Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2012, Az. II ZR 297/11

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
[X.][X.] [X.]/11
Verkündet am:

24. Juli 2012

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 387, 670, 675 Abs. 1; HGB § 128
[X.]n einer Publikumspersonengesellschaft, an der sich die Anleger im Rahmen eines [X.]handverhältnisses beteiligen können, welches so ausgestaltet ist, dass die [X.]geber im [X.]nnenverhältnis wie -
unmittelbare
-
[X.]er gestellt werden, können sie gegen den in einen Zahlungsanspruch übergegangenen Anspruch des [X.] auf Freistellung von der [X.]nanspruchnahme durch [X.] nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung aufrech-nen, die ihnen gegen den [X.] zustehen.

[X.], Urteil vom 24. Juli 2012 -
[X.][X.] [X.]/11 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.][X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
Juli 2012
durch [X.]
Dr.
Bergmann, [X.]
[X.], die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Mai 2011 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht als persönlich haftende [X.]erin eines ge-schlossenen [X.]mmobilienfonds in der Rechtsform einer offenen Handelsgesell-schaft gegen die mit ihr durch einen [X.]handvertrag verbundenen [X.] zu
1 und 2 (im Folgenden: Beklagte; die [X.] zu 3 und 4 sind am [X.] nicht mehr beteiligt) Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensver-bindlichkeiten geltend, die gegenüber Gläubigern der [X.].
Die [X.] beteiligten sich Ende 1997 mit einer Einlage in Höhe von 150.000
DM zuzüglich 5
% Agio an der A.

Zweite Verwaltungsgesellschaft [X.] K.

OHG (im Folgenden: [X.]), deren Ge-1
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3
-
genstand der Erwerb von Grundstücken in B.

zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. [X.] war unter anderen die A.

Zweite Verwal-tungsgesellschaft mbH (im Folgenden: A.

GmbH), der auch die [X.] oblag. Die [X.] machten von der im [X.]svertrag vorge-sehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als [X.]handgesellschaft an der [X.] zu beteiligen.
[X.]n ihren Beitrittserklärungen heißt es:
Die Einlage soll -
nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen
-
treuhän-derisch von der (Klägerin) für [X.]/uns gehalten werden. Einen [X.] entsprechend dem [X.]/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schlie-ße(n) ich/wir mit dieser [X.] ab.
[X.]ch/Wir erkenne(n) den [X.]svertrag der ([X.]) und den

[X.] ist bekannt, dass ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in die-ser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.](n). Die geschäftsführende und vertretungsberechtigte [X.]erin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die [X.] abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, dass die übrigen [X.]er nur [X.] ent-

Der [X.]handvertrag bestimmt in §
2 Nr. 1:
Auch wenn der [X.]händer im eigenen Namen [X.]er wird, gebührt die [X.]seinlage allein dem [X.]geber. Die vom [X.]händer für Rechnung und im [X.]nteresse des [X.] eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, treffen im [X.]nnenver-

[X.]n §
7 Nr.
3 des [X.]svertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung als [X.]händerin der [X.]geber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resul-tierenden Rechte für die [X.]geber wahrnehmen wird und dass die gesell-3
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-
schaftsvertraglichen Rechte der [X.]er auch von den [X.] wahrgenommen werden können. Ferner sieht §
8 Nr.
2 vor, dass die [X.] -
mit Ausnahme der geschäftsführenden [X.]erin
-
im [X.]nnen-verhältnis für Verbindlichkeiten der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.
[X.]n den Jahren 1995, 1996 und 1998 hatte die [X.] zur [X.] mit der B.

Hypothekenbank AG (im Folgenden: B.

Hyp) jeweils durch Grundschulden gesicherte Darle-hensverträge abgeschlossen. Daneben hatte sich die [X.] von der Rechtsvorgängerin der [X.]

GmbH (im [X.]: [X.]

)
ein Darlehen gewähren lassen.
Die Mieteinnahmen der [X.] blieben hinter den prospektier-ten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der [X.] ver-schlechterte sich in den Folgejahren. Am 22.
Mai 2006 trat die Klägerin ihre [X.] gegen die [X.]geber auf Freistellung von der [X.]nanspruchnahme durch die B.

