Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.10.2011, Az. II ZR 242/09

Die in Liquidation befindliche Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung eines Liquidationsfehlbetrages in Höhe von 58.850,83 €.

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in Form einer offenen Handelsgesellschaft, hat in den Jahren 1995 und 1996 auf dem Gebiet der Stadt P.   Wohnimmobilien im von dem [X.]          geförderten frei finanzierten Wohnungsbau errichtet. Die gesamte "[X.]       " wurde einheitlich durch die Klägerin und 14 weitere Schwesterfonds erbaut.

Die Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 28. Dezember 1994 mit einer Beteiligungssumme von 204.300 DM zuzüglich 5 % Agio über die Treuhänderin B.         Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beigetreten. Die Beitrittserklärung der Beklagten wurde unter dem 31. Dezember 1994 sowohl von der geschäftsführenden [X.]erin der Klägerin, zugleich handelnd für die übrigen [X.]er, als auch von der Treuhänderin angenommen.

Mit der Beitrittserklärung erklärte die Beklagte unter anderem folgendes:

Der Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der [X.] mbH enthält u.a. folgende Bestimmungen:

Der [X.]svertrag der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:

Die Klägerin, die sich neben dem Beteiligungskapital über Fremdkapital in Form von Bank- und Baudarlehen sowie staatlichen Fördermitteln finanziert hatte, geriet wegen Vermietungsschwierigkeiten in eine finanzielle Schieflage. Nachdem zunächst die Sanierung der [X.] beabsichtigt und in einer [X.]erversammlung im Jahr 2006 entsprechende Beschlüsse gefasst worden waren, ergab sich durch eine Erhöhung der Nachfrage auf dem Immobilienmarkt die Möglichkeit, das [X.] im Rahmen eines Paketverkaufs sämtlicher Grundstücke der 15 Schwestergesellschaften zu verkaufen. Auf einer außerordentlichen [X.]erversammlung der Klägerin am 25. Januar 2007 wurde mit 69,8 % der Stimmen u.a. folgender Beschluss gefasst:

Nachdem das [X.] durch Annahme des Kaufangebots zu dem beschlossenen Kaufpreis am 30. April 2007 durch die Klägerin veräußert worden war, ließ diese zum 1. Mai 2007 durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine [X.] erstellen, aus der sich ein Fehlbetrag ([X.]) in Höhe von 4.305.604,62 € ergab. Mit Beschluss der [X.]er im schriftlichen Verfahren wurde die [X.] am 27. August 2007 festgestellt. An der Abstimmung beteiligten sich 57 % aller [X.]er; 92 % davon stimmten für die Feststellung.

Der ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entsprechende Anteil der Beklagten am [X.] beträgt 61.946,11 €. Nach Abzug von zuvor bereits geleisteten Nachschüssen in Höhe von 8.095,28 € ergibt sich die Klageforderung in Höhe von 53.850,83 €, zu deren Zahlung die Klägerin sowohl die Beklagte als auch die Treuhänderin vergeblich aufgefordert hat. Die Treuhänderin hat mit Abtretungserklärung vom 6. Juni 2007 ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten.

Das [X.] hat der Klage aus abgetretenem Recht der Treuhänderin in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der [X.] von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.

[X.] Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 182 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Ansprüche aus eigenem Recht stünden der Klägerin nicht zu, da die [X.] nicht unmittelbare [X.]erin der Klägerin sei. Ansprüche aus abgetretenem Recht der Treuhänderin stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da die Abtretung der [X.] ins Leere gegangen sei. Die Treuhänderin habe diese [X.] bereits zuvor an die Gläubigerbanken, die [X.] ([X.]   -Hyp) und die Investitionsbank des [X.]([X.]  ), abgetreten. Zudem sei die Treuhänderin im Hinblick auf § 242 [X.] derzeit ohnehin daran gehindert, ihre [X.] gegen die Treugeber geltend zu machen, solange zu besorgen sei, dass die Treugeber von [X.] direkt in Anspruch genommen würden.

