Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.01.2013, Az. 8 AZR 188/12

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des [X.] wegen einer Benachteiligung aufgrund seiner Behinderung bei einer Bewerbung.

Der Kläger hat den Meisterbrief im Elektroinstallateurhandwerk erworben und ist ausgebildeter Fahrschullehrer. Er ist im Besitz eines Führerscheins für die Klassen A, B und [X.] und hat den Personenbeförderungsschein. Er ist ein mit einem [X.]dB von 60 schwerbehinderter Mensch.

Während seines [X.]rundwehrdienstes hatte er Kontakt mit speziell ausgebauten Lkws für die Mess- und Nachrichtentechnik. 1989/1990 war er Berufskraftfahrer bei „[X.]“, danach arbeitete er bis 1991 als Fahrschullehrer. [X.]on Mitte 1999 bis Ende 2006 war er bei einem Eigenbetrieb der [X.] beschäftigt, zunächst als Haushandwerker und Kraftwagenfahrer, später wurden ihm umfangreichere Aufgaben im Bereich der allgemeinen Haustechnik übertragen. Danach arbeitete er bis Ende 2008 als Bürosachbearbeiter und Fahrer bei einem Be Taxiunternehmen.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2009 bewarb sich der damals arbeitslose Kläger auf diese Stelle, wobei er bei der Bewerbung auf seine Schwerbehinderung mit [X.]dB 60 hinwies.

Bei der Beklagten gingen insgesamt 126 Bewerbungen ein, 14 Bewerber waren schwerbehindert. Zu einem Fahrtest und [X.]orstellungsgespräch lud die Beklagte acht Bewerber, davon zwei Schwerbehinderte ein. Diese hatte sie aus dem Kreis der schwerbehinderten Bewerber nach Abstimmung mit der [X.]ertrauensperson der schwerbehinderten Menschen ausgewählt, weil sie ihr nach den Bewerbungsunterlagen als am besten geeignet erschienen. Eingestellt wurde schließlich ein Bewerber, der nicht schwerbehindert ist.

Am 10. Dezember 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung habe finden können. Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 machte der Kläger eine Entschädigung iHv. drei Bruttomonatsgehältern geltend. Dies wies die Beklagte unter dem 1. März 2010 zurück.

Mit seiner am 29. April 2010 eingereichten und der Beklagten am 14. Mai 2010 zugestellten Klage verfolgt der Kläger seinen Entschädigungsanspruch weiter.

Der Kläger sieht sich wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dies werde dadurch indiziert, dass die Beklagte ihrer [X.]erpflichtung, ihn nach § 82 Satz 2 S[X.]B IX zu einem [X.]orstellungsgespräch einzuladen, nicht nachgekommen sei. Da er die Anforderungen der Stellenausschreibung erfüllt habe, sei er für die Stelle geeignet gewesen. [X.]on ihrer gesetzlichen Pflicht, nicht offensichtlich ungeeignete schwerbehinderte Bewerber einzuladen, sei die Beklagte weder durch die [X.]ielzahl schwerbehinderter Bewerber noch dadurch freigestellt, dass sie bei der [X.]orauswahl die Schwerbehindertenvertretung beteiligt habe.

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass der Kläger offensichtlich für die Stelle nicht geeignet gewesen sei. Über Erfahrungen im Umgang mit dem Führen qualifizierter Fahrzeuge, die besondere Anforderungen an spurgenaues Fahren stellen, verfüge der Kläger nicht, jedenfalls nicht in den letzten 20 Jahren. Wegen der [X.]ielzahl der Bewerbungen sieht sich die Beklagte nicht verpflichtet, alle schwerbehinderten Bewerber einzuladen. Mit der Einladung zweier schwerbehinderter Bewerber zu den [X.]orstellungsgesprächen habe sie die [X.]ruppe schwerbehinderter Menschen schon überproportional berücksichtigt. Eine [X.]orauswahl nach Eignung und Leistung müsse zulässig sein. Aus der Einbindung der Schwerbehindertenvertretung folge, dass sie die Rechte der Schwerbehinderten ernst nehme. Schließlich stehe die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage, da der Kläger ohne jegliche Beziehung zum [X.] nach [X.] hätte umziehen müssen.

