Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.10.2011, Az. 8 AZR 608/10

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.

Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der [X.] Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als [X.] Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des [X.] aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.

Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der [X.] in [X.] Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).

Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im [X.] 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem [X.] erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.

Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der [X.] her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des [X.] entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der [X.] auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der [X.] arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau [X.], die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.

Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des [X.] in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.

Mit Eingang beim [X.] am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der [X.] zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.

Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des [X.] nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des [X.] nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.

Die Revision des [X.] ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen [X.]nspruch auf Entschädigung nach § 15 [X.]bs. 2 [X.], § 81 [X.]bs. 2 [X.]. Über die Höhe des [X.] kann der [X.] nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das [X.] innerhalb seines tatrichterlichen [X.] rechtlich zu würdigen haben wird.

[X.]. Das [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 [X.]bs. 2 [X.] bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 [X.] eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche [X.]rbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 [X.]bs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 [X.] verstoßen, der [X.] frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue [X.]rbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. [X.] ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der [X.] nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des [X.]rbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen [X.]rbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 [X.]. [X.]us den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des [X.] nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem [X.]lter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des [X.] habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der [X.] weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.

B. Die Entscheidung des [X.]s hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.], der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des [X.] nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. [X.] 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.]/09 - [X.] § 81 Nr. 19 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 11; 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.], §§ 7 und 1 [X.]). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.], § 15 [X.]bs. 2 [X.] [X.]nspruch auf eine angemessene Entschädigung.

1. [X.]ls Bewerber ist der Kläger nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen [X.]nwendungsbereich des [X.]. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist ([X.] 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.] [X.] § 3 Nr. 5 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 12; 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.]/09 - [X.] § 81 Nr. 19 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 11).

2. Die Beklagte ist als „[X.]rbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] ist [X.]rbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach [X.]bsatz 1“ des § 6 [X.] „beschäftigt“. [X.]rbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat ([X.] 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.]/09 - [X.] § 81 Nr. 19 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 11). [X.]ufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.

3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 [X.]bs. 4 [X.] zur Geltendmachung des [X.]nspruchs auf Entschädigung gewahrt.

a) Nach § 15 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] muss ein [X.]nspruch nach [X.]bs. 1 oder [X.]bs. 2 des § 15 [X.] innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen [X.]ufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der [X.]blehnung (§ 15 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.]). Nach der schriftlichen [X.]blehnung des [X.] vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 10. September 2009 fristwahrend. [X.]uf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. [X.]ugust 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des [X.] vom 8. Juli 2009 [X.] gegen die §§ 81, 82 [X.] gerügt und eine Entschädigung nach § 15 [X.]bs. 2 [X.] iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.

b) Die am 26. Oktober 2009 beim [X.] - [X.] - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b [X.]bs. 1 [X.]rbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das [X.] verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. [X.] 21. September 1961 - III ZR 120/60 - [X.]Z 35, 374; GMP/Germelmann 7. [X.]ufl. § 61b [X.]rbGG Rn. 6).

4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau [X.], die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der [X.] eingeladen, in die [X.]uswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer [X.]uswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die [X.]uswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer [X.]hance (vgl. [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21; [X.] 22. [X.]pril 1997 - [X.]/95 - [[X.], [X.] = [X.] BGB § 611a Nr. 13 = Ez[X.] BGB § 611a Nr. 12; [X.] 16. November 1993 - 1 [X.] - [X.]E 89, 276 = [X.] BGB § 611a Nr. 9 = Ez[X.] BGB § 611a Nr. 9; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 3 Rn. 24; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. [X.]ufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 [X.]bs. 2 [X.] ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des [X.] nicht eingestellt worden ist. [X.]uch dann, wenn der Bewerber selbst bei [X.] nicht eingestellt worden wäre, ist ein [X.]nspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.

b) Der Kläger und Frau [X.] befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die [X.]uswahlsituation nur für [X.]rbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. [X.] 7. [X.]pril 2011 - 8 [X.]- [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 [X.] [X.] § 8 Nr. 2 = Ez[X.] [X.] § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 [X.]bs. 2 [X.] verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des [X.]. Das [X.] will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) [X.]rbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 [X.]bs. 1 [X.] (vgl. [X.] 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.] [X.] § 3 Nr. 5 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 12).