Hyp nach §
128 HGB wegen der offenen [X.] der [X.] sicherungshalber an die B.

Hyp ab.
Aufgrund eines entsprechenden [X.]erbeschlusses wurde das [X.] am 16.
September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die [X.] mit der B.

Hyp eine Lasten-
und Haftungsfreistel-lungsvereinbarung, die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündi-gung der
Darlehensverträge und zur Anerkennung eines mit Schreiben vom 8.
Dezember 2008 zum 6.
Oktober 2008 berechneten Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 8.909.289,08

.

schloss sie eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen mit einer Höhe von 432.041,64

September 2008 [X.] fällig gestellt wurde.
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[X.]n einer Vereinbarung vom 8.
Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B.

Hyp auf die rückwirkende Aufhebung der Abtretungsvereinbarung
aus dem [X.] und vorsorglich auf die Rückabtretung aller abgetretenen [X.] an die Klägerin.
Mit Schreiben vom 8.
Dezember 2008 nahm die B.

Hyp die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58

-
später in [X.]nsolvenz gefallene
-
[X.]

verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3.
Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64

Forderung festgehalten.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den [X.] verlangt, sie von
den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B.

Hyp in Höhe von 44.178,29

und gegenüber der [X.]

in Höhe von 2.142,38

e-richtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,20

e-klagten haben sich unter anderem darauf berufen, dass ihnen gegen die Kläge-rin ein Schadensersatzanspruch wegen verschiedener Prospektmängel zuste-he.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin nach entsprechender Änderung des Klageantrags die [X.] verur-teilt, an die Klägerin 44.178,29

n-sen zu zahlen, wobei die erstgenannten Beträge mit befreiender Wirkung auch an die B.

Hyp bzw. an den jeweiligen Gläubiger oder den [X.]nsolvenzverwalter der [X.]

gezahlt werden können. Mit der vom [X.] antragsgemäß nur hin-sichtlich der Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 44.178,29

zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Revisionszulassung weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet ([X.], Urteil vom 10.
Mai 2011 -
6 [X.], juris):
Die Freistellungsverpflichtung der [X.] folge aus §§
670, 675 BGB, die durch den zwischen den [X.]en geschlossenen [X.]handvertrag nicht a[X.]edungen worden seien. Der Klägerin drohe eine [X.]nanspruchnahme durch die B.

Hyp und den [X.]nsolvenzverwalter der [X.]

. Deren Ansprüche [X.] in der geltend gemachten Höhe und seien fällig. [X.]m Hinblick auf die [X.]e Haftung der [X.] komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere [X.] Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche erbracht hätten.
Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsan-sprüchen die Darlehensforderungen der B.

Hyp zugrunde lägen. Dabei kön-ne offen bleiben, ob die Klägerin diese Ansprüche zunächst wirksam an die B.

Hyp abgetreten habe. Sei die Abtretung unwirksam gewesen, habe die Klägerin ihre Aktivlegitimation nie verloren. Sei sie wirksam gewesen, so sei die Klägerin durch die Rückabtretung erneut [X.]nhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an §
399 BGB. Offen bleiben könne, ob die Klägerin durch die Rückabtretung der in den Händen der Darlehensgläubigerin zu Zahlungsansprüchen erstarkten [X.] wieder bloße [X.] erworben habe. Denn jedenfalls [X.] sich die [X.] gemäß § 280 Abs. 1, § 281 BGB in Zah-13
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lungsansprüche gewandelt, weil die [X.] die Erfüllung der Freistellungs-pflicht ernsthaft und endgültig verweigert hätten.
Die [X.] seien nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Klägerin müsse nicht vorrangig andere [X.]er, insbesondere die A.

