Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2012, Az. III ZR 279/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 279/11

Verkündet am:

18. Oktober 2012

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB §§ 242 [X.], 387, 670, 675 Abs. 1; HGB § 128

Zum Ausschluss von Gegenrechten eines Anlegers aus einer Aufklärungs-pflichtverletzung des [X.] einer [X.] gegenüber dem Anspruch des [X.] auf Freistel-lung von der Inanspruchnahme durch [X.] (im [X.] an [X.], Urteil vom 24. Juli 2012 -
II ZR 297/11, [X.], 1664).

[X.], Urteil vom 18. Oktober 2012 -
III ZR 279/11 -
OLG Hamm

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat
des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2012
durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
Februar 2011 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die mit ihr durch einen [X.]handvertrag ver-bundenen [X.] Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbind-lichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende [X.]erin eines ge-schlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

Die [X.] beteiligten sich Ende 1997 mit Einlagen in Höhe von 1.565.800
DM (Beklagte zu 1 und 2 gemeinsam) und 511.000
DM (nur Beklagte zu 2), jeweils zuzüglich 5
% Agio, an der A.

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GmbH & Co.

oHG (im Folgenden: [X.]),
deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in [X.],

, zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das [X.]skapital der [X.] wurde in §
5 des [X.]svertrags auf 30.250.000
DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A.

GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) -
zugleich geschäftsführende Gesellschaf-terin
-
sowie K.

G.

und D.

G.

. Die [X.] machten von der in §
7 Nr.
3 des [X.]svertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als [X.]handgesellschaft an der [X.] zu beteili-gen. In ihren Beitrittserklärungen heißt es:

"Die Einlage soll -
nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmun-gen
-

werden. Einen [X.]handvertrag entsprechend dem [X.]/uns ge-mäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser [X.] ab.

Ich/Wir erkenne(n) den [X.]svertrag der ([X.]) und den [X.]handvertrag der (Klägerin) als für [X.]/uns

Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der
in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der [X.](n). Die geschäftsführende und vertretungs-berechtigte [X.]erin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die [X.] abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, daß die übrigen [X.]er nur [X.] entspre-chend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der [X.]n.

Die Beitrittserklärungen der [X.] wurden
von der [X.], vertreten durch die A.

GmbH, und der Klägerin angenommen.
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Der [X.]handvertrag bestimmt in §
2:

"1.
Auch wenn der [X.]händer im eigenen Namen [X.]er wird, gebührt die [X.]seinlage allein dem [X.]geber.
Die vom [X.]händer für Rechnung und im Interesse des [X.] eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschußpflichten, treffen im In-

In §
7 Nr.
3 des [X.]svertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung als [X.]händer der [X.]geber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultie-renden Rechte für die [X.]geber wahrnehmen wird und dass die gesellschafts-vertraglichen Rechte der [X.]er auch von den [X.] werden können. Ferner sieht §
8 Nr.
2 vor, dass die [X.]er
-
mit Ausnahme der geschäftsführenden [X.]erin
-
im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmä-ßigen Beteiligung haften.

In den Jahren 1995 und 1996 hatte die [X.] zur [X.] mit der [X.]

Bank AG (im Folgenden: [X.]

) jeweils durch Grundschulden abgesicherte Darlehens-verträge mit einem Volumen von insgesamt 45
Mio.
DM abgeschlossen. [X.] schloss sich zur Finanzierung der quartalsmäßig anfallenden Annui-täten ein weiterer Darlehensvertrag an. Daneben bestand mit der I.

-
und W.

GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die
A.

ist

,
ein am 4.
Dezember 1996 geschlossener [X.] über ein zinsloses Darlehen von
bis zu 1,2
Mio.
DM. In einer Änderungs-vereinbarung vom 6.
September 2001 erklärte die A.

ihre Bereitschaft zur 4
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5

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Stundung der jährlichen Tilgung, wenn die Liquidität der [X.] eine Bedienung des Darlehens nicht zulasse.

Die Mieteinnahmen der [X.] blieben hinter den prospektier-ten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der [X.] ver-schlechterte sich in den Folgejahren. [X.] trat die Klägerin ihre [X.] gegen die [X.]geber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die [X.]

nach §
128 HGB wegen der offenen [X.] der [X.] sicherungshalber an die [X.]

ab.

Aufgrund eines entsprechenden [X.]erbeschlusses wurde das Fondsgrundstück
am 16.
September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die [X.] mit der [X.]

eine Lasten-
und Haftungsfreistellungs-vereinbarung, die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Rückzahlungsanspruchs von 22.263.346,21

e-sellschaft führte, und mit der A.

eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen zum 30.
September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde.