Die Revision des [X.] ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen [X.]gründung konnte die Klage nicht abgewiesen werden.

A. [X.]eine Entscheidung hat das [X.] im Wesentlichen wie folgt begründet: Für die vorgesehene [X.]telle sei der Kläger fachlich nicht offensichtlich ungeeignet gewesen. Die [X.]klagte habe daher gegen ihre Pflicht nach § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX verstoßen, den Kläger als schwerbehinderten [X.]werber zu einem [X.]orstellungsgespräch einzuladen. Dies indiziere eine [X.]nachteiligung des [X.] wegen seiner [X.]hinderung. Indes habe vorliegend die [X.]klagte eine [X.]ermutung einer [X.]nachteiligung nach § 22 [X.] widerlegen können. Denn die [X.]klagte habe bei den acht eingeladenen [X.]werbern zwei schwerbehinderte [X.]werber berücksichtigt. Damit seien schwerbehinderte [X.]werber zu 25 %, also überproportional im [X.]erhältnis zur [X.]esamtzahl der [X.]werber berücksichtigt worden. Die [X.] habe die [X.]klagte unter den schwerbehinderten [X.]werbern nach [X.] getroffen und dies mit der [X.]ertrauensperson der schwerbehinderten Menschen abgestimmt. Daher habe die [X.]klagte die [X.]ermutung einer [X.]nachteiligung wegen der [X.]chwerbehinderung widerlegt.

B. Das [X.]rufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die [X.]gründung des [X.]s, die [X.]klagte habe die Indizwirkung für eine [X.]nachteiligung wegen der [X.]chwerbehinderung des [X.] entkräftet, ist nicht frei von [X.]. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.]rufungsgericht.

I. Nach § 15 Abs. 2 [X.] i[X.]m. § 81 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX hat der Kläger dem [X.]runde nach einen Anspruch auf Entschädigung.

1. Der persönliche Anwendungsbereich des [X.] ist eröffnet. Der Kläger ist als [X.]werber „[X.]schäftigter“ i[X.]d. [X.]. Nach § 6 Abs. 1 [X.]atz 2 Alt. 1 [X.] gelten als [X.]schäftigte auch [X.]werberinnen und [X.]werber für ein [X.]schäftigungsverhältnis. Für den [X.] kommt es dabei nicht auf die objektive Eignung ([X.] 19. August 2010 - 8 [X.] [X.] § 3 Nr. 5 = EzA [X.] § 15 Nr. 12) an. Die objektive Eignung eines [X.]werbers spielt vielmehr bei der Frage eine Rolle, ob eine „vergleichbare [X.]ituation“ i[X.]d. § 3 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] vorliegt ([X.] 7. April 2011 - 8 [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = EzA [X.] § 15 Nr. 13). Eine fehlende subjektive Ernsthaftigkeit könnte nur zum Einwand treuwidrigen [X.]erhaltens des [X.]werbers führen ([X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - EzA [X.] § 15 Nr. 16). Unabhängig davon bestehen an der subjektiven Ernsthaftigkeit der [X.]werbung des [X.] keine Zweifel. Die Mutmaßung der [X.]klagten, der Kläger beabsichtigte gar nicht, für die angestrebte [X.]telle von [X.] nach [X.] umzuziehen, bewegt sich im [X.]reich des [X.]pekulativen.

2. Die [X.]klagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] ist Arbeitgeber i[X.]d. [X.]esetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 [X.] „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um [X.]werbungen für ein von ihm angestrebtes [X.]schäftigungsverhältnis bittet ([X.] 19. August 2010 - 8 [X.]/09 - AP [X.][X.]B IX § 81 Nr. 19 = EzA [X.] § 15 Nr. 11). Dies trifft auf die [X.]klagte aufgrund der [X.]tellenausschreibung zu.