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle [X.]nforderungsprofil, welches der [X.]rbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die [X.]nforderungen, die der [X.]rbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. [X.] 7. [X.]pril 2011 - 8 [X.]- [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 13). Für die Dauer des [X.]uswahlverfahrens bleibt der [X.]rbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene [X.]nforderungsprofil gebunden ([X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - mwN, [X.]E 131, 232 = [X.] § 82 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 82 Nr. 1).

bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher [X.]rbeitgeber ist weiter [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung [X.]nspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen [X.]mt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit [X.]rbeitern und [X.]ngestellten besetzt werden. [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG dient mit der [X.]nforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des [X.]uswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten [X.]uswahlkriterien ([X.] 7. [X.]pril 2011 - 8 [X.]- [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 [X.] - [X.]E 121, 67 = [X.] ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = Ez[X.] GG [X.]rt. 33 Nr. 30). Der [X.]rbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein [X.]nforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine [X.]uswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann ([X.] 7. [X.]pril 2011 - 8 [X.]- mwN, aaO). Die Festlegung des [X.]nforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die [X.]nforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen [X.]rbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.

cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des [X.] für die von der [X.] ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer [X.]usschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das [X.]nforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche [X.]nforderungsprofil der [X.] nicht relevant.

5. Bei der von der [X.] ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen [X.] iSd. § 82 Satz 1 [X.].

§ 82 Satz 1 [X.] verweist auf § 73 [X.], der in [X.]bs. 1 einen funktionalen [X.]begriff enthält ([X.] GK-[X.] Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; [X.] in HK-[X.] 3. [X.]ufl. § 73 Rn. 5). Danach sind [X.]rbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des [X.] alle Stellen, auf denen [X.]rbeitnehmer und [X.]rbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, [X.] und [X.]innen sowie [X.]uszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. [X.] ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines [X.]rbeits-, Dienst- oder [X.]usbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 [X.] 5/98 - [X.] 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen [X.] iSv. §§ 82, 73 [X.]bs. 1 [X.]. Ob die Einschränkungen des § 73 [X.]bs. 2 [X.] nur für die Berechnungs- und [X.]nrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 [X.] von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen [X.]begriff des § 73 [X.]bs. 1 [X.] verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der [X.] zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war (§ 73 [X.]bs. 2 Nr. 7 [X.]).

6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.

a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 [X.], wegen der gemäß § 7 [X.] Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der [X.] beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 [X.]bs. 2 [X.]; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. [X.] 3. [X.]pril 2007 - 9 [X.] - [X.]E 122, 54 = [X.] § 81 Nr. 14 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 15; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 1 Rn. 66; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. [X.]ufl. § 1 Rn. 39). Die [X.]usweitung des [X.] über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 [X.]bs. 2 [X.]) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. [X.]/[X.] 11. [X.]ufl. § 1 [X.] Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/[X.] ist eine einheitlich geltende [X.]uslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. [X.] 3. [X.]pril 2007 - 9 [X.] - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 [X.].

b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 [X.]bs. 1 [X.]). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. [X.]usreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3; 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.]ZR 530/09 - [X.] [X.] § 15 Nr. 5 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 10; 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. [X.]ufl. § 7 Rn. 14; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 3 Rn. 11; [X.]/[X.] 11. [X.]ufl. § 7 [X.] Rn. 3). [X.]uf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] - aaO).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 [X.] eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum [X.]usdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 [X.] genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die [X.]nnahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist ([X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 [X.] ([X.]) - [X.] [X.] § 22 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 [X.] die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt ([X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3; 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.]ZR 530/09 - [X.] [X.] § 15 Nr. 5 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 10; 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21; 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]ZR 257/07 - [X.] [X.] § 33 Nr. 2 = Ez[X.] BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a [X.]bs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 [X.]bs. 1 Satz 9 [X.] Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das [X.] ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des [X.]rbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt (so [X.] [X.] Kommentar 5. [X.]ufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 [X.] nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 [X.] dem [X.]rbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. [X.]ndernfalls kann der Pflichtenverstoß dem [X.]rbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. [X.] 18. November 2008 - 9 [X.]ZR 643/07 - [X.] [X.] § 81 Nr. 16 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 [X.]ZR 791/07 - [X.]E 127, 367 = [X.] § 81 Nr. 15 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 17; [X.] aaO Rn. 91b; [X.] in: LPK-[X.] 3. [X.]ufl. § 82 Rn. 19; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. [X.]ufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 [X.] genannten Merkmale kann aus einem [X.] nur dann abgeleitet werden, wenn der [X.]rbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der [X.]rbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest [X.]nlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.

aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem [X.]rbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen ([X.] in: [X.] 3. [X.]ufl. § 82 Rn. 19). [X.]ndererseits hat der [X.]rbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den [X.]rbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des [X.]rbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen ([X.] 16. September 2008 - 9 [X.]ZR 791/07 - [X.]E 127, 367 = [X.] § 81 Nr. 15 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.

bb) Danach ist die Würdigung des [X.]s revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des [X.] kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des [X.] zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des [X.] bei der [X.] bestand.

Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. [X.]llerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des [X.]s, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. [X.]ufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 [X.]bs. 2 [X.]), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 [X.], die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten (§ 68 [X.]bs. 1 [X.]), nicht auslöst. Der [X.] hat zwischenzeitlich [X.], dass sich für die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von [X.] auf Verstöße des [X.]rbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. [X.] nicht mit Erfolg berufen kann ([X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3; [X.] 35/2011 [X.]nm. 2).

[X.]us den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des [X.] ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass wegen des [X.]lters des [X.] im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei [X.]usbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen [X.] und dem Beginn des Studiums an der [X.] im September 2005 ([X.] ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 [X.]bs. 1 Nr. 2b, [X.]bs. 2 [X.]rOVw gD BW ([X.]usbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst [X.]) wird zur [X.]usbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im [X.]punkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum [X.]punkt der Einstellung in das [X.] erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten [X.] zur [X.]usbildung gar nicht möglich. [X.]uch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur [X.]usbildung habe auf einer Entscheidung des [X.] nach § 55 Landeslaufbahnverordnung [X.] iVm. § 6 [X.]bs. 3 [X.]rOVw gD BW beruht.

Zu Recht ist schließlich das [X.] davon ausgegangen, dass bei [X.] keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des [X.] bestand, die der [X.] zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des [X.] eine Stellung von [X.] unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von [X.], sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. [X.]/[X.] 70. [X.]ufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis [X.] von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. [X.]uch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der [X.] sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von [X.] dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. [X.]uch der Kläger behauptet nicht, er habe [X.] über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem [X.]punkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des [X.], [X.] habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines [X.]lters oder des [X.] erkennen müssen. [X.]uch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass [X.] sein [X.]lter bekannt gewesen sei. [X.]uch gibt er nicht an, was [X.] bezüglich seines [X.] wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem [X.]rbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.]ZR 703/09 - Ez[X.] [X.] § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 [X.]ZR 864/06 - mwN, [X.]E 125, 345 = [X.] § 85 Nr. 5 = Ez[X.] KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von [X.] wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von [X.] ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das [X.] zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.

Zutreffend hat das [X.] eine Pflicht des [X.]rbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der [X.]rbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der [X.]rbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 [X.] bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] in Verb. mit § 1 [X.] und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar ([X.]/Preis 11. [X.]ufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; [X.] in: [X.] 3. [X.]ufl. § 85 Rn. 22; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der [X.]rbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 [X.] in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.

e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 [X.] dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 [X.]bs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] verletzt.

aa) Nach § 81 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] ist ein [X.]rbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie [X.]rbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der [X.] arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] jeder [X.]rbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der [X.] Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als [X.] für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21).

Nach den bindenden Feststellungen des [X.]s prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie [X.] mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. [X.]uch die [X.] wurde nicht eingeschaltet, § 81 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.]. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende [X.] der [X.] nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 [X.]).

bb) Der [X.] teilt die [X.]nnahme des [X.]s nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der [X.] nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. [X.]ls schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 [X.] berufen (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der [X.] begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den [X.]nschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von [X.] schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen ([X.] in: [X.] 3. [X.]ufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 [X.]bs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der [X.] bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten [X.] war. [X.]ndernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 [X.] 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher [X.] in der [X.]uswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 [X.]bs. 2 [X.] auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das [X.] hat verkannt, dass § 15 [X.]bs. 2 [X.] in Verb. mit § 81 [X.]bs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 [X.] bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt ([X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - Rn. 42, [X.]E 131, 232 = [X.] § 82 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 82 Nr. 1).