GmbH, in Anspruch nehmen oder bei der [X.] nach §
110 HGB Rückgriff nehmen. Die Verfolgung der [X.] verstoße auch nicht gegen [X.] und Glauben. Die Klägerin verfolge vielmehr berechtigte [X.], indem sie durch das Zusammenwirken mit den Banken ihre eigene [X.]n-solvenz abzuwenden versuche. Die [X.]nteressen der [X.] würden dadurch nicht beeinträchtigt.
Ob den [X.] Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustünden, könne offen bleiben. Denn die [X.] seien nicht berechtigt, gegenüber dem Befreiungsanspruch oder dem daraus folgenden Zahlungsanspruch die Aufrechnung mit [X.] gegen die Klägerin zu erklären oder ein entsprechendes [X.] geltend zu machen. [X.]nsoweit gelte die Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs zur Unzulässigkeit einer Aufrechnung bei einer mittelbaren Beteili-gung an einer Kommanditgesellschaft entsprechend für die mittelbare Beteili-gung an einer offenen Handelsgesellschaft. Entscheidend sei, dass die mittel-baren [X.]er nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen sollten als die unmittelbaren [X.]er. Sowohl ein Kommanditist als auch ein persön-lich haftender [X.]er könne sich aber gegenüber einer [X.]nanspruchnah-me durch einen [X.]sgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, er sei im Zuge seines Beitritts nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Er hafte vielmehr jedenfalls nach den Grundsätzen der feh-lerhaften [X.]. Nach §
242 BGB dürfe der mittelbare [X.]er das 17
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-
wirtschaftliche Risiko eines schädigenden Verhaltens des [X.]handgesellschaf-ters nicht auf die [X.]sgläubiger
abwälzen.
[X.][X.] Diese Ausführungen sind frei von [X.]. Die [X.] sind zu Recht verurteilt
worden, an die Klägerin 44.178,29

h-len.
1. Ein Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen, die gegen sie von den Gläubigern der [X.] erhoben werden, ergab sich aus dem [X.]handvertrag in Verbindung mit §
675 Abs.
1, §
670 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Mai 2010 -
[X.][X.][X.]
ZR
209/09, [X.]Z 185, 310 Rn.
11).
Die Klägerin ist im Außenverhältnis [X.]erin der [X.] und daher den Ansprüchen der Gläubiger aus § 128 HGB ausgesetzt. Die [X.] dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller [X.]stellung nicht (vgl. [X.],
Urteil
vom
28.
Januar
1980
-
[X.][X.]
ZR
250/78, [X.]Z
76,
127,
130; Urteil vom 11.
November 2008 -
X[X.]
ZR
468/07, [X.]Z
178,
271
Rn. 21; Urteil vom 12.
Februar 2009 -
[X.][X.][X.]
ZR
90/08, [X.]
2009,
380
Rn.
35; Urteil vom 21.
April 2009 -
X[X.]
ZR
148/08, Z[X.]P
2009,
1266
Rn. 15; Urteil vom 22.
März
2011 -
[X.][X.]
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23.
April 2012
-
[X.][X.]
ZR 211/09, [X.], 1231 Rn.
20; Urteil vom 23.
April 2012 -
[X.][X.]
ZR 75/10, [X.], 1342 Rn.
37).
Das gilt unabhängig von der Ausgestaltung des [X.]handverhältnisses und insbesondere von der Klausel in der Beitrittserklärung, den Anlegern sei bekannt, dass sie mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.]
hafteten. Diese Klausel betrifft erkennbar nur den Umstand, dass die [X.]geber über die Freistellung der [X.]händerin im wirtschaftlichen Ergebnis doch für die Schulden der [X.] einzustehen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anleger
abweichend vom [X.]nhalt des Handels-19
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-
registers (unmittelbare) [X.]er geworden sind
(vgl. dagegen zum "Grundbuch-[X.]händer" bei einer [X.] bürgerlichen Rechts [X.], Ur-teil vom 19.
Juli 2010 -
[X.][X.]
ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 37).
2. Die Klägerin ist berechtigt, die Zahlungsansprüche, die aus der Frei-stellungsverpflichtung der [X.] folgen, im eigenen Namen geltend zu ma-chen.
a) Hinsichtlich
der [X.]nanspruchnahme durch die B.

Hyp hatte die Klä-gerin zwar ihre [X.] gegen die Anleger an die B.

Hyp abge-treten. Diese hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten. Das verstieß weder gegen § 399 Fall 1 BGB (aa) noch gegen [X.] und Glauben ([X.]), und jedenfalls jetzt sind diese Ansprüche auf Zahlung gerichtet (cc).
aa) Die B.