3. Der Kläger hat seinen Anspruch innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 [X.] geltend gemacht.

a) Die Ablehnung der [X.]werbung wurde dem Kläger mittels [X.]chreibens der [X.]klagten vom 10. Dezember 2009 mitgeteilt. Mit seinem Brief vom 2. Februar 2010 machte der Kläger Entschädigungs- bzw. [X.]chadensersatzansprüche geltend. Damit hat er die [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 1 [X.] gewahrt. Nicht erforderlich war, dass der Kläger die Entschädigungsforderung bezifferte ([X.] 19. August 2010 - 8 [X.] [X.] § 3 Nr. 5 = EzA [X.] § 15 Nr. 12).

b) Die am 29. April 2010 beim [X.] eingegangene Klage, die der [X.]klagten am 14. Mai 2010 zugestellt wurde, hat die Frist des § 61b Abs. 1 Arb[X.][X.] gewahrt. [X.]ie wurde innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen [X.]eltendmachung des Anspruchs erhoben. Für die Fristwahrung genügte nach § 167 ZPO der Eingang der Klage beim [X.], weil deren Zustellung demnächst erfolgte ([X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - EzA [X.] § 22 Nr. 6; 24. April 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6). Dass die Klage zunächst gegen die „[X.]“ erhoben wurde, ist unschädlich. Zwar tritt die [X.]klagte unter diesem Namen auf, jedoch handelt es sich bei der [X.] um ein Forschungsinstitut und nicht um eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Im Kammertermin vor dem [X.] haben die Parteien am 20. Juli 2011 das [X.]klagtenrubrum einvernehmlich berichtigt.

4. Die vom [X.] festgestellten Tatsachen lassen einen [X.]erstoß der [X.]klagten gegen das [X.]nachteiligungsverbot des § 7 [X.] i[X.]m. § 81 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.][X.]B IX vermuten.

a) [X.]oraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 [X.] ist ein [X.]erstoß gegen das [X.]nachteiligungsverbot des § 7 [X.]. § 15 Abs. 2 [X.] enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, jedoch ist für die [X.]oraussetzungen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 [X.] zurückzugreifen. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. B[X.]erw[X.] 3. März 2011 - 5 [X.] 16.10 - B[X.]erw[X.]E 139, 135; [X.] 17. August 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = EzA [X.][X.]B IX § 81 Nr. 21).

b) Der Kläger ist von der [X.]klagten auch unmittelbar benachteiligt worden. Dies ist nach § 3 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten [X.]rundes eine weniger günstige [X.]handlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren [X.]ituation. Zum einen erfuhr der Kläger eine weniger günstige [X.]handlung als der eingestellte [X.]werber. Zum anderen war auch die [X.]handlung des [X.] im [X.]ergleich mit den zu [X.]orstellungsgesprächen eingeladenen [X.]werbern weniger günstig. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung und [X.]förderung, liegt bereits vor, wenn der [X.]schäftigte - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgenommen wird. Die [X.]nachteiligung liegt in der [X.]ersagung einer [X.]hance ([X.] 23. August 2012 - 8 [X.] - [X.] 2012, 2811; 16. Februar 2012 - 8 [X.] - EzA [X.] § 15 Nr. 17; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - EzA [X.] § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = EzA [X.][X.]B IX § 81 Nr. 21).

c) Der Kläger befand sich auch in einer vergleichbaren [X.]ituation mit den eingeladenen [X.]werbern (§ 3 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]).

aa) Das [X.]orliegen einer vergleichbaren [X.]ituation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene [X.]telle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende [X.]telle aufweisen ([X.] 7. April 2011 - 8 [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = EzA [X.] § 15 Nr. 13). Für das [X.]orliegen einer [X.]nachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in [X.]tracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter [X.]werber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem [X.]chutzzweck des [X.]. Das [X.] will vor ungerechtfertigter [X.]nachteiligung schützen, nicht eine unredliche [X.]esinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene [X.]oraussetzung der [X.]werbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren [X.]ituation“ i[X.]d. § 3 Abs. 1 [X.] ([X.] 19. August 2010 - 8 [X.] [X.] § 3 Nr. 5 = EzA [X.] § 15 Nr. 12).

[X.]rundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen [X.]tellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der [X.]telle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des [X.]telleninhabers frei entscheiden darf. Durch das [X.]tellen von Anforderungen an den [X.]werber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden [X.]erkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren [X.]esichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die [X.]ergleichbarkeit der [X.]ituation nicht willkürlich gestalten und dadurch den [X.]chutz des [X.] de facto beseitigen ([X.] 7. April 2011 - 8 [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = EzA [X.] § 15 Nr. 13).