7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des [X.] nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des [X.]s rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des [X.] in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim [X.]usschluss des [X.] aus dem [X.]uswahlverfahren beeinflusste.

a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der [X.]rbeitgeber nach § 22 [X.] die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der [X.]rbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 [X.] - [X.]E 131, 232 = [X.] § 82 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 [X.]ZR 643/07 - [X.] [X.] § 81 Nr. 16 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die [X.] reicht es aus, dass die vom [X.]rbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige [X.]hancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. [X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - Rn. 44, aaO; [X.] in: [X.] 3. [X.]ufl. § 81 Rn. 67).

b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau [X.] widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.], wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier [X.]uswahl nicht eingestellt worden wäre (vgl. [X.] 3. [X.]pril 2007 - 9 [X.] - [X.]E 122, 54 = [X.] § 81 Nr. 14 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 15). [X.]uch aus dem Vortrag der [X.], [X.] habe das Verhalten des [X.] während der [X.] an der [X.] als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am [X.]uswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen [X.]uswahlkriteriums steht zudem in Frage.

8. Der Entschädigungsanspruch des [X.] ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder [X.]usnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird (vgl. [X.] 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; [X.] 28. [X.]ugust 2003 - 2 [X.]ZR 333/02 - [X.] BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = Ez[X.] BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 [X.]ZR 617/93 - [X.]E 77, 128 = [X.] BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = Ez[X.] BGB § 242 Nr. 39; [X.]/[X.] 70. [X.]ufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein [X.]bweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint (vgl. [X.] 23. November 2006 - 8 [X.]ZR 349/06 - [X.] BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = Ez[X.] BGB 2002 § 613a Nr. 61; [X.]nchKommBGB/[X.] 5. [X.]ufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. [X.] 23. November 2006 - 8 [X.]ZR 349/06 - aaO; [X.]/[X.] aaO Rn. 42 f.).

Im Falle von [X.]nsprüchen nach § 15 [X.] kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 [X.] 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel Rd[X.] 2011, 193, 194 f.; Jacobs Rd[X.] 2009, 193, 198 f.; [X.]/[X.] 11. [X.]ufl. § 15 [X.] Rn. 10; HK-[X.]rbR/[X.] 2. [X.]ufl. § 15 [X.] Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ([X.] 9. März 1999 - [X.]-212/97 - [[X.]entros] Rn. 24, Slg. 1999, [X.]; 12. Mai 1998 - [X.]-367/96 - [[X.] ua.] Rn. 20, Slg. 1998, [X.]; [X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 15 Rn. 53; Windel Rd[X.] 2011, 193 f.).

Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der [X.]rbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. [X.]nchKommBGB/[X.] 5. [X.]ufl. § 15 [X.] Rn. 17; HK-[X.]rbR/[X.] 2. [X.]ufl. § 15 [X.] Rn. 9), wobei der [X.]rbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen ([X.]/[X.] 11. [X.]ufl. § 15 [X.] Rn. 10; Windel Rd[X.] 2011, 193, 195; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. [X.]ufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen [X.]nforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. [X.] 18. März 2010 - 8 [X.] [X.] § 8 Nr. 2 = Ez[X.] [X.] § 8 Nr. 2; [X.]nchKommBGB/[X.] aaO; [X.]/Kappenhagen/[X.] 4. [X.]ufl. § 11 [X.] Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen [X.]nforderungsprofil und Qualifikation des [X.] als Bewerber liegt nicht vor.

b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des [X.] vorgetragen.

[X.]uch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche [X.]rbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der [X.] als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. [X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - [X.]E 131, 232 = [X.] § 82 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 82 Nr. 1; [X.]/[X.] 2. [X.]ufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen [X.]lter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der [X.] mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser [X.]usbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum [X.]punkt der Bewerbung in keinem anderweitigen [X.]rbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des [X.] - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen [X.]rbeitgeber im [X.]raum 12. Januar bis 31. März 2010 in [X.] ausgeübt hat.

III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] zustehenden angemessenen Entschädigung kann der [X.] nicht abschließend entscheiden.

1. § 15 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der [X.]ngemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des [X.] von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des [X.] grundsätzlich [X.]ufgabe des Tatrichters (vgl. [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] [X.] § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 [X.]ZR 906/07 - Rn. 80 mwN, [X.]E 129, 181 = [X.] [X.] § 15 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 1).