 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 - [X.] [X.] NW § 72 Nr. 24 zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Übernahme von Pflegekräften der Arbeitgeberin im Wege der Personalgestellung durch das [X.]). Dies steht jedoch einem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats nicht entgegen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] dient das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft ([X.] 12. November 2002 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a aa der Gründe, [X.]E 103, 329; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 98, 70). Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 [X.]. Die Interessen der im Betrieb bereits Beschäftigten können auch durch die betriebliche Eingliederung von Personen berührt werden, die zwar nicht Arbeitnehmer sind, aber auf Weisung des Arbeitgebers gemeinsam mit den Arbeitnehmern zur Verwirklichung der [X.]e tätig werden. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.] auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es in einem solchen Fall unerheblich, welchen rechtlichen Status die aufzunehmende Person hat ([X.] 2. Oktober 2007 - 1 [X.] - Rn. 19, [X.]E 124, 182).

bb) Die Interessen der im Betrieb der Arbeitgeberin bereits beschäftigten Arbeitnehmer können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags im [X.] oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines [X.] eingesetzt werden sollen. In Betracht kommen insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 [X.]. Der bei der [X.] bestehende Betriebsrat repräsentiert die in deren eigenen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer sowie die dem [X.] oder anderen [X.] im Wege der Personalgestellung überlassenen Arbeitnehmer. Diese bleiben nach § 14 Abs. 1 [X.] auch während ihres Einsatzes bei dem [X.] - oder einem sonstigen [X.] - Angehörige des Betriebs der Arbeitgeberin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überlassung durch die Arbeitgeberin gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. Der unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung geltende § 14 Abs. 1 [X.] ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden (vgl. etwa [X.] 22. März 2000 - 7 [X.] - zu [X.] a dd der Gründe, [X.]E 94, 144). § 14 Abs. 1 [X.] gilt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch dann, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers ausschließlich zur sofortigen Überlassung an einen [X.] erfolgt. § 14 Abs. 1 [X.] enthält insoweit keine Einschränkung (so im Ergebnis auch [X.] 22. März 2000 - 7 [X.] - aaO). Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Aufnahme von Mitgliedern die Besorgnis begründen kann, dass betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hierdurch Nachteile erleiden oder der [X.] gestört wird. Der Schutzzweck des § 99 [X.] gebietet es daher, dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 [X.] auch dann zuzuerkennen, wenn diese [X.] zur Erbringung von Pflegediensten überlassen werden sollen.