Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.04.2016, Az. 28 W (pat) 27/13

Die Wortmarke

[X.]

ist am 8. April 2009 angemeldet und am 7. Juli 2009 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden. Sie ist für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen geschützt:

Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne;

Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee- und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frühstückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Zuckerwaren, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise- und Streusalz: Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle);

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen;

(verfahrensgegenständliche Waren in Fettdruck).

Hinsichtlich dieser Eintragung, die am 7. August 2009 veröffentlicht wurde, hat die Antragstellerin am 13. Oktober 2011 die Löschung der Marke für die Waren „Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne; Kaffee, Kakao; Schokolade und Schokoladewaren; Speiseeis; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle)“ beantragt, da diese insoweit entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] eingetragen worden sei und diese Schutzhindernisse auch noch zum jetzigen Zeitpunkt fortbestünden. Zur Begründung hat sie vorgetragen, „[X.]“ sei in [X.] zumindest seit Zeiten der [X.] die Gattungsbezeichnung für ein sehr beliebtes, besonders fetthaltiges [X.], welches eine spezielle Zusammensetzung aufweisen müsse. Die konkrete Beschaffenheit der Eissorte „[X.]“ sei in [X.] auch durch den [X.] GOST R 51917-2002 definiert (Anlagen A 3 und A 4 zum Schriftsatz vom 13. Oktober 2011). Bei dem [X.] handele es sich um eine Zertifizierung für Waren, welche in die [X.] eingeführt würden. Diese [X.] sei vergleichbar mit den [X.] und [X.] in [X.] (Anlage A 5 zum Schriftsatz vom 13. Oktober 2011).

Für die Beurteilung, ob das Wort „[X.]“ von den angesprochenen [X.]en in [X.] als Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder aber als Angabe der Art, Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der Waren verstanden werde, sei maßgeblich auf das Verständnis der in [X.] lebenden ausländischen Bevölkerungsteile abzustellen. In [X.], wo die größte Zahl [X.] Muttersprachler außerhalb der ehemaligen [X.] lebe, sei [X.] mit rund 3 Millionen Sprechern die nach [X.] am zweithäufigsten gesprochene Sprache (Anlage A 6 zum Schriftsatz vom 13. Oktober 2011). Somit seien auch die russischsprechenden Teile der [X.]e in [X.] sowie Händler, die Nahrungsmittel vornehmlich an diese russischstämmigen [X.]e in [X.] vertrieben, als maßgebliche [X.]e anzusehen. Diese Händler, die in erster Linie die russischstämmigen Teile der Abnehmer in [X.] belieferten, seien ebenfalls überwiegend [X.] Abstammung.

Diese würden die Bezeichnung „[X.]“ nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft, sondern als Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit bzw. sonstiger Merkmale der so gekennzeichneten Waren verstehen, wenn die Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang mit „Eiscreme“ sowie „Milch und Milchprodukten“ verwendet werde. Hinsichtlich aller weiteren von dem Teillöschungsantrag umfassten Waren werde der angesprochene Verkehr den Begriff als Hinweis auf den Verwendungszweck der Ware, nämlich zur Herstellung [X.] der Sorte „[X.]“, verstehen.

Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, ob die betroffenen Waren überhaupt nach [X.] importiert würden. Dies sei allenfalls dann von Relevanz, wenn behauptet werde, der als Marke eingetragene Begriff werde als beschreibende Angabe für die geographische Herkunft der Waren verstanden. Anders sei es in vorliegendem Fall, in dem die angesprochenen [X.]e die streitgegenständliche Angabe als Gattungsbezeichnung für eine nach einem ganz bestimmten Rezept zubereitete Eissorte sähen. Hier komme es nicht auf die geographische Herkunft an, sondern darauf, dass es sich um eine Gattungsbezeichnung und mithin um eine Beschaffenheitsangabe handele.