Hyp hat die Ansprüche, die ihr im [X.] von der Kläge-rin sicherungshalber
abgetreten worden waren, mit der Vereinbarung vom 8.
Oktober
2008 auf die Kläger zurückübertragen. Diese Rückübertragung ging nicht ins Leere. Denn die Abtretung aus dem [X.] war ihrerseits wirksam, was die Revision im Hinblick auf das Urteil des [X.] vom 5.
Mai 2010 ([X.][X.][X.]
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310 Rn. 13 ff.) zum vertraglichen [X.] nach §
399 Fall
2 BGB nicht in Abrede stellt.
Die Rückabtretung verstieß auch nicht gegen den Ausschluss der Abtre-tung bei [X.] nach §
399 Fall 1 BGB. Denn die an die B.

Hyp abgetretenen Ansprüche wandelten sich durch die Rückabtretung auf die Klä-gerin als die ursprüngliche Freistellungsgläubigerin entweder wieder in [X.] um; dann war das zwar eine [X.] der Ansprüche, die entgegen der Auffassung der Revision aber von §
399 Fall 1 BGB ebenso wenig erfasst wird wie die ursprüngliche Abtretung (vgl. [X.], [X.], 333
f.). Oder die Ansprüche blieben auch in der Hand der Klägerin Zahlungsan-23
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-
sprüche; dann ist §
399 Fall
1 BGB erst recht nicht anwendbar. Jedenfalls [X.] entgegen der Ansicht der Revision kein Grund, die Rückabtretung eines abgetretenen [X.] an den ursprünglichen Gläubiger als [X.] anzusehen. Dadurch werden schutzwürdige [X.]nteressen des [X.] nicht beeinträchtigt.
[X.]) Die Rückabtretung des [X.] von der B.

Hyp an die Klägerin ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Rückabtretungsvereinba-rung aufgrund ihrer sonstigen Regelungen gegen [X.] und Glauben oder die guten Sitten verstieße. Vielmehr stellt sich dieser Vertrag, wie das Berufungsge-richt zutreffend angenommen hat, insgesamt als Wahrnehmung berechtigter [X.]nteressen der Klägerin und der B.

Hyp dar.
(1) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, die [X.] habe in erster Linie sicherstellen sollen, dass die [X.] der Klägerin gegen die mit ihr über die [X.]handverträge verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, weil bis zu der Entscheidung des [X.] vom 5.
Mai 2010 ([X.][X.][X.]
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310 Rn.
13
ff.) Streit darüber bestand, ob die Abtretung aus dem [X.] wirksam war. Aus Wortlaut und Kontext der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 ergibt sich klar, dass auf diese Weise das Scheitern von Klagen gegen [X.]geber wegen fehlender Aktivlegitimation der klagenden [X.] verhindert werden sollte. Ein solches Scheitern drohte zum Zeitpunkt des Vertragsschlus-ses sowohl der B.

Hyp als auch der Klägerin: der B.

Hyp in den Fällen, in denen das erkennende Gericht die Abtretung aus dem [X.] für unwirksam erachtete, und der Klägerin in solchen Fällen, in denen das erkennende Gericht die erste Zession als wirksam ansah. Die "Absicherung" der prozessualen Stel-lung durch eine wie
hier vereinbarte Rückabtretung ist rechtlich nicht zu [X.].
27
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-
11
-
(2) Die Rüge der Revision, die Klägerin fungiere unter Verstoß gegen die ihr im Verhältnis zu den [X.] obliegenden Pflichten
als "[X.]" der B.

Hyp, weil sie die Klageverfahren nach den Weisungen der B.

Hyp führe und titulierte Ansprüche wieder an sie abtrete sowie im Falle ihrer eigenen gerichtlichen [X.]nanspruchnahme eine nichtstreitige Erledigung herbeiführen müsse,
ist nicht begründet. Gleiches gilt für den Vorwurf, die in der [X.] geregelte "Schonung" der Klägerin durch die B.

Hyp für den Fall der Uneinbringlichkeit einzelner [X.] gegen Anleger zur Verhinderung einer [X.]nsolvenz verstoße gegen die Belange der [X.]geber. [X.]ndem die Klägerin ihre nach §
128 HGB unmittelbar drohende [X.]nanspruchnah-me durch die B.