I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die [X.] haftet gegenüber der Klägerin wie eine unmittelbare [X.]erin (1), zudem wäre die Abtretung wirksam (2) und die Treuhänderin wäre durch § 242 [X.] nicht daran gehindert, den Freistellungsanspruch gegen die [X.] geltend zu machen (3).

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] müsse im Innenverhältnis mangels [X.]erstellung für einen - zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellenden - [X.] in Höhe ihrer gesellschafterlichen Beteiligung nicht haften, beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des [X.]s- und [X.].

a) Es entspricht seit der Entscheidung des [X.]s vom 13. Mai 1953 ([X.], [X.], 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des [X.] (siehe nur [X.], Urteil vom 30. März 1987 - [X.], [X.], 912, 913; Urteil vom 2. Juli 2001 - [X.], [X.]Z 148, 201, 205; Urteil vom 23. Juni 2003 - [X.], [X.], 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - [X.], [X.], 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 20), dass im Falle einer so genannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der [X.] ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären. Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist ([X.], Urteil vom 13. Mai 1953 - [X.], [X.], 44, 49 f. m.w.[X.]). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei [X.] häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von [X.] im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im [X.]svertrag geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen, die, wie [X.] das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig, weil dem alle [X.]er im [X.]svertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des [X.]svertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die [X.]er damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen [X.]er in das [X.]sverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im [X.]svertrag angesprochen ist ([X.], Urteil vom 30. März 1987 - [X.], [X.], 912, 913; Tebben, [X.] 2001, 586 ff.; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.).

b) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung von [X.]s- und Treuhandvertrag, hat die [X.] im Innenverhältnis zur Klägerin die Stellung einer unmittelbaren [X.]erin erlangt (Quasi-[X.]erin).

aa) Nach dem Inhalt des [X.]svertrages, den der [X.] selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe [X.] nur Urteil vom 16. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 359, 364; Urteil vom 19. März 2007 - [X.], [X.], 812 Rn. 18, jeweils m.w.[X.]), und unter Berücksichtigung des [X.] und der Beitrittserklärung der [X.]n handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der [X.] einerseits und den [X.] andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung.

Bereits in der Beitrittserklärung hat die [X.] anerkannt, dass für ihre Stellung in der [X.] sowohl der [X.]s- als auch der Treuhandvertrag gelten sollten. Sie hat erklärt, sich an dem Objekt "[X.]         , P.              - [X.]  Fonds   - A.           Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. [X.]             Fonds OHG" (= Klägerin) beteiligen zu wollen. Die Treuhänderin wird demgegenüber nur als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat für die übrigen [X.]er - wie im [X.]svertrag vorgesehen - die Beitrittserklärung selbst angenommen.

Obwohl die Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als [X.]er unter Eintragung im Handelsregister nur als anzukreuzende Ausnahme vorsah, was dem Anleger ebenso deutlich im Prospekt (Seite 21) erläutert wurde, die Treugeberstellung also, wie tatsächlich ja auch umgesetzt, die regelmäßige Beteiligungsform sein sollte, spricht der [X.]svertrag - bis auf zwei Ausnahmen, u. a. in § 7 Nr. 3 - durchgängig nur von [X.]ern. Weder hinsichtlich der Rechte, noch hinsichtlich der Pflichten wird zwischen [X.]ern und [X.] differenziert.

Dem entsprechen die Regelungen in §§ 2-4 des [X.], wonach die [X.]seinlage dem Treugeber unmittelbar und allein gebührt, der Treugeber Stimm- und Kontrollrechte in der [X.] unmittelbar ausübt, er - nicht etwa der Treuhänder - der [X.] die Einlage unmittelbar schuldet und ihm die Steuervorteile unmittelbar zugutekommen.

bb) Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen dahin, dass die Treugeber wie unmittelbare [X.]er an der Klägerin beteiligt werden sollten, wird bestätigt durch die unstreitige und durch Urkunden belegte Durchführung des [X.]svertrages. Die [X.] erhielt die Ausschüttungen unmittelbar; sie, nicht etwa die Treuhänderin, wurde persönlich zu den [X.]erversammlungen geladen und erhielt die Informationen über die in der [X.]erversammlung gefassten Beschlüsse unmittelbar. Auch im Übrigen erfolgte die gesamte, das [X.]sverhältnis betreffende Korrespondenz zwischen der Klägerin und der [X.]n unmittelbar, ohne Information oder gar Zwischenschaltung der Treuhänderin.