Diese [X.]rundsätze gelten allerdings bei der [X.]setzung von [X.]tellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten [X.]rundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner [X.]tellenausschreibung an [X.]werber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 [X.][X.] zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, [X.]fähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem [X.]inne sind nicht nur [X.]amtenstellen, sondern auch [X.]tellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 [X.][X.] dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]setzung der [X.]tellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen (sog. [X.]stenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des [X.]werbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 [X.][X.] begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]werberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung - hier der [X.]tellenausschreibung - genannten Auswahlkriterien (sog. [X.]werbungsverfahrensanspruch; [X.] 7. April 2011 - 8 [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = EzA [X.] § 15 Nr. 13).

Die in Art. 33 Abs. 2 [X.][X.] genannten [X.]esichtspunkte der Eignung, [X.]fähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die [X.]werberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 [X.][X.] nicht, auf welchen [X.]zugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil, welches als Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige [X.]telleninhaber erfüllen muss. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen [X.]dürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der [X.]werberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende [X.]werber zu messen sind ([X.] 7. April 2011 - 8 [X.] [X.] § 15 Nr. 6 = EzA [X.] § 15 Nr. 13).

Mit der [X.]stimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende [X.]telle legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der [X.]werber fest; an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der [X.]werber gemessen (vgl. B[X.]erf[X.] 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - B[X.]erf[X.]K 12, 284). Der öffentliche Arbeitgeber hat im Anforderungsprofil die formalen [X.]oraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein [X.]werber für eine erfolgreiche [X.]wältigung der künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl zugrunde zu legen sind (B[X.]erw[X.] 3. März 2011 - 5 [X.] 16.10 - B[X.]erw[X.]E 139, 135). Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete [X.]werber gefunden, andererseits ungeeignete [X.]werber schon im [X.]orfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden [X.]werber ausgeschlossen werden. Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten verfahrensrechtlichen [X.]erpflichtung nach § 82 [X.]atz 2 und [X.]atz 3 [X.][X.]B IX (B[X.]erw[X.] 3. März 2011 - 5 [X.] 16.10 - aaO).

Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten [X.]tellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (vgl. [X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - [X.]E 131, 232 = AP [X.][X.]B IX § 82 Nr. 1 = EzA [X.][X.]B IX § 82 Nr. 1).

bb) Unter [X.]achtung dieser [X.]rundsätze bestehen unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils in der [X.]tellenausschreibung vom [X.] 2009 an der objektiven Eignung des [X.] für die von der [X.]klagten ausgeschriebene [X.]telle keine Zweifel. Die sachlichen Anforderungen, die die [X.]klagte stellte, ergeben sich aus dem - irreführend überschriebenen - „Tätigkeitsprofil“ der [X.]tellenanzeige. Der Kläger verfügt über die Fahrerlaubnis der Klasse [X.]E sowie über einen Personenbeförderungsschein. Er kann [X.]rufserfahrung als Fahrer vorweisen, denn er arbeitete 1989/1990 als [X.]rufskraftfahrer bei „[X.]“, 1990/1991 als Fahrschullehrer, von Mitte 1999 bis Ende 2006 ua. als Fahrer bei [X.] und von Februar 2007 bis Dezember 2008 auch als Taxifahrer. Das Führen von qualifizierten Fahrzeugen, die besondere Anforderungen an spurgenaues Fahren stellen (überschwere Fahrzeuge, Messfahrzeuge) war der [X.]ache nach Teil des Tätigkeitsprofils und nicht des - wiederum falsch bezeichneten - „Anforderungsprofils“ der [X.]tellenausschreibung. [X.]on den Anforderungen her ließ die [X.]klagte auch den [X.] der [X.] genügen („oder“). Zudem verfügte der Kläger tatsächlich über Erfahrungen mit dem spurgenauen Fahren besonderer Fahrzeuge, da er während des Wehrdienstes speziell umgebaute und mit Mess- und Nachrichtentechnik ausgestattete Lkws gefahren hat. Die [X.]klagte kann dabei nicht darauf verweisen, der Kläger verfüge insoweit nicht über Erfahrungen aus jüngerer [X.], da sie derartiges im Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht verlangt hatte.