Hyp abwendete oder hinauszögerte, bis sie zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage war, versuchte sie lediglich eine An-näherung an den Zustand herzustellen, der bestanden haben würde, wenn die Anleger ihre [X.] erfüllt hätten. [X.]nsofern nahm sie in der Rück-abtretungsvereinbarung legitimerweise ihre eigenen [X.]nteressen wahr, ohne die [X.]geber zu schädigen. Auch soweit sie sich im Falle ihrer eigenen [X.]nan-spruchnahme zu einer nicht streitigen Erledigung verpflichtete, stand dies unter dem Vorbehalt, dass sich der betreffende [X.]geber auf [X.] durch die Klägerin nicht am Verfahren beteiligte. Die hinter dem gesamten [X.] stehende unausgesprochene Vorstellung der [X.], mit einer [X.]nsol-venz der Klägerin und der gesamten mit ihr verbundenen Unternehmensgruppe seien sie ihrer Verbindlichkeiten entledigt, trifft nicht zu. [X.]m Übrigen bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine [X.]altspunkte dafür, dass die B.

Hyp ihre Ansprüche nicht mehr ernsthaft weiterverfolgen würde.
cc) Ob die ursprünglichen [X.], die sich durch die Ab-tretung an die B.

Hyp in Zahlungsansprüche
gewandelt hatten, durch
die Rückabtretung in der Hand der Klägerin wieder zu [X.]n geworden sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls hat sich der 29
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-
Befreiungsanspruch der Klägerin aus §
675 Abs.
1, §§
670, 257 BGB gegen die [X.] gemäß §
280 Abs.
1, 3, §
281 Abs.
1, 2, §
250 BGB in einen Zah-lungsanspruch umgewandelt. Denn durch ihr Verhalten im Prozess haben die [X.] die Erfüllung des Befreiungsanspruchs im Sinne des §
281 Abs.
2 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. [X.]m Übrigen hat die Klägerin den [X.] während des Prozesses erfolglos eine Frist zur Bewirkung der Freistel-lung gesetzt.
b) Auch der Freistellungsanspruch bezüglich der [X.]nanspruchnahme der Klägerin seitens der [X.]

