Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.07.2012, Az. II ZR 297/11

Die Klägerin macht als persönlich haftende [X.]erin eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten zu 1 und 2 (im Folgenden: Beklagte; die Beklagten zu 3 und 4 sind am Verfahren nicht mehr beteiligt) Ansprüche auf anteilige Befreiung von [X.] geltend, die gegenüber Gläubigern der [X.] bestehen.

Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit einer Einlage in Höhe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der [X.] [X.] (im Folgenden: [X.]), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in [X.]         zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. [X.] war unter anderen die [X.] mbH (im Folgenden: A.    GmbH), der auch die Geschäftsführung oblag. Die Beklagten machten von der im [X.]svertrag vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der [X.] zu beteiligen.

In ihren Beitrittserklärungen heißt es:

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2 Nr. 1:

In § 7 Nr. 3 des [X.]svertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänderin der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der [X.]er auch von den [X.] wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die [X.]er - mit Ausnahme der geschäftsführenden [X.]erin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

In den Jahren 1995, 1996 und 1998 hatte die [X.] zur Finanzierung des Bauvorhabens mit der [X.] (im Folgenden: [X.]) jeweils durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge abgeschlossen. Daneben hatte sich die [X.] von der Rechtsvorgängerin der Al.                       GmbH (im Folgenden: Al.  ) ein Darlehen gewähren lassen.

Die Mieteinnahmen der [X.] blieben hinter den prospektierten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der [X.] verschlechterte sich in den Folgejahren. Am 22. Mai 2006 trat die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die [X.] nach § 128 HGB wegen der offenen [X.] der [X.] sicherungshalber an die [X.] ab.

Aufgrund eines entsprechenden [X.]erbeschlusses wurde das [X.] am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die [X.] mit der [X.] Hyp eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung, die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 zum 6. Oktober 2008 berechneten Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 8.909.289,08 € durch die [X.] führte. Mit der Al.  schloss sie eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen mit einer Höhe von 432.041,64 € zum 30. September 2008 [X.] fällig gestellt wurde.

In einer Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die [X.] auf die rückwirkende Aufhebung der Abtretungsvereinbarung aus dem [X.] und vorsorglich auf die Rückabtretung aller abgetretenen Freistellungsansprüche an die Klägerin.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm die [X.] die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in Anspruch. Die - später in Insolvenz gefallene - Al.  verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten verlangt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der [X.] in Höhe von 44.178,29 € und gegenüber der Al.   in Höhe von 2.142,38 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,20 € zu ersetzen. Die Beklagten haben sich unter anderem darauf berufen, dass ihnen gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen verschiedener Prospektmängel zustehe.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin nach entsprechender Änderung des Klageantrags die Beklagten verurteilt, an die Klägerin 44.178,29 €, 2.142,36 € und 1.379,80 € jeweils nebst Zinsen zu zahlen, wobei die erstgenannten Beträge mit befreiender Wirkung auch an die [X.] bzw. an den jeweiligen Gläubiger oder den Insolvenzverwalter der Al.   gezahlt werden können. Mit der vom Senat antragsgemäß nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 44.178,29 € und 2.142,36 € zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Revisionszulassung weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet ([X.], Urteil vom 10. Mai 2011 - 6 U 44/10, juris):

Die [X.] der [X.] folge aus §§ 670, 675 [X.], die durch den zwischen den [X.]en geschlossenen [X.]handvertrag nicht a[X.]edungen worden seien. Der Klägerin drohe eine Inanspruchnahme durch die [X.] und den Insolvenzverwalter der Al.   . Deren Ansprüche bestünden in der geltend gemachten Höhe und seien fällig. Im Hinblick auf die quotale Haftung der [X.] komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche erbracht hätten.

Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den [X.]n die [X.] der [X.] zugrunde lägen. Dabei könne offen bleiben, ob die Klägerin diese Ansprüche zunächst wirksam an die [X.] abgetreten habe. Sei die Abtretung unwirksam gewesen, habe die Klägerin ihre Aktivlegitimation nie verloren. Sei sie wirksam gewesen, so sei die Klägerin durch die Rückabtretung erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 [X.]. Offen bleiben könne, ob die Klägerin durch die Rückabtretung der in den Händen der Darlehensgläubigerin zu Zahlungsansprüchen erstarkten [X.] wieder bloße [X.] erworben habe. Denn jedenfalls hätten sich die [X.] gemäß § 280 Abs. 1, § 281 [X.] in Zahlungsansprüche gewandelt, weil die [X.] die Erfüllung der [X.] ernsthaft und endgültig verweigert hätten.

Die [X.] seien nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Klägerin müsse nicht vorrangig andere [X.]er, insbesondere die [X.], in Anspruch nehmen oder bei der [X.] nach § 110 HGB Rückgriff nehmen. Die Verfolgung der [X.] verstoße auch nicht gegen [X.] und Glauben. Die Klägerin verfolge vielmehr berechtigte Interessen, indem sie durch das Zusammenwirken mit den Banken ihre eigene Insolvenz abzuwenden versuche. Die Interessen der [X.] würden dadurch nicht beeinträchtigt.

Ob den [X.] Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustünden, könne offen bleiben. Denn die [X.] seien nicht berechtigt, gegenüber dem Befreiungsanspruch oder dem daraus folgenden Zahlungsanspruch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin zu erklären oder ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Insoweit gelte die Rechtsprechung des [X.] zur Unzulässigkeit einer Aufrechnung bei einer mittelbaren Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft entsprechend für die mittelbare Beteiligung an einer offenen Handelsgesellschaft. Entscheidend sei, dass die mittelbaren [X.]er nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen sollten als die unmittelbaren [X.]er. Sowohl ein Kommanditist als auch ein persönlich haftender [X.]er könne sich aber gegenüber einer Inanspruchnahme durch einen [X.]sgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, er sei im Zuge seines Beitritts nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Er hafte vielmehr jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.]. Nach § 242 [X.] dürfe der mittelbare [X.]er das wirtschaftliche Risiko eines schädigenden Verhaltens des [X.]handgesellschafters nicht auf die [X.]sgläubiger abwälzen.

II. Diese Ausführungen sind frei von [X.]. Die [X.] sind zu Recht verurteilt worden, an die Klägerin 44.178,29 € und 2.142,36 € zu zahlen.

1. Ein Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen, die gegen sie von den Gläubigern der [X.] erhoben werden, ergab sich aus dem [X.]handvertrag in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.]Z 185, 310 Rn. 11).

Die Klägerin ist im Außenverhältnis [X.]erin der [X.] und daher den Ansprüchen der Gläubiger aus § 128 HGB ausgesetzt. Die [X.] dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller [X.]erstellung nicht (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.] 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - [X.], [X.], 1266 Rn. 15; Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012- II ZR 211/09, [X.], 1231 Rn. 20; Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.], 1342 Rn. 37).

Das gilt unabhängig von der Ausgestaltung des [X.]handverhältnisses und insbesondere von der Klausel in der Beitrittserklärung, den Anlegern sei bekannt, dass sie mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.] hafteten. Diese Klausel betrifft erkennbar nur den Umstand, dass die [X.]geber über die Freistellung der [X.]händerin im wirtschaftlichen Ergebnis doch für die Schulden der [X.] einzustehen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anleger abweichend vom Inhalt des Handelsregisters (unmittelbare) [X.]er geworden sind (vgl. dagegen zum "Grundbuch-[X.]händer" bei einer [X.] bürgerlichen Rechts [X.], Urteil vom 19. Juli 2010 - [X.], [X.], 1657 Rn. 37).

2. Die Klägerin ist berechtigt, die Zahlungsansprüche, die aus der [X.] der [X.] folgen, im eigenen Namen geltend zu machen.

a) Hinsichtlich der Inanspruchnahme durch die [X.] hatte die Klägerin zwar ihre [X.] gegen die Anleger an die [X.] abgetreten. Diese hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten. Das verstieß weder gegen § 399 Fall 1 [X.] (aa) noch gegen [X.] und Glauben ([X.]), und jedenfalls jetzt sind diese Ansprüche auf Zahlung gerichtet (cc).

aa) Die [X.] hat die Ansprüche, die ihr im [X.] von der Klägerin sicherungshalber abgetreten worden waren, mit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 auf die Kläger zurückübertragen. Diese Rückübertragung ging nicht ins Leere. Denn die Abtretung aus dem [X.] war ihrerseits wirksam, was die Revision im Hinblick auf das Urteil des [X.] vom 5. Mai 2010 ([X.], [X.]Z 185, 310 Rn. 13 ff.) zum vertraglichen Abtretungsverbot nach § 399 Fall 2 [X.] nicht in Abrede stellt.