Bemerkenswert sei auch, dass die Markeninhaberin auf ihrer eigenen Internetseite die Angabe „Eis [X.]“ selbst als Gattungsbezeichnung neben anderen Gattungsbezeichnungen wie „Caviar“, „Wodka“ etc. verwende (Anlage A 7 zum Schriftsatz vom 28. August 2012). Auch beschreibe die Markeninhaberin ihre Eiscreme „[X.]“ u. a. wie folgt: „„[X.]“ ist eine typische [X.] Eiskrem, die man an jeder Ecke kaufen kann.“ (Anlage A 8 zum Schriftsatz vom 28. August 2012).

Darüber hinaus, so die Antragstellerin weiter, handele es sich bei „[X.]“ aus den vorstehenden Gründen auch um eine beschreibende Angabe, der jegliche Unterscheidungskraft fehle.

Der Inhaberin der angegriffenen Marke ist der Löschungsantrag am 10. November 2011 zugestellt worden. Mit beim [X.] am 5. Januar 2012 eingegangenem Schriftsatz hat sie diesem widersprochen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Löschungsantrag sei unbegründet, da der angegriffenen Marke weder die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle, noch das Zeichen freihaltebedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sei.

Bei dem Zeichen „[X.]“ handele es sich für die hiesigen [X.]e um eine reine Fantasiebezeichnung, die phonetisch noch nicht einmal Anklänge an ein [X.]s oder anderssprachliches Wort erkennen lasse. Auch die in [X.] lebenden [X.] bzw. Aus- und Übersiedler würden dem Markenwort „[X.]“ keine warenbeschreibende Bedeutung entnehmen, nicht zuletzt da die Verwendung [X.]r Buchstaben nicht auf ein [X.]s Wort schließen lasse.

Überdies gebe es im [X.]en kein Wort bzw. keine Gattungsbezeichnung „[X.]“, nicht einmal in der kyrillischen Transliteration („[X.]“). Egal in welcher Schreibweise man „[X.]“ begegne, sei der Begriff auch dort nur eine bloße Fantasiebezeichnung ohne eine inhaltlich feststehende Bedeutung. Dafür spreche zunächst, dass sich auch die kyrillische Bezeichnung lexikalisch nicht nachweisen lasse (Anlage AG 7 zum Schriftsatz vom 20. April 2012). Ferner werde das Wort „Speiseeis“ im [X.]en nicht mit „[X.]“ übersetzt (Anlage AG 8 zum Schriftsatz vom 20. April 2012). Bestätigt werde dies durch das Ergebnis einer Übersetzungsanfrage, bei der die kyrillische Bezeichnung im Zusammenhang mit Eis nicht auftauche (Anlage AG 16 zum Schriftsatz vom 15. November 2012). Die Markeninhaberin hat weiter ausgeführt, nach ihren Erkenntnissen sei die kyrillische Bezeichnung „[X.]“ in der [X.] allenfalls ein fantasievoller Name für ein in Kugelform portioniertes Eis, der von einigen Herstellern auch nach dem Zusammenbruch der [X.] in [X.] als Marke bzw. Produktkennzeichen zum Teil beibehalten worden sei. Eine Bilderrecherche zeige sehr anschaulich, dass die diesbezüglichen Ergebnisse einige Produkte geliefert hätten, die mit „[X.]“ in markenmäßiger Form gekennzeichnet seien, und zwar für ganz unterschiedliche Lebensmittel, unter anderem Waffeln und Konfekt (Anlage AG 9 zum Schriftsatz vom 20. April 2012) und für Eiscreme in ganz unterschiedlichen Produktformen und Geschmacksrichtungen (Anlage AG 10 zum Schriftsatz vom 20. April 2012). Alles in allem lasse sich feststellen, dass sich zumindest seit dem Zusammenbruch der [X.] und bis heute nur noch eine ganz unspezifische Verwendung der Bezeichnung „[X.]“ als Produktname feststellen lasse, der weder dazu gedacht noch dazu geeignet sei, auf eine bestimmte Beschaffenheit eines Produktes bzw. die Gattung eines Lebensmittels hinzuweisen, sondern lediglich in der Absicht verwendet werde, ein gewisses nostalgisches Flair zu erzeugen. Allein dieser in [X.] möglicherweise von einigen Herstellern für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen fortgesetzte Gebrauch eines ehemals [X.] Produktnamens schließe die Eintragungsfähigkeit von „[X.]“ als Marke in [X.] nicht aus, insbesondere wenn der Name in der angegriffenen Marke auch noch in [X.] Buchstaben transliteriert sei.