d) Die [X.]klagte behandelte den Kläger wegen seiner [X.]hinderung weniger günstig.

aa) Der schwerbehinderte Kläger, der einen [X.]rad der [X.]hinderung von 60 aufweist, unterfällt dem [X.]hindertenbegriff des § 1 [X.] (vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - EzA [X.] § 15 Nr. 17).

bb) Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender [X.]handlung und dem Merkmal der [X.]hinderung ist bereits dann gegeben, wenn die [X.]nachteiligung an die [X.]hinderung anknüpft oder durch diese motiviert i[X.] Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende [X.]rund das ausschließliche Motiv für das Handeln des [X.]nachteiligenden i[X.] Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal [X.]standteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat ([X.] Rspr., [X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 32, EzA [X.] § 22 Nr. 6; 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 42, EzA [X.] § 15 Nr. 17). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine [X.]nachteiligungsabsicht kommt es nicht an ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - aaO).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 [X.] eine [X.]weislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der [X.]schäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine [X.]nachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver [X.]icht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die [X.]nachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt i[X.] Durch die [X.]erwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das [X.]esetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 [X.] genannten [X.]ründe und einer ungünstigeren [X.]handlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den [X.]chluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist ([X.] 23. August 2012 - 8 [X.] - Rn. 32, [X.] 2012, 2811; 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 29, EzA [X.] § 22 Nr. 3). Liegt eine [X.]ermutung für die [X.]nachteiligung vor, trägt nach § 22 [X.] die andere Partei die [X.]weislast dafür, dass kein [X.]erstoß gegen die [X.]stimmungen zum [X.]chutz vor [X.]nachteiligung vorgelegen hat ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 43, EzA [X.] § 15 Nr. 17).

Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem [X.]werber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine [X.]nachteiligung wegen der [X.]hinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 [X.]atz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer [X.]hinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt ([X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 34, EzA [X.] § 22 Nr. 6; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 36, EzA [X.] § 15 Nr. 16).

cc) Ohne Rechtsfehler hat das [X.] angenommen, der Kläger habe Indizien vorgebracht, die für eine [X.]nachteiligung sprechen.

Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber - wie hier - entgegen § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX, den schwerbehinderten [X.]werber zu einem [X.]orstellungsgespräch einzuladen, so ist dies nach [X.] Rspr. eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 [X.], die für das [X.]orliegen einer [X.]nachteiligung spricht (vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 46, EzA [X.] § 15 Nr. 17; 21. Juli 2009 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.]E 131, 232 = AP [X.][X.]B IX § 82 Nr. 1 = EzA [X.][X.]B IX § 82 Nr. 1; B[X.]erw[X.] 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - Rn. 17, EzA [X.][X.]B IX § 82 Nr. 2; 3. März 2011 - 5 [X.] 16.10 - Rn. 27 f., B[X.]erw[X.]E 139, 135).

dd) Die durch die Hilfstatsache ausgelöste [X.]ermutung der [X.]nachteiligung des [X.] wegen der [X.]chwerbehinderung hat entgegen der Ansicht des [X.]s die [X.]klagte jedoch nicht erschüttert.

(1) Wenn die festgestellten Tatsachen eine [X.]nachteiligung wegen der [X.]hinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 [X.] die [X.]weislast dafür, dass eine solche [X.]nachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das [X.]ericht davon überzeugen, dass die [X.]nachteiligung nicht (auch) auf der [X.]hinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere [X.]ründe waren als die [X.]hinderung, die zu der weniger günstigen [X.]handlung geführt haben, und in seinem Motivbündel weder die [X.]hinderung als negatives noch die fehlende [X.]hinderung als positives Kriterium enthalten war ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 58, EzA [X.] § 15 Nr. 17).