, den die Klägerin nicht abgetreten hat, ist aus dem vorgenannten Grund in einen Zahlungsanspruch übergegangen.
3. Die [X.] sind durch die Aufrechnungen der [X.] nicht erloschen. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin eine Aufklärungs-pflichtverletzung begangen und sich damit den [X.] gegenüber [X.] gemacht hat. Denn die [X.] sind -
wie das Berufungs-gericht richtig gesehen hat
-
jedenfalls nicht berechtigt, mit etwaigen Schadens-ersatzansprüchen
aus Prospekthaftung, die ihnen gegen die Klägerin zustehen mögen, aufzurechnen.
a) Wie der [X.] für einen an den [X.]nsolvenzverwalter abgetretenen Frei-stellungsanspruch eines [X.]handkommanditisten, der nach §§
128, 161 Abs.
2, §§
171,
172 Abs.
4 HGB vom [X.]nsolvenzverwalter an Stelle der [X.] in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer [X.] mit einer dem vorliegenden Fall vergleichba-ren Verzahnung von [X.]s-
und [X.]handvertrag der [X.]geber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den [X.]handkommanditisten aufrechnen ([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
[X.][X.]
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22.
März 2011 -
[X.][X.]
ZR 224/08, [X.] 31
32
33
-
13
-
2011, 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18.
Oktober 2011 -
[X.][X.]
ZR 37/10, juris Rn.
11
f.). Der [X.] hat dabei an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen [X.]nhalt des zwischen den [X.]en begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§
157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit [X.] und Glauben unvereinbar (§
242 BGB) er-scheinen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 1985 -
[X.][X.][X.]
ZR 219/83, [X.]Z 95, 109, 113 mwN; Urteil vom 29.
November 1990 -
[X.]X
ZR
94/90, [X.]Z
113,
90,
93;
s. auch Urteil vom 2.
Februar 2012 -
[X.][X.][X.]
ZR 60/11, [X.], 458 Rn.
25).
Diese Voraussetzungen hat er in jenem Fall mit der Erwägung ange-nommen, dass der Anleger bei einer derartigen Vertragsgestaltung zwar grund-sätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des [X.]händers un-vermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Komman-ditist wäre, dass er aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte; die Einbindung des Anlegers durch das [X.]-handverhältnis erfasse auch die Haftung des [X.]handkommanditisten gegen-über den [X.]sgläubigern, soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden sei. Daraus hat der [X.] gefolgert, dass sich der [X.] der ihn mittelbar über die [X.]nanspruchnahme durch den [X.]handkommandi-tisten treffenden Haftung gegenüber den [X.]sgläubigern
nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den [X.]handkommanditisten entziehen dürfe ([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
[X.][X.]
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45 Rn.
27; Urteil vom 22.
März 2011 -
[X.][X.]
ZR 224/08, [X.] 2011, 1807 Rn. 27; s. auch Urteile vom 17.
Dezember 1979 -
[X.][X.]
ZR 240/78, [X.], 277, 278
f. und vom 21.
März 1988 -
[X.][X.]
ZR 135/87, [X.]Z 104, 50, 55; ebenso [X.]/[X.], BGB, 13.
Aufl., §
387 Rn.
34; [X.] in [X.]/[X.], 34
-
14
-
Handbuch Personengesellschaften, Rn. [X.] 2081
f., Stand Februar 2012; [X.], [X.] 2011, 738, 741; [X.], [X.] 2011, 1429, 1433; [X.], [X.], 325; Lieder, WuB [X.][X.] F §
171 HGB 1.11; [X.], EWiR 2011, 387 f.; für den [X.] auch [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
177a [X.]. B Rn.
102; [X.]/Horn, HGB, 2.
Aufl., §
161 Rn.
176).
b) Diese Grundsätze sind nach der Ausgestaltung des [X.]s-
und [X.]handvertrags auch auf die hier betroffene [X.] in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft anzuwenden.
[X.]n
einer [X.] der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von [X.]s-
und [X.]handvertrag im [X.]nnenverhältnis zur [X.] die Stellung unmittelbarer [X.]er
(vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011 -
[X.][X.]
ZR 242/09, [X.], 2327, 2299 Rn.
16
ff.; Urteil vom 30.
März 1987 -
[X.][X.]
ZR 163/86, Z[X.]P 1987, 912, 913). Nach dem [X.]nhalt des [X.]svertrags und unter Berücksichtigung des [X.]handvertrags und der Beitrittserklärung handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der [X.] einerseits und den [X.]-gebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlager-te [X.]handbeziehung. Dementsprechend haben die [X.] in ihrer Bei-trittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.]ten.
Diese Pflicht, die auf die persönliche Haftung der [X.]er einer [X.] Handelsgesellschaft nach §
128 HGB Bezug nimmt, ist mit der den Kommanditisten treffenden, gegebenenfalls nach §
172 Abs.
4 HGB [X.] Haftung nach §§
128, 161 Abs.
2, §
171 Abs.
1 HGB ohne weiteres zu vergleichen. Die [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft haften eben-35
36
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-
15
-
so wie die Kommanditisten den [X.]sgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist -
abgesehen von dem Sonderfall des §
176 HGB
-
lediglich durch die Höhe der im [X.] eingetragenen [X.] begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der [X.] ganz ausgeschlossen werden (vgl. [X.]/[X.], HGB, 35.
Aufl., §
171 Rn.