Eine im Ausland verwendete Bezeichnung sei nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.] nicht allein deshalb freihaltebedürftig, weil sie in irgendeiner Sprache einen beschreibenden Bezug aufweise. Erforderlich sei vielmehr, dass es sich um eine Warenangabe handele, die dem inländischen Verbraucher oder dem Handel ohne weiteres geläufig und deshalb verständlich und verwendbar sei. Dies sei bei ausländischen Begriffen nur dann der Fall, wenn sie einer Welthandelssprache angehörten. [X.] sei hingegen weder eine Welthandelssprache noch eine [X.] Amtssprache. Bei [X.], die keiner Welthandelssprache angehörten, sei ein Freihaltebedürfnis nur dann zu bejahen, wenn ein tatsächlicher Warenverkehr feststellbar sei und eine beschreibende Verwendung zumindest naheliege. Dies setze voraus, dass sie im Inland möglich und wahrscheinlich sei, was vorliegend aber gerade nicht der Fall sei.

Der Warenhandel mit [X.] beschränke sich vorwiegend auf Wodka. Hinzu komme, dass der Handel zwischen [X.] und [X.] mit Speiseeis mangels entsprechender Transport- und Kühlungsmöglichkeiten einerseits unwirtschaftlich und andererseits in Bezug auf Milcheis sogar bis heute aus Rechtsgründen verboten sei. [X.]en Unternehmen fehlten grundsätzlich die erforderlichen Zulassungen für die Einfuhr von Milch und Milchprodukten in die [X.] (Anlagen AG 13 bis AG 15 zum Schriftsatz vom 20. April 2012). Lediglich ausnahmsweise seien drei in [X.] ansässige Betriebe für den Import von Milch und Milcherzeugnissen zugelassen, von denen aber nur zwei überhaupt Eisprodukte herstellten (Anlage AG 15a zum Schriftsatz vom 20. April 2012).

Soweit die Antragstellerin auf einen [X.] verwiesen habe, datiere dieser aus dem [X.] und betreffe mithin nicht den relevanten Zeitraum der Markenanmeldung. Im Übrigen werde bestritten, dass dieser auch jemals in [X.] getreten sei. Zudem sei die Regelung eines GOST für [X.] Produzenten keineswegs verbindlich, sondern lediglich fakultativ.

Basierend auf vorstehend Gesagtem, so die Inhaberin der angegriffenen Marke abschließend, sei die angegriffene Marke auch hinreichend unterscheidungskräftig.

Mit Beschluss vom 12. März 2013 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.]es die Löschung der Eintragung der Marke hinsichtlich der Waren „Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne; Kaffee, Kakao; Schokolade und Schokoladewaren, Speiseeis; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle)“ angeordnet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angegriffene Marke sei in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Waren entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eingetragen worden. Das Schutzhindernis der beschreibenden Angabe bestehe auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag fort.