2. Ebenso fehlerhaft hat das Berufungsgericht die von seinem Rechtsstandpunkt aus entscheidungserhebliche Abtretung des [X.] der Treuhänderin an die Klägerin für unwirksam gehalten.

a) Die Auslegung eines Individualvertrages ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt hat oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentlicher Auslegungsstoff unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer [X.] gelassen worden ist (st. Rspr., siehe [X.], Beschluss vom 14. Juni 2010 - [X.], [X.], 1442 Rn. 7; Urteil vom 7. März 2005 - [X.], [X.], 1068, 1069; Urteil vom 8. November 2004 - [X.], [X.], 82, 83). Leidet die tatrichterliche Auslegung aber an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht.

b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat schon den Inhalt der Abtretungsvereinbarung zwischen der Treuhänderin und den Gläubigerbanken nur selektiv zur Kenntnis genommen. Es hat zudem gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung verstoßen, den Zweck des Vertrages nicht berücksichtigt und vor allem verkannt, dass einer Auslegung, die die Nichtigkeit der Parteivereinbarung vermeidet, der Vorzug zu geben ist ([X.], Urteil vom 7. März 2005 - [X.], [X.], 1068, 1069; Urteil vom 18. Mai 1998 - [X.], [X.], 1535, 1536; Urteil vom 28. Oktober 1997, - [X.], [X.]Z 137, 69, 72 f.; Urteil vom 26. September 2002 - [X.], [X.]Z 152, 153, 158 f. - Anwalts-Hotline).

aa) Das Berufungsgericht stützt seine Auslegung, die Treuhänderin habe bereits durch die Abtretungsvereinbarung vom 22. Mai/7./9. Juni 2006 ihre sämtlichen [X.] - auch soweit sie sich nicht auf die Freistellung von den Ansprüchen der Banken bezogen haben - an die [X.] und die [X.]  abgetreten, maßgeblich auf § 2 Abs. 1 Satz 1 der Abtretungsvereinbarung. Es hat dabei schon § 2 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Kenntnis genommen, der bestimmt, dass die in Satz 1 genannten [X.] "jeweils und in der Höhe an die [X.] und die [X.]  abgetreten (werden), in der den Banken Forderungen jeweils gegen die [X.]       aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen". Damit wurde in deutlicher Weise die Abtretung auf die [X.] wegen der Ansprüche der Banken gegen die Treuhänderin aus deren Haftung gemäß § 128 HGB beschränkt.

Das Berufungsgericht hat weiter die den Umfang der Abtretung ebenso deutlich regelnden Absätze 3-5 der Vorbemerkungen des [X.] nur unvollständig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen.

Abs. 3 lautet wie folgt:

Zusätzlich bestimmt Abs. 4:

Insbesondere regelt Abs. 5:

Danach kann schon nach dem Wortlaut des [X.] nicht zweifelhaft sein, dass nur die Ansprüche auf Freistellung von den Forderungen der Banken abgetreten werden sollten.

bb) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass seine Auslegung dem Zweck des Vertrages zuwiderläuft und für beide Seiten sinnlos ist. Die Treuhänderin konnte kein Interesse daran haben, sich auch derjenigen [X.] gegen die Treugeber zu begeben, die sie vor der Inanspruchnahme durch andere Gläubiger oder die Fondsgesellschaft schützen könnten. Für die Banken war die Abtretung von [X.]n, die nicht die Haftung für ihre Darlehensforderung betrafen, ersichtlich nutzlos.