2; MünchKommHGB/[X.], 3.
Aufl., §§
171, 172 Rn.
4; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
171 Rn.
1
f.). Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim ([X.]geber-)
Kommanditisten ein [X.] anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden ([X.]geber-)[X.]er einer offenen [X.]. Der tragende Grund für das [X.], dass nämlich der [X.]geber in [X.]en der vorliegenden Art grundsätzlich nicht [X.], aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare [X.]
und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare [X.] tragen soll, trifft auf beide [X.]sformen gleichermaßen zu.
c) Eine Differenzierung ist auch nicht insoweit geboten, als in den vom [X.] entschiedenen Fällen jeweils der [X.]nsolvenzverwalter der [X.] die Ansprüche der [X.]sgläubiger nach §
171 Abs.
2 HGB gel-tend gemacht hat. Es besteht kein Grund, die [X.]geber-Anleger nach Eröff-nung des [X.]nsolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im [X.]nsolvenzverfahren der [X.] die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der [X.]nsolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein [X.]nsolvenzantrag gestellt, weil
zahlungskräftige Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der [X.] begleichen können.
38
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16
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Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem [X.]nsolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne [X.] zustehen ([X.], Urteil vom 17.
September 1964 -
[X.][X.]
ZR 162/62, [X.]Z 42, 192, 194; Urteil vom 14.
Januar 1991 -
[X.][X.]
ZR 112/90, [X.]Z 113, 216, 221; MünchKommHGB/[X.], 3.
Aufl., §§
171, 172 Rn.
102), während das für den [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Oktober 2006 -
[X.][X.]
ZR 193/05, Z[X.]P 2007, 79 Rn.
11 -
zur BGB-[X.]; [X.]/[X.], [X.]nsO, 13.
Aufl., §
93 Rn.
5; [X.] in [X.] zum [X.]nsolvenzrecht, 4.
Aufl., §
93 Rn.
48;
Hillmann in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
128 Rn.
70;
Sander, Z[X.]nsO 2012,
1285, 1289). Die Einschränkung der Aufrechnungsmög-lichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende [X.] des [X.] beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mit-telbaren und unmittelbaren [X.]ern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung ([X.], [X.] 2012, 1429, 1433).
d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den -
wie hier
-
der [X.]händer gegen den [X.]geber geltend macht, und einem solchen, den der
[X.]sgläubiger oder der [X.]nsolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den [X.]geber verfolgt. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der [X.]sgläubiger bzw. der [X.]nsolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des [X.] auf die [X.] gegen die [X.]geber bei mangelnder Liquidität der [X.] nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der [X.] gegen die ([X.]geber-)[X.]er rea-lisieren kann, wenn die [X.]nanspruchnahme der [X.]geber aus den [X.] gelingt. Da der [X.]geber in Fällen der vorliegenden Art aber durch 39
40
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17
-
die Zwischenschaltung des [X.]händers nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) [X.]er geworden, muss ihm auch gegenüber dem [X.]händer die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein. Dem Anleger bleibt die Möglichkeit, den etwaigen Schadensersatzan-spruch im Wege eines Aktivprozesses, gegebenenfalls einer Widerklage, zu verfolgen. Er trägt dabei das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des [X.]handge-sellschafters und damit im Ergebnis das Anlagerisiko.
4. Schließlich greift auch die Rüge der Revision nicht durch, das [X.] hätte die [X.] jedenfalls nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin aus §
110 HGB ver-urteilen dürfen.
Dabei können die Fragen offen bleiben, ob die [X.] dieses Zurück-behaltungsrecht schon deshalb nicht geltend machen können, weil sie sich erst in der Revisionsinstanz darauf berufen haben (s. dazu BayObLG, [X.] 1982, 337, 338; [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
274 Rn. 6), und ob der Klägerin, wenn sie die Forderungen der B.

Hyp und der [X.]

mit den Mitteln der [X.] erfüllt, daraus ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die [X.] erwächst. Denn jedenfalls geht das Zurückbehaltungsrecht hier deshalb ins Leere, weil den [X.] nach einer Befriedigung der [X.] ein eigener Aufwendungsersatzanspruch gegen die [X.] zusteht.
Wie bereits erwähnt, haben die [X.] aufgrund der Verzahnung von [X.]s-
und [X.]handvertrag im [X.]s-[X.]nnenverhältnis die Stel-lung unmittelbarer [X.]er (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011 -
[X.][X.]
ZR 242/09, [X.], 2299 Rn.
17
ff.). Damit sind sie auch berechtigt, den aus der
Erfüllung von Forderungen der [X.]sgläubiger erwachsenden Aufwen-41
42
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18
-
dungsersatzanspruch aus §
110 HGB unmittelbar gegen die [X.] gel-tend zu machen.

Bergmann

[X.]

Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.01.2010 -
26 O 161/09 -

[X.], Entscheidung vom 10.05.2011 -
6 [X.] -