Die in [X.]n Buchstaben eingetragene Marke „[X.]“ werde transliteriert in kyrillischen Schriftzeichen mit „[X.]“ wiedergegeben. Letztgenannter Begriff sei lexikalisch nachgewiesen und bedeute übersetzt „[X.]“, was ergänzende Rechercheergebnisse belegten. Dies stehe auch im Einklang mit dem Auszug aus dem [X.] R 52175-2003, nach dem sich das Speiseeis der Art „[X.]“ durch einen höheren Fettgehalt von anderen Arten von Speiseeis unterscheide. Die beschreibende Verwendung der Marke für Speiseeis werde bestätigt durch eine weitere Recherche, die unter dem kyrillischen Begriff zu einer Vielzahl verschiedener Darstellungen und Darreichungsformen von Speiseeis führe. Zusammenfassend stehe damit fest, dass die eingetragene Marke eine bestimmte Art von Speiseeis wie auch „Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne“ unmittelbar nach seiner/ihrer Art beschreibe. „Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Kaffee, Kakao; Schokolade und Schokoladewaren; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle)“ kämen als Zutaten von [X.] (auch) zur Verwendung, so dass die Marke auch insoweit die Bestimmung beschreibe. Während dies für nahezu alle der vorgenannten Waren auf der Hand liege, könnten allenfalls in Bezug auf Käse Zweifel daran bestehen, dass dieser bei der Herstellung von [X.] zur Verwendung kommen könne. Unter dem Begriff „Käse“ falle jedoch auch Frischkäse, der aufgrund seiner cremig-festen Konsistenz und des Fehlens eines dominanten Eigengeschmacks gern in Desserts, darunter auch Speiseeis, verwendet werde.

Um das Schutzhindernis letztendlich zu bejahen, müsse die beschreibende Bedeutung des fremdsprachigen Wortes auch von wesentlichen Teilen der maßgeblichen inländischen [X.]e in dem Sinn verstanden werden, dass diese sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen der Bezeichnung und den beanspruchten Waren herstellten. Die inländischen [X.]e setzten sich zusammen aus dem am Handel beteiligten Fachverkehr und den [X.]. Selbst wenn man nach dem Vortrag der Markeninhaberin die am zwischenstaatlichen Handel beteiligten inländischen Fachkreise vernachlässige, weil in Bezug auf Milchprodukte nach den derzeit gültigen Einfuhrregelungen der [X.] kein Handel in nennenswertem Umfang zwischen [X.] und [X.] stattfinde, seien als vorrangige Zielgruppe innerhalb der Endverbraucher eine nicht unbeachtliche Zahl von Spätaussiedlern bzw. Einwanderern aus dem Gebiet der früheren [X.] zu berücksichtigen. Die insoweit von der Antragstellerin vorgetragene Zahl von 3 Millionen Personen sei unwidersprochen geblieben. Die von der Markeninhaberin ins Feld geführten Argumente gegen ein unmittelbares Verständnis der Bezeichnung „[X.]“ als Transliteration eines [X.]n Begriffs könnten für die nicht russischsprechenden Teile der inländischen Bevölkerung zutreffen. Für die zahlenmäßig relevante Gruppe der Spätaussiedler bzw. Einwanderer hingegen hindere die Verwendung [X.]r Buchstaben das Erkennen der beschreibenden Verwendung nicht. Diese würden die angegriffene Marke als Transliteration eines kyrillischen Begriffs für eine bestimmte Art von Eiscreme erkennen. Dies gelte umso mehr, als es in [X.] zahlreiche Spezialgeschäfte für [X.] Lebensmittel gebe, in denen aus [X.] importierte und/oder nach [X.]n Rezepten hergestellte Lebensmittel angeboten und verkauft würden. Gerade in diesem Umfeld liege es nahe, dass die Marke „[X.]“ eine Transliteration darstelle und sie als solche - im Übrigen auch von [X.] Kunden dieser Geschäfte, die der [X.]n Sprache mächtig seien - erkannt werde.