In
einer Vereinbarung vom 30.
September/8.
Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die [X.]

auf die rückwirkende Aufhebung der Abtretungs-vereinbarung aus dem [X.] und vorsorglich auf die Rückabtretung aller zedierten [X.] an die Klägerin. Zur Vermeidung einer Insol-venz der Klägerin wurde eine Begrenzung ihrer Haftung nach §
128 HGB inso-weit vereinbart, als die Freistellungsverpflichtung des jeweiligen [X.] rechtlich und wirtschaftlich durchsetzbar ist. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur -
notfalls gerichtlichen
-
Geltendmachung der [X.] gegenüber den [X.]. Mit Schreiben vom 8.
Dezember 2008 nahm 7
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die [X.]

die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58

n-spruch; die -
später in Insolvenz gefallene
-
A.

verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3.
Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64

Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den [X.] begehrt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der [X.]

in Höhe von 461.162,47

und 150.500,72

in Höhe von 22.363,33

7.298,29

t-zen. Im [X.] ist sie auf entsprechende Zahlungsanträge über-gegangen, Zug um Zug gegen Abtretung der sich im Umfang der Zahlung aus §
110 HGB ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die [X.]; insoweit verfolgt sie die [X.] nur noch hilfsweise.

Das [X.] hat der Klage weitgehend stattgegeben, soweit sie auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die [X.]

gerichtet gewesen ist, und sie abgewiesen, soweit die Klägerin Freistellung von der Inanspruch-nahme durch die A.

beantragt hat. Das [X.] hat die Klage vollständig abgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen [X.] verfolgt die Klägerin die Zahlungsansprüche, hilfsweise die [X.] weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.

Das Berufungsgericht (BeckRS 2011, 04893) sieht die vom [X.] zuerkannten [X.] im [X.] als begründet an. Die [X.] folge aus §§
670, 675, 257 BGB
und sei
durch die zwischen den Parteien geschlossenen [X.]handverträge nicht abbedungen worden. Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den [X.] die Darlehensforderungen der [X.]

zugrunde lägen. Diese Ansprüche habe die Klägerin zwar zunächst wirksam an die [X.]

abgetreten; durch die Rückabtretung sei sie jedoch erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an §
399 BG[X.] Die [X.] seien nicht verjährt. Im Hinblick auf die [X.]e Haftung der [X.] komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger [X.] auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche der [X.] er-bracht hätten. Die Verträge mit der [X.]

seien wirksam gekündigt und der Rückzahlungsanspruch der A.

durch die mit der [X.] ge-schlossene Ablösungsvereinbarung wirksam fällig gestellt worden.

Den [X.] der Klägerin stünden jedoch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten gerichtete Schadensersatzansprüche der Beklag-ten entgegen, weil der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden
Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, schuldhafte [X.]en zuzurechnen seien. Die Klägerin habe als [X.]handgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den [X.]geber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der [X.]. [X.] sei namentlich der Umstand
gewesen, dass 13
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% des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisio-nen bestimmt gewesen seien. Dieser -
die Rentabilität der Anlage in Frage stel-lende
-
Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegan-gen. Die [X.] seien mittels der nicht verjährten Schadensersatzansprüche so zu stellen, als hätten sie sich gegen die Fondsbeteiligungen entschieden. Da sie in diesem Fall den [X.] nicht ausgesetzt wären, könn-ten diese im Ergebnis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der Darlehensgeber nicht entgegen. Bestehe ein [X.]sgläu-biger bei der hier gewählten [X.]handkonstruktion nicht darauf, dass sich der [X.]geber ihm gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass die [X.] des [X.] wegen Einwen-dungen der [X.]geber nicht werthaltig seien. Der für die Berechnung der auf die [X.] entfallenden Quote maßgebliche Stand der Darlehen könne [X.] ebenso dahinstehen
wie die Frage, ob sich die [X.] zwi-schenzeitlich in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Um-fang stand.

1.
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] als [X.]geber aufgrund der in den [X.] Vereinbarungen in Verbindung mit §
675 Abs.
1, §§
670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet sind, die Klägerin als [X.]händerin von ihrer aus §
128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der [X.]

und der A.

auf Darlehensrückzahlung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für die [X.] gehaltenen [X.]sbeteiligungen entstanden sind. Das 15
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hat der [X.] in einem Fall, der
einen in den wesentlichen [X.] übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. [X.]surteil vom 5.
Mai 2010 -
III
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310, 314 Rn.
11).