cc) Vor allem hat das Berufungsgericht aber übersehen, dass seine Auslegung zur Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen den Banken und der Treuhänderin führen kann. Die Abtretung der [X.] über den Umfang der Haftung gemäß § 128 HGB für die [X.] hinaus wäre wegen Verstoßes gegen § 399 1. Alt. [X.] gemäß § 134 [X.] unwirksam und könnte gemäß § 139 [X.] zur Gesamtnichtigkeit der Abtretungsvereinbarung führen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass [X.] wegen der mit der Abtretung verbundenen Inhaltsänderung grundsätzlich nicht abtretbar sind. Als zulässig und wirksam wird lediglich die Abtretung an den Gläubiger des Anspruchs angesehen (siehe zuletzt [X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.]Z 185, 310 Rn. 12; Urteil vom 21. März 2011 - [X.], [X.], 906 Rn. 14 jeweils m.w.[X.]). Die Banken waren aber nur hinsichtlich der Darlehensansprüche Gläubiger der Treuhänderin.

3. Unzutreffend ist schließlich auch die - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus ebenfalls entscheidungserhebliche - Annahme, der Treuhänderin stehe derzeit gar kein durchsetzbarer Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu. Solange die [X.] eine Inanspruchnahme durch die darlehensgebenden Banken und andere Gläubiger befürchten müsse, könne sie dem Freistellungsanspruch der Treuhänderin den Einwand aus § 242 [X.] entgegenhalten.

Damit verkennt das Berufungsgericht grundlegend das System der Innen- und Außenhaftung in der Liquidation einer Personen(handels-)gesellschaft. Auch der über einen Treuhänder beteiligte [X.] ist - wirtschaftlich - der Außenhaftung ausgesetzt (siehe schon [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130 ff.). Er ist, soweit nicht schon im Treuhandvertrag geregelt, gemäß § 675, § 670 i.V.m. § 257 [X.] verpflichtet, den Treuhänder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freizustellen ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.]Z 185, 310 Rn. 11 m.w.[X.]). Dabei macht es im wirtschaftlichen Ergebnis für den Treugeber keinen Unterschied, ob er durch den Gläubiger der [X.] aufgrund einer Abtretung des [X.] durch den Treuhänder oder nach Pfändung und Überweisung des [X.] nach vorheriger gerichtlicher Inanspruchnahme des Treuhänders (siehe hierzu [X.], Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 24) auf Zahlung in Anspruch genommen wird. Dass er nach einer Abtretung des [X.] gleichzeitig im Außenverhältnis von den [X.] und im Innenverhältnis von der [X.], die Primärschuldnerin der [X.]sgläubiger ist, in Anspruch genommen wird, ist im gesetzlichen Haftungssystem der Personengesellschaften angelegt (§§ 149, 128, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 730 ff. [X.]). Nur so wird es der [X.] ermöglicht, die primär sie treffenden [X.]sschulden selbst zu begleichen.

Die Umsetzung dieses Haftungssystems - im Wege der Abtretung von [X.]n gegen den "wirtschaftlichen" Inhaber des [X.]santeils - verstößt, wie bei den unmittelbaren [X.]ern, nicht gegen § 242 [X.]. Den mittelbaren [X.]ern bleibt - wie den unmittelbaren - die Möglichkeit, sich gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Innenverhältnis damit zu verteidigen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke der Abwicklung der [X.] nicht benötigt wird. Gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Außenverhältnis stehen ihnen die Einwendungen gemäß § 129 HGB zu.