Im Übrigen, so die Markenabteilung weiter, bestünden Zweifel, ob die am Handel beteiligten Kreise tatsächlich zu vernachlässigen seien, weil nach dem Vortrag der Markeninhaberin selbst die [X.] zwischenzeitlich auch die Einfuhr von Milchprodukten [X.] Produzenten zugelassen habe. Soweit diese Zulassung derzeit entfallen sein sollte, sei die [X.] nicht gehindert, zukünftig wieder Produzenten aus [X.] zuzulassen. In Zeiten der Globalisierung einerseits und unter Berücksichtigung des Trends zu regional geprägten Spezialitäten andererseits sei es technisch weder ausgeschlossen, noch erscheine es - auch unter ökonomischen Gesichtspunkten - fernliegend, selbst Lebensmittel, die einer ununterbrochenen Kühlkette bedürften, aus weit entfernten Regionen, im konkreten Fall aus [X.], zu beziehen.

Das Schutzhindernis bestehe für die Marke zum gegenwärtigen Zeitpunkt und habe auch schon zum Zeitpunkt der Eintragung 2009 bestanden. Die dem Beschluss beigefügten Printwörterbuchauszüge stammten aus den Jahren 2000 und 2007. Beide datierten damit aus einer Zeit vor Eintragung der Marke. Anhaltspunkte für eine Veränderung des [X.] nach 2007 lägen ebenfalls nicht vor.

Ob darüber hinaus der Eintragung auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegenstehe, so die Markenabteilung abschließend, könne im Ergebnis dahingestellt bleiben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke.

Zur Begründung führt sie aus, bereits die Verwendung von „[X.]“ für ganz unterschiedliche Produkte, so etwa auch für eine Fettglasur „[X.]-Schoko“ (Anlage AG 29 zum Schriftsatz vom 15. Januar 2015), beweise, dass der Bezeichnung „[X.]“ auch im [X.]en keine eindeutige Begrifflichkeit im Sinne von [X.] beigemessen werden könne. Bestätigt werde dies darüber hinaus auch durch ein Fachgutachten eines [X.]n Sprachwissenschaftlers („Fachgutachten [X.]“ in Anlage AG 30 zum Schriftsatz vom 15. Januar 2015). Auch bei Ermittlung des [X.]n Wortes für den [X.] Begriff „[X.]“ tauche „[X.]“ nicht auf (Anlagen AG 31 bis AG 38 zum Schriftsatz vom 15. Januar 2015).

Schließlich verweist die Inhaberin der angegriffenen Marke noch auf eine von ihr eingeholte Verkehrsbefragung über die „Bekanntheit und Verbraucherwahrnehmung bezüglich der Bezeichnung „[X.]“ bei russischsprachigen Personen mit [X.]m Migrationshintergrund in [X.]“ (Anlage AG 39 zum Schriftsatz vom 29. Februar 2016). Aus dieser gehe hervor, so die Markeninhaberin, dass weit über 80 % der hierzulande befragten [X.]n [X.]e mit Migrationshintergrund keine hinreichend konkrete warenbeschreibende Vorstellung von „[X.]“ hätten. Wenn man darüber hinaus das Erfordernis berücksichtige, dass der Verkehr zwingend objektiv ein hinreichend konkretes inhaltliches Verständnis von der Bezeichnung haben müsse, liege der Anteil der Befragten, die sich im weitesten Sinne entsprechend der Auffassung der Antragstellerin geäußert hätten, allenfalls bei 7 %. Dies sei jedoch für die Annahme eines Freihaltebedürfnisses nicht ausreichend. Wegen der näheren Einzelheiten der Verkehrsbefragung wird auf die Anlage AG 39 Bezug genommen.

Für den Fall, dass der Senat von der Schutzunfähigkeit der angegriffenen Marke ausgehe, hat die Markeninhaberin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt. Darüber hinaus hat sie angeregt, vorliegendes Verfahren dem [X.] zur Auslegung des Freihaltebedürfnisses vorzulegen. Wegen des genauen vorgeschlagenen Wortlautes der Vorlagefrage wird auf den Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 29. Februar 2016 und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2016 verwiesen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des [X.]es vom 12. März 2013 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt ergänzend vor, zunächst sei [X.] seit 2012 Mitglied der [X.], somit sei [X.] auch als Welthandelssprache zu berücksichtigen.