Die Rückabtretung verstieß auch nicht gegen den Ausschluss der Abtretung bei [X.] nach § 399 Fall 1 [X.]. Denn die an die [X.] abgetretenen Ansprüche wandelten sich durch die Rückabtretung auf die Klägerin als die ursprüngliche Freistellungsgläubigerin entweder wieder in [X.] um; dann war das zwar eine [X.] der Ansprüche, die entgegen der Auffassung der Revision aber von § 399 Fall 1 [X.] ebenso wenig erfasst wird wie die ursprüngliche Abtretung (vgl. [X.], [X.], 333 f.). Oder die Ansprüche blieben auch in der Hand der Klägerin Zahlungsansprüche; dann ist § 399 Fall 1 [X.] erst recht nicht anwendbar. Jedenfalls besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Grund, die Rückabtretung eines abgetretenen [X.] an den ursprünglichen Gläubiger als unzulässig anzusehen. Dadurch werden schutzwürdige Interessen des Schuldners nicht beeinträchtigt.

[X.]) Die Rückabtretung des [X.] von der [X.] an die Klägerin ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die [X.] aufgrund ihrer sonstigen Regelungen gegen [X.] und Glauben oder die guten Sitten verstieße. Vielmehr stellt sich dieser Vertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, insgesamt als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und der [X.] dar.

(1) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, die [X.] habe in erster Linie sicherstellen sollen, dass die [X.] der Klägerin gegen die mit ihr über die [X.]handverträge verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, weil bis zu der Entscheidung des [X.] vom 5. Mai 2010 ([X.], [X.]Z 185, 310 Rn. 13 ff.) Streit darüber bestand, ob die Abtretung aus dem [X.] wirksam war. Aus Wortlaut und Kontext der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 ergibt sich klar, dass auf diese Weise das Scheitern von Klagen gegen [X.]geber wegen fehlender Aktivlegitimation der klagenden [X.] verhindert werden sollte. Ein solches Scheitern drohte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowohl der [X.] als auch der Klägerin: der [X.] in den Fällen, in denen das erkennende Gericht die Abtretung aus dem [X.] für unwirksam erachtete, und der Klägerin in solchen Fällen, in denen das erkennende Gericht die erste Zession als wirksam ansah. Die "Absicherung" der prozessualen Stellung durch eine wie hier vereinbarte Rückabtretung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

(2) [X.] der Revision, die Klägerin fungiere unter Verstoß gegen die ihr im Verhältnis zu den [X.]gebern obliegenden Pflichten als "[X.]" der [X.], weil sie die Klageverfahren nach den Weisungen der [X.] führe und titulierte Ansprüche wieder an sie abtrete sowie im Falle ihrer eigenen gerichtlichen Inanspruchnahme eine nichtstreitige Erledigung herbeiführen müsse, ist nicht begründet. Gleiches gilt für den Vorwurf, die in der [X.] geregelte "Schonung" der Klägerin durch die [X.] für den Fall der Uneinbringlichkeit einzelner [X.] gegen Anleger zur Verhinderung einer Insolvenz verstoße gegen die Belange der [X.]geber. Indem die Klägerin ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die [X.] abwendete oder hinauszögerte, bis sie zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage war, versuchte sie lediglich eine Annäherung an den Zustand herzustellen, der bestanden haben würde, wenn die Anleger ihre [X.]en erfüllt hätten. Insofern nahm sie in der [X.] legitimerweise ihre eigenen Interessen wahr, ohne die [X.]geber zu schädigen. Auch soweit sie sich im Falle ihrer eigenen Inanspruchnahme zu einer nicht streitigen Erledigung verpflichtete, stand dies unter dem Vorbehalt, dass sich der betreffende [X.]geber auf [X.] durch die Klägerin nicht am Verfahren beteiligte. Die hinter dem gesamten Vorwurf stehende unausgesprochene Vorstellung der [X.], mit einer Insolvenz der Klägerin und der gesamten mit ihr verbundenen Unternehmensgruppe seien sie ihrer Verbindlichkeiten entledigt, trifft nicht zu. Im Übrigen bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine [X.]altspunkte dafür, dass die [X.] ihre Ansprüche nicht mehr ernsthaft weiterverfolgen würde.