2.
Das Berufungsgericht hat auch zutreffend die Aktivlegitimation der Kläge-rin bejaht. Diese
hatte
zwar ihre [X.] gegen die Anleger an die [X.] abgetreten. Die Zessionarin
hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten.

Abtretung und
Rückabtretung verstießen
nicht gegen § 399 Fall 1 BG[X.] Zwar ist ein Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit
grundsätzIich nicht abtretbar, weil die Leistung an einen anderen als den [X.] nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts
erfolgen könnte.
In der Recht-sprechung des [X.] ist jedoch anerkannt, dass eine Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der freizustellen ist, möglich ist (vgl. nur [X.]surteil vom 5. Mai 2010 -
III ZR 209/09, [X.]Z 185, 310 Rn. 12; [X.], Ur-teil vom 22. März 2011 -
II ZR 271/08, [X.]Z 189, 45 Rn. 14, jew.
mwN). Für die
Rückabtretung dieses Anspruchs an den [X.], durch die lediglich die ursprüngliche Leistungsbeziehung wiederhergestellt wird, kann nichts anderes gelten.
Schutzwürdige Interessen des Schuldners werden dadurch nicht beeinträchtigt ([X.], Urteil vom 24. Juli 2012 -
II ZR 297/11, [X.], 1664 Rn. 16). Dabei spricht vieles dafür, dass durch die Rückabtretung der "status quo ante"
wieder auflebte, also der Anspruch -
wie vor der ersten Abtretung -
zunächst (wieder)
nur
auf Befreiung und nicht (mehr) -
wie in der Person des Forderungsgläubigers
nach erfolgter (Erst-)Abtretung -
unmittelbar auf Zahlung ging
(so auch [X.], [X.], 333 f; offengelassen in [X.] aaO).

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Die der Rückabtretung zugrunde liegende Vereinbarung der Klägerin und der [X.] vom 30. September/8. Oktober 2008 verstieß
auch nicht gegen [X.] und Glauben oder die guten Sitten. Die Rückabtretung sollte nach der [X.] Würdigung des Berufungsgerichts vor allem sicherstellen, dass die [X.] der Klägerin gegen die mit ihr über den [X.]-handvertrag verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, was aus damaliger Sicht der Vertragsschließenden (nämlich bis zur Entschei-dung des [X.]s vom 5. Mai 2010 aaO Rn. 13 ff) zweifelhaft war. Diese Abrede diente mithin der Wahrnehmung berechtigter Interessen beider Vertragspartner (eingehend dazu [X.], Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 28 f; diese Entschei-dung befasst sich ebenfalls mit der hier in Rede stehenden Vereinbarung).

3.
Die Verpflichtung der [X.] ist, wie das Berufungsgericht richtig festgestellt hat, durch Zahlungen anderer [X.]geber oder der A.

GmbH nicht teilweise erloschen. Zwischen der [X.] und den Darle-hensgebern ist abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung des [X.]ers einer offenen Handelsge-sellschaft (§
128 HGB in Verbindung mit §
421 BGB) eine [X.]e Haftung der [X.]er vereinbart worden, welche über den [X.]handvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der [X.] bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der [X.]sschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder [X.]er seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer [X.]en Haftungsbeschränkung [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1996 -
II
ZR 242/95, [X.]Z 134, 224, 227
f). Auch die Revisionserwiderung zieht
dies nicht in Zweifel.

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4.
Was die Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der A.

angeht, hat das Berufungsgericht festgestellt, das Darlehen sei auf der Grundlage der Ablösungsvereinbarung vom 16.
August 2008 zum 30.
September 2008 fällig gestellt worden. Hiergegen sind im Revisionsverfahren keine Einwendungen erhoben worden.

5.
Durch das
bereits erwähnte
[X.]surteil vom 5.
Mai 2010 (III
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310) ist geklärt, dass mögliche [X.] der Klägerin im Hinblick auf die im [X.] eingetretene Fälligkeit der Darlehensforderun-gen, von denen zu befreien ist, nicht verjährt sind. Das wird auch von der Revi-sionserwiderung nicht bezweifelt.