Bei den vorliegend angesprochenen [X.]en handele es sich - was allein ausreichend sei - um die am Handel mit [X.]n und ost[X.]n Lebensmitteln beteiligten Fachkreise und darüber hinaus um die mit den Lebensmitteln angesprochenen Endverbraucher. Hierbei handele es sich um eine Vielzahl von „[X.]en aus [X.]“ und in [X.] lebende [X.] und Osteuropäer.

„[X.]“, so die Antragstellerin weiter, habe die lexikalische Bedeutung „[X.]“ (Anlage A 14 zum Schriftsatz vom 11. Juni 2015, vgl. auch Anlage A 22 zum Schriftsatz vom 24. März 2016). Ausweislich eines entsprechenden Wikipedia-Eintrages zu „[X.]“ (Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 11. Juni 2015) werde [X.] nach dem GOST 31457-2012 produziert ([X.] und A 18 zum Schriftsatz vom 11. Juni 2015). Aus diesem ergebe sich, dass [X.] eine bestimmte, sehr gehaltvolle Eisart sei, die einen höheren Fettgehalt als [X.] aufweise. Da der GOST zwischen Milch-, Sahne- und [X.]eis unterscheide, sei eine Verwendung als Gattungsbegriff belegt. Dieser GOST sei auch in [X.] getreten.

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke vorgetragen habe, dass es einen Handel mit [X.] mit Milchprodukten nicht geben würde, sei dies unzutreffend. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang auf eine Auflistung der zum Import in die [X.] zugelassenen Betriebe (Anlagen A 17 zum Schriftsatz vom 11. Juni 2015 und A 19 zum Schriftsatz vom 24. Februar 2016). Aus dieser gehe hervor, dass zumindest ein Betrieb seit mindestens 2008 entsprechend zertifiziert sei. [X.] werde seit mindestens sieben Jahren zwischen [X.] und [X.] gehandelt.

Die Löschungsreife der angegriffenen Marke ergebe sich schließlich bereits aus dem Umstand, dass diese zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale dienen könne, wovon im Streitfall auszugehen sei. Dies nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Wirtschaftsbeziehungen zwischen [X.] und [X.] nach dem Zusammenbruch der [X.] im Zuge der Öffnung der Grenzen erheblich intensiviert worden seien. Vor diesem Hintergrund sei die Wahrscheinlichkeit groß, dass die Mitbewerber der Markeninhaberin die angegriffene Marke im grenzüberschreitenden Verkehr mit [X.] benötigen werden, um die einschlägigen Waren sachgerecht zu beschreiben.

Die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung, so die Beschwerdegegnerin weiter, sei unverwertbar. Dies ergebe sich schon aus der intransparenten Auswahl und der zu geringen Anzahl der Befragten mit lediglich 501 Personen sowie der fehlerhaften Fragestellung.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenabteilung 3.4 des [X.]es hat zu Recht die Löschung der Eintragung der streitgegenständlichen Marke der Beschwerdeführerin für die verfahrensgegenständlichen Waren gemäß §§ 54, 50 Abs. 1, Abs. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] angeordnet.

Nach § 50 Abs. 1, Abs. 2 [X.] wird die Eintragung einer Marke wegen Nichtigkeit u. a. gelöscht, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eingetragen worden ist und wenn das Schutzhindernis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung noch besteht.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei dem Zeichen „[X.]“ handelt es sich hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Waren um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe bzw. um eine solche, die hierzu dienen kann.

Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. [X.] GRUR 2004, 680, Rdnr. 35f. - [X.]; GRUR 1999, 723, Rdnr. 25 - [X.]). Als beschreibend im Sinne dieser Vorschrift können dabei auch sprachliche Neuschöpfungen angesehen werden, die aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzt sind, wenn für die Neuschöpfung selbst in ihrer Gesamtheit ein