cc) Ob die ursprünglichen [X.], die sich durch die Abtretung an die [X.] in Zahlungsansprüche gewandelt hatten, durch die Rückabtretung in der Hand der Klägerin wieder zu [X.]n geworden sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls hat sich der Befreiungsanspruch der Klägerin aus § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 [X.] gegen die [X.] gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2, § 250 [X.] in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Denn durch ihr Verhalten im Prozess haben die [X.] die Erfüllung des Befreiungsanspruchs im Sinne des § 281 Abs. 2 [X.] ernsthaft und endgültig verweigert. Im Übrigen hat die Klägerin den [X.] während des Prozesses erfolglos eine Frist zur Bewirkung der Freistellung gesetzt.

b) Auch der Freistellungsanspruch bezüglich der Inanspruchnahme der Klägerin seitens der Al.  , den die Klägerin nicht abgetreten hat, ist aus dem vorgenannten Grund in einen Zahlungsanspruch übergegangen.

3. Die [X.] sind durch die Aufrechnungen der [X.] nicht erloschen. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin eine [X.] begangen und sich damit den [X.] gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Denn die [X.] sind - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - jedenfalls nicht berechtigt, mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung, die ihnen gegen die Klägerin zustehen mögen, aufzurechnen.

a) Wie der [X.] für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines [X.]handkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB vom Insolvenzverwalter an Stelle der [X.]sgläubiger in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer [X.] mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von [X.]s- und [X.]handvertrag der [X.]geber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den [X.]handkommanditisten aufrechnen ([X.], Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18. Oktober 2011 - [X.], juris Rn. 11 f.). Der [X.] hat dabei an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den [X.]en begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 [X.]) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit [X.] und Glauben unvereinbar (§ 242 [X.]) erscheinen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 1985 - [X.], [X.]Z 95, 109, 113 mwN; Urteil vom 29. November 1990 - [X.], [X.]Z 113, 90, 93; s. auch Urteil vom 2. Februar 2012 - [X.], [X.], 458 Rn. 25).

Diese Voraussetzungen hat er in jenem Fall mit der Erwägung angenommen, dass der Anleger bei einer derartigen Vertragsgestaltung zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des [X.]händers unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre, dass er aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte; die Einbindung des Anlegers durch das [X.]handverhältnis erfasse auch die Haftung des [X.]handkommanditisten gegenüber den [X.], soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden sei. Daraus hat der [X.] gefolgert, dass sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch den [X.]handkommanditisten treffenden Haftung gegenüber den [X.] nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den [X.]handkommanditisten entziehen dürfe ([X.], Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 1807 Rn. 27; s. auch Urteile vom 17. Dezember 1979 - [X.], [X.], 277, 278 f. und vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 50, 55; ebenso [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 387 Rn. 34; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 2081 f., Stand Februar 2012; [X.], [X.] 2011, 738, 741; [X.], [X.], 1429, 1433; [X.], [X.], 325; Lieder, [X.] § 171 HGB 1.11; [X.], EWiR 2011, 387 f.; für den [X.] auch [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 177a [X.]. B Rn. 102; [X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).

b) Diese Grundsätze sind nach der Ausgestaltung des [X.]s- und [X.]handvertrags auch auf die hier betroffene [X.] in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft anzuwenden.

In einer [X.] der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von [X.]s- und [X.]handvertrag im Innenverhältnis zur [X.] die Stellung unmittelbarer [X.]er (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2327, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30. März 1987 - [X.], [X.], 912, 913). Nach dem Inhalt des [X.]svertrags und unter Berücksichtigung des [X.]handvertrags und der Beitrittserklärung handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der [X.] einerseits und den [X.]gebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte [X.]handbeziehung. Dementsprechend haben die [X.] in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.] hafteten.