II[X.] [X.] ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil sich das Berufungsgericht - folgerichtig - mit den zwischen den Parteien streitigen Fragen der Berechtigung der Forderung auf den quotalen [X.] nicht auseinandergesetzt und hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der [X.] auf folgendes hin:

1. Bei der Prüfung der Frage der Wirksamkeit sowohl des Beschlusses der [X.]er über die Auflösung der Klägerin als auch über die Feststellung der [X.] wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach § 14 Nr. 5 des [X.]svertrages die Unwirksamkeit von [X.]erbeschlüssen innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu machen ist. Eine solche Regelung im [X.]svertrag einer Publikumspersonengesellschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s zulässig (siehe nur [X.], Urteil vom 20. Januar 1977 - [X.], [X.]Z 68, 212, 216; Urteil vom 13. Februar 1995 - [X.], [X.], 460, 461; Urteil vom 17. Juli 2006 - [X.], [X.], 1627 Rn. 14).

2. Die Rechtsprechung des [X.]s, wonach der [X.]er einer Personen- oder Personenhandelsgesellschaft die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses der [X.]er über die Zahlung von [X.] auch einredeweise im Prozess geltend machen kann, ohne an gesellschaftsvertragliche Anfechtungsfristen gebunden zu sein (s. zuletzt [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 - [X.]/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 12 m.w.[X.] - Sanieren oder Ausscheiden), ist hier nicht einschlägig. Die nach Auflösung der [X.] bestehende Verlustausgleichspflicht nach § 735 [X.] ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist - anders als die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in einer werbenden [X.] (§ 707 [X.]) - nicht von der Zustimmung jedes einzelnen [X.]ers abhängig (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 1). Vielmehr sind sowohl der Beschluss über die Auflösung als auch der Beschluss über die Feststellung der [X.], soweit im [X.]svertrag das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 HGB) abbedungen ist, einer Mehrheitsentscheidung zugänglich (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2008 - [X.], [X.]Z 179, 13 Rn. 14 ff. - [X.]; Urteil vom 15. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 170, 283 Rn. 8 ff. - [X.]). Die Unwirksamkeit der Mehrheitsentscheidung kann nur mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit innerhalb der im [X.]svertrag gegebenenfalls festgelegten Frist geltend gemacht werden.

3. Nach der wohl noch herrschenden Ansicht in der Literatur und auch nach der früheren Rechtsprechung des [X.] und des [X.]s ( [X.]. 1030; [X.], Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898, 899; Urteil vom 14. November 1977 - [X.], [X.], 1449; Urteil vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 49, 53; [X.]/[X.], HGB, 34. Aufl., § 149 Rn. 3; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 11; [X.]. bei [X.] in [X.], GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 [X.]. 58; a.A. [X.] Schmidt in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 26 ff. und [X.] in [X.], GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31, 23 ff.) sind Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft bei Fehlen entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zur Geltendmachung der Ansprüche aus § 735 [X.] berechtigt, soweit die eingeforderten Beträge - auch - zum Ausgleich unter den [X.]ern benötigt werden. Der [X.] hat allerdings bereits in der Entscheidung vom 14. November 1977 ([X.], [X.], 1449) erwogen, diese Rechtsprechung bei [X.] im Hinblick auf die bei ihnen bestehenden Besonderheiten aufzugeben. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn aus dem [X.]svertrag ergibt sich, dass dem Liquidator auch der Ausgleich unter den [X.]ern übertragen ist. So verweist der mit "Liquidation" überschriebene § 26 Nr. 2 des [X.]svertrages auf die [X.] der §§ 730 ff. [X.] und damit auch auf die Ausgleichsregel des § 735 [X.], und § 26 Nr. 4 des [X.]svertrages spricht von einem Ausgleich etwaiger Überschüsse unter den [X.]ern (s. hierzu [X.], Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898, 899 und Urteil vom 14. November 1977 - [X.], [X.], 1449).

4. Jedenfalls bleibt der [X.]n der Einwand unbenommen, der von ihr geforderte Betrag werde zur Abwicklung der [X.] nicht mehr benötigt ([X.], Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898, 899). Sollte sie im Außenverhältnis Zahlungen an [X.]sgläubiger geleistet haben, wird sie sich gegenüber der Klageforderung mit dem Einwand verteidigen können, ihre Haftung in Höhe des aufgrund der [X.] errechneten [X.] stehe nicht (mehr) fest.