Für die Frage, welche Tatsachen geeignet sind, die [X.]ermutung der [X.]nachteiligung zu widerlegen, sind die [X.]sonderheiten des [X.]werbungsverfahrens für ein öffentliches Amt i[X.]v. Art. 33 Abs. 2 [X.][X.] und die gesetzlichen Regelungen des [X.][X.]B IX zu beachten. Für den nach § 22 [X.] möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung eines [X.]werbers entgegen § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX ausschließlich andere [X.]ründe als die [X.]hinderung erheblich waren, können nur solche [X.]ründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen (B[X.]erw[X.] 3. März 2011 - 5 [X.] 16.10 - Rn. 29, B[X.]erw[X.]E 139, 135). Hierfür enthält die in § 82 [X.]atz 3 [X.][X.]B IX geregelte Ausnahme mit dem Erfordernis der „offensichtlichen“ Nichteignung eine abschließende Regelung. [X.]ie prägt auch die Anforderungen, die bei [X.]erstößen im [X.]werbungsverfahren bei auf die fachliche Eignung bezogenen Erwägungen für den [X.]egenbeweis zugrunde zu legen wären ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 59, EzA [X.] § 15 Nr. 17). Die Widerlegung der infolge der [X.]erletzung des § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX vermuteten Kausalität setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem [X.]orstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen [X.]zug zur [X.]hinderung aufweisen noch die fachliche Eignung des [X.]werbers berühren.

Dem [X.]rufungsgericht ist zwar nicht nur ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage geht, ob die von dem [X.]werber vorgetragenen Hilfstatsachen den [X.]chluss darauf zulassen, er sei wegen eines in § 1 [X.] genannten Merkmals abgelehnt worden. Der [X.]rundsatz der freien [X.]weiswürdigung nach § 286 Abs. 1 [X.]atz 1 ZPO gilt ebenso für die Frage, ob die von dem Arbeitgeber vorgebrachten Hilfstatsachen den [X.]chluss darauf zulassen, dass kein [X.]erstoß gegen die [X.]stimmungen zum [X.]chutz vor [X.]nachteiligungen vorgelegen hat (§ 22 [X.]). Auch hier beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle darauf, ob die Würdigung des Tatsachengerichts möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt.

(2) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die [X.]gründung des [X.]s dafür, dass die [X.]klagte die [X.]ermutungswirkung einer diskriminierenden [X.]nachteiligung erschüttert habe, nicht stand.

Die [X.]klagte kann sich zur Widerlegung der aus der unterbliebenen Einladung folgenden [X.]ermutung einer [X.]nachteiligung wegen der [X.]chwerbehinderung nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei fachlich gegenüber den zu einem [X.]orstellungsgespräch eingeladenen [X.]werbern schlechter qualifiziert. Es schadet mithin nicht, dass der Kläger im [X.]egensatz zu seinen Mitbewerbern nicht in jüngerer [X.] erworbene praktische Erfahrung mit dem Führen von überschweren Fahrzeugen (Bussen und schweren Lkws) aufweisen konnte.

Auch aus dem Umstand, dass behinderte [X.]werber bei den zu einem [X.]orstellungsgespräch eingeladenen [X.]werbern gemessen an der [X.]esamtzahl der [X.]werbungen überproportional vertreten waren, kann nicht geschlossen werden, dass die unterbliebene Einladung des [X.] nicht wegen seiner [X.]hinderung erfolgte. Im besonderen Fall der [X.]hinderung kann eine [X.]nachteiligung des einzelnen [X.]werbers wegen eines unterbliebenen [X.]orstellungsgesprächs nicht dadurch widerlegt werden, dass in [X.]werbungsverfahren die [X.]ruppe der [X.]chwerbehinderten nicht nachteilig behandelt wurde. § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX gibt dem einzelnen schwerbehinderten [X.]werber einen [X.] auf Einladung zu einem [X.]orstellungsgespräch. Die Indizwirkung wird durch die [X.]chlechterstellung des Einzelnen ausgelöst und nicht dadurch aufgehoben, dass ansonsten im [X.]werbungsverfahren schwerbehinderte [X.]werber als [X.]ruppe nicht nachteilig behandelt wurden. Der Anspruch nach § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX ist vom [X.]esetzgeber zwingend ausgestaltet worden, es handelt sich um eine gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers. Er hat insoweit kein Ermessen, weshalb ihm weder eine „freundliche“ noch eine „feindliche“ Einstellung zu [X.]hinderten unterstellt werden kann. [X.]inn des § 82 [X.]atz 2 [X.][X.]B IX ist es, den einzelnen schwerbehinderten [X.]werbern die Möglichkeit zu geben, den Arbeitgeber in einem persönlichen [X.]orstellungsgespräch von ihrer Eignung zu überzeugen. Die [X.]klagte hätte nicht nur zwei, sondern alle nicht offensichtlich ungeeigneten behinderten [X.]werber, jedenfalls auch den Kläger, zu einem [X.]orstellungsgespräch einladen müssen. Im Falle behinderter [X.]werber soll der persönliche Eindruck entscheidend sein und nicht die „Papierform“ (vgl. [X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] - [X.]E 131, 232 = AP [X.][X.]B IX § 82 Nr. 1 = EzA [X.][X.]B IX § 82 Nr. 1). Mit diesem [X.]esetzeszweck lässt sich eine [X.]orabauswahl nach [X.] nicht vereinbaren. Ebenso wenig kann aus [X.] von der eindeutigen [X.]erfahrensvorschrift abgewichen werden. Auf das öffentliche Interesse an einer effizienten [X.]erwaltung kann die [X.]klagte sich nicht berufen. Die in [X.]zug genommene Entscheidung des [X.] ([X.] 28. Mai 2002 - 9 [X.] 751/00 - [X.]E 101, 153 = AP [X.][X.] Art. 33 Abs. 2 Nr. 56 = EzA [X.][X.] Art. 33 Nr. 23) erging zu einem Konkurrentenstreit und verhielt sich nicht zu der Frage, welche [X.]erfahrensvorschriften im [X.]werbungsverfahren verbindlich zu beachten sind.