Diese Pflicht, die auf die persönliche Haftung der [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft nach § 128 HGB Bezug nimmt, ist mit der den Kommanditisten treffenden, gegebenenfalls nach § 172 Abs. 4 HGB wiederaufgelebten Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB ohne weiteres zu vergleichen. Die [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft haften ebenso wie die Kommanditisten den [X.] persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen [X.] begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der [X.] ganz ausgeschlossen werden (vgl. [X.]/[X.], HGB, 35. Aufl., § 171 Rn. 2; MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 4; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 1 f.). Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim ([X.]geber-)Kommanditisten ein [X.] anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden ([X.]geber-)[X.]er einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das [X.], dass nämlich der [X.]geber in [X.]en der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare [X.]er und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare [X.]er tragen soll, trifft auf beide [X.]sformen gleichermaßen zu.

c) Eine Differenzierung ist auch nicht insoweit geboten, als in den vom [X.] entschiedenen Fällen jeweils der Insolvenzverwalter der [X.] die Ansprüche der [X.]sgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht hat. Es besteht kein Grund, die [X.]geber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der [X.] die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräftige Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der [X.] begleichen können.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne [X.]sgläubiger zustehen ([X.], Urteil vom 17. September 1964 - [X.], [X.]Z 42, 192, 194; Urteil vom 14. Januar 1991 - [X.], [X.]Z 113, 216, 221; MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102), während das für den [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 2006 - [X.], [X.], 79 Rn. 11 - zur [X.]-[X.]; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 93 Rn. 5; [X.] in [X.] zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 93 Rn. 48;Hillmann in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 70; [X.], Z[X.] 2012, 1285, 1289). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende [X.] des [X.]gebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren [X.]ern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung ([X.], BB 2012, 1429, 1433).

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der [X.]händer gegen den [X.]geber geltend macht, und einem solchen, den der [X.]sgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den [X.]geber verfolgt. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der [X.]sgläubiger bzw. der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des [X.]handgesellschafters auf die [X.] gegen die [X.]geber bei mangelnder Liquidität der [X.] nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der [X.] gegen die ([X.]geber-)[X.]er realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der [X.]geber aus den [X.]n gelingt. Da der [X.]geber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des [X.]händers nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) [X.]er geworden, muss ihm auch gegenüber dem [X.]händer die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein. Dem Anleger bleibt die Möglichkeit, den etwaigen Schadensersatzanspruch im Wege eines Aktivprozesses, gegebenenfalls einer Widerklage, zu verfolgen. Er trägt dabei das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des [X.]handgesellschafters und damit im Ergebnis das Anlagerisiko.

4. Schließlich greift auch die Rüge der Revision nicht durch, das Berufungsgericht hätte die [X.] jedenfalls nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin aus § 110 HGB verurteilen dürfen.

Dabei können die Fragen offen bleiben, ob die [X.] dieses Zurückbehaltungsrecht schon deshalb nicht geltend machen können, weil sie sich erst in der Revisionsinstanz darauf berufen haben (s. dazu BayObLG, [X.] 1982, 337, 338; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 274 Rn. 6), und ob der Klägerin, wenn sie die Forderungen der [X.] und der Al.   mit den Mitteln der [X.] erfüllt, daraus ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die [X.] erwächst. Denn jedenfalls geht das Zurückbehaltungsrecht hier deshalb ins Leere, weil den [X.] nach einer Befriedigung der [X.]sgläubiger ein eigener Aufwendungsersatzanspruch gegen die [X.] zusteht.

Wie bereits erwähnt, haben die [X.] aufgrund der Verzahnung von [X.]s- und [X.]handvertrag im [X.]s-Innenverhältnis die Stellung unmittelbarer [X.]er (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 17 ff.). Damit sind sie auch berechtigt, den aus der Erfüllung von Forderungen der [X.]sgläubiger erwachsenden Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 HGB unmittelbar gegen die [X.] geltend zu machen.