6.
Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungs-gerichts, die [X.] könnten den [X.] entgegenhalten, die Klägerin habe eine [X.] begangen und sich damit den [X.] gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn den [X.] ist -
wie sich aus den beiden
bereits angesprochenen,
nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des [X.] des [X.] vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt -
ein ent-sprechender Einwand, der sich zu Lasten der [X.] auswirken würde, versagt.

a) Wie der II.
Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines [X.]handkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in [X.] genommen wird, entschieden hat, kann in einer [X.] mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von [X.]s-
und [X.]handvertrag der [X.]geber gegen den abgetretenen 21
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Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den [X.]handkommanditisten aufrechnen
(Urteil
vom 22. März 2011 -
II
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45
Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 -
II ZR 37/10, juris Rn. 11 f).
Der II.
Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung [X.], nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§
157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit [X.] und Glauben unvereinbar (§
242 BGB) erscheinen lassen (Urteil vom 22. März 2011 aaO unter [X.] auf das [X.]surteil vom 24.
Juni 1985 -
III
ZR 219/83, [X.]Z 95, 109, 113 mwN; vgl. auch [X.], Urteil vom 29. November 1990 -
IX ZR 94/90, [X.]Z
113, 90, 93 sowie
[X.]surteil vom 2.
Februar 2012 -
III
ZR 60/11, [X.], 458
Rn.
25).
Dabei hat er speziell für die ihm vorliegende Fallkonstellation in Erwägung genommen, dass der Anleger bei einer Gestaltung der in Rede ste-henden Anlegerbeteiligung zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des [X.]händers unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er dürfe aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte (vgl. auch [X.], Urteile vom 17.
Dezember 1979 -
II
ZR 240/78, [X.], 1162, 1163; vom 21.
März 1988 -
II
ZR 135/87, [X.]Z 104, 50, 55). Die Einbindung der [X.] durch das [X.]handverhältnis erfasse auch die Haftung der [X.]hand-kommanditistin gegenüber [X.]n, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden seien. Aus diesem Grund könne sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die [X.]-handkommanditistin treffenden Haftung gegenüber [X.]n nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die [X.]handkommanditistin -

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entziehen
([X.], Urteil vom 22. März 2011 aaO; Urteil vom 22. März 2011
-
II ZR 224/08, [X.] 2011,
1807 Rn. 27).

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur [X.] in [X.]Z vorgesehenen Urteil vom 24. Juli
2012 (II ZR
297/11, [X.], 1664) in einem
den streitgegenständlichen Fonds betreffenden Verfahren
auf [X.]en
in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen.
Dem schließt sich der [X.] an.

aa) In einer [X.] der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von [X.]s-
und [X.]handvertrag im Innenverhältnis zur [X.] die Stellung unmittelbarer [X.]er ([X.] aaO Rn. 36
mwN). Nach dem
Inhalt des [X.]svertrags und unter Berücksichtigung des [X.]-handvertrags und der Beitrittserklärung der [X.] handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der [X.] einerseits und den [X.] anderer-seits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte [X.]handbe-ziehung. Die [X.] haben bereits in ihrer Beitrittserklärung anerkannt, dass für ihre Stellung in der [X.] sowohl der [X.]s-
als auch der [X.]handvertrag gelten sollten. Obwohl in der Beitrittserklärung die unmittelba-re Beteiligung als [X.]er nur als anzukreuzende Ausnahme vorgesehen ist, spricht der [X.]svertrag weitgehend von [X.]ern, ohne hin-sichtlich ihrer Pflichten zwischen unmittelbaren [X.]ern und [X.] zu differenzieren. Auch im [X.]handvertrag ist davon die Rede, dass die [X.] allein dem [X.]geber gebührt, dass die sich aus dem [X.]-handverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen und die vom [X.]händer eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhält-nis ausschließlich den [X.]geber treffen und er die Stimm-
und Kontrollrechte in 25
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der [X.] unmittelbar ausübt. Darüber hinaus haben die [X.] in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie
über die Verpflich-tung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegen-über den Gläubigern der [X.]n.

Nach diesem Inhalt des zwischen den Parteien begründeten [X.] ist es ausgeschlossen, dass etwaige Einwendungen und Ansprüche des in seiner Rechtsstellung einem unmittelbaren [X.]er weitgehend angenäherten [X.] gegen den [X.]handgesellschafter auf Ansprüche von [X.]n durchschlagen, von denen der [X.]handgesell-schafter freizustellen ist. Denn auch der unmittelbare [X.]er kann [X.] Inanspruchnahme nach §
128 HGB keine Einwände aus dem Innenverhält-nis der [X.] entgegenhalten, sondern ihm stehen -
abgesehen von sei-nen persönlichen Einwendungen
-
nur die Einwendungen offen, die auch die [X.] gegen die erhobene Forderung richten könnte (§
129 HGB). Der [X.] kann dem Berufungsgericht daher nicht darin folgen, ein [X.]s-gläubiger, dem die Haftung der [X.] und des [X.] nicht genüge, müsse von dem Geschäft Abstand nehmen oder auf einer unmit-telbaren Verpflichtung der [X.]geber bestehen. Wie der [X.] bereits in sei-nem Urteil vom 5.
Mai 2010 (III
ZR 209/09, [X.]Z 185, 310 Rn.
18) im Übrigen zum Ausdruck gebracht hat, musste einem verständigen und redlichen [X.]ge-ber bewusst sein, dass der Ausschluss der selbständigen [X.]erhaftung des [X.] nach außen mit den Interessen des [X.]händers und auch der [X.] nur dann in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach §
670 BGB, sondern auch auf den Freistellungsanspruch zugreifen können.