Die Indizwirkung des [X.]erfahrensfehlers wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass die [X.]klagte bei der [X.]orabauswahl die [X.]chwerbehindertenvertretung beteiligt hat. Auch insoweit ist die [X.]klagte als Arbeitgeber ihrer Pflicht, die [X.]chwerbehindertenvertretung bei der [X.]werbung von [X.]chwerbehinderten umfassend zu beteiligen, zwar nachgekommen, § 81 Abs. 1 [X.]atz 4 bis [X.]atz 9, § 95 Abs. 2 [X.]atz 1 und [X.]atz 3 [X.][X.]B IX. § 82 [X.][X.]B IX ist jedoch zwingendes [X.]esetzesrecht und auch gegenüber einer [X.]ereinbarung mit der [X.]chwerbehindertenvertretung nicht dispositiv. Anders als bei einer Integrationsvereinbarung, § 83 [X.][X.]B IX, besteht insoweit keine [X.]ereinbarungsbefugnis von Arbeitgeber und [X.]chwerbehindertenvertretung. Für den [X.]esetzesverstoß ist es aber unerheblich, wenn sich der Arbeitgeber im Übrigen gesetzeskonform verhalten hat, zB die gesetzlich vorgesehene Mindestbeschäftigungsquote schwerbehinderter Arbeitnehmer eingehalten hat (vgl. [X.] 17. August 2010 - 9 [X.] [X.] § 15 Nr. 4 = EzA [X.][X.]B IX § 81 Nr. 21). Ein Fall des § 81 Abs. 1 [X.]atz 7 bis [X.]atz 9 [X.][X.]B IX liegt nicht vor.

II. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] zuzusprechenden angemessenen Entschädigung kann der [X.]enat nicht selbst entscheiden, weshalb der Rechtsstreit nach § 563 Abs. 1 ZPO an das [X.]rufungsgericht zurückzuverweisen i[X.]

§ 15 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] räumt dem [X.]ericht einen [X.]urteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die [X.]sonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des [X.] von einem [X.]urteilungsspielraum ab, ist die [X.]messung des [X.] grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. [X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 58, EzA [X.] § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 [X.] 839/08 - Rn. 64, AP [X.] § 15 Nr. 4 = EzA [X.][X.]B IX § 81 Nr. 21). Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und [X.]chwere der [X.]erstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von [X.]deutung ([X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 59, aaO). Dabei mag auch von [X.]deutung sein, dass die [X.]klagte die Rechte der schwerbehinderten [X.]werber zumindest insoweit achtete, als sie zwei von 14 schwerbehinderten [X.]werbern zu einem [X.]orstellungsgespräch einlud und die [X.]chwerbehindertenvertretung beteiligte.