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bb) Die
Pflichtenstellung eines [X.], der sich an einer in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft tätigen [X.] betei-ligt, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen eines [X.], der einer [X.] ([X.],
Urteil vom 24.
Juli 2012 aaO Rn.
37):
Die [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft haften ebenso wie die Kommanditisten den [X.]n persönlich mit ihrem ge-samten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist -
abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB -
lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen [X.] begrenzt
und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der [X.] ganz ausgeschlossen werden. Dieser Unterschied recht-fertigt es jedoch nicht, nur beim ([X.]geber-)Kommanditisten ein [X.] anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden ([X.]-geber-)[X.]er einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das [X.], dass nämlich der [X.]geber in [X.]en der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare [X.]er und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare [X.]er tragen soll, trifft auf beide Gesell-schaftsformen gleichermaßen zu.

c) Es ist auch nicht danach zu unterscheiden, ob -
wie in den vom [X.] zuvor
entschiedenen Fällen -
der Insolvenzverwalter der [X.] die Ansprüche der [X.] nach § 171 Abs. 2 HGB gel-tend macht ([X.], Urteil vom 24.
Juli 2012 aaO Rn. 38). Es besteht kein Grund, die [X.]geber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der [X.] die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der [X.] häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräfti-28
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ge Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der [X.] begleichen können.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesell-schaftsgläubiger zustehen, während das für den [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl.
[X.], Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 39 mwN). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbe-handlung der Gläubiger. Das hier eingreifende [X.] des [X.]-gebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren [X.]ern einer Publikumsgesellschaft mit entspre-chender Vertragsgestaltung ([X.] aaO).

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den -
wie hier -
der [X.]händer gegen den [X.]geber geltend macht, und einem solchen, den der [X.] oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den [X.]geber verfolgt
([X.], Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 40). Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der
[X.]s-gläubiger beziehungsweise
der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des [X.] auf die [X.] gegen die [X.]geber bei mangelnder Liquidität der [X.] nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der [X.] gegen die ([X.]geber-)[X.]er realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der [X.]geber aus den [X.]n gelingt.
Da der [X.]geber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des [X.]händers nicht besser gestellt werden soll, als wäre 30
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er (unmittelbarer) [X.]er geworden, muss ihm auch gegenüber dem [X.]händer die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein
([X.] aaO).

e) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts -
sei es eines Zurückbe-haltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede"-, das auf Einwendungen gegen den [X.]handgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die [X.] hinsichtlich des von der A.

gewährten Darlehens, wie der [X.] in einem Parallelverfahren durch Urteil vom 18. Oktober
2012 (III
ZR 150/11, zur [X.] vorgesehen) näher begründet hat.

f) Danach kann offen bleiben, ob den [X.] gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorver-traglicher Aufklärungspflichten zustehen.

III.

Das angefochtene Urteil
ist aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Klägerin kann auch dann, wenn man davon ausgeht, dass sie nach erfolgter Rückabtretung (zunächst) wieder nur Freistellung verlangen konnte (siehe oben [X.]), Zahlung begehren. Denn aus dem prozessualen Verhalten der [X.] ist zu folgern, dass sie die geschuldete Befreiung der Klägerin von der Inanspruchnahme durch die [X.]

und die A.

nach § 128 HGB ernsthaft und
endgültig verweigert haben. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld 32
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verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juli 2012 -
II ZR 297/11, [X.], 1664 Rn. 30; [X.]surteil vom 17. Februar 2011 -
III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 mwN).

Gleichwohl ist eine abschließende Entscheidung des [X.]s in der Sa-che nicht möglich, da das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folge-richtig
-
keine Feststellungen zum Stand der Darlehen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).

[X.]

[X.]
[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.02.2010 -
5 O 147/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 18.02.2011 -
12 U 49/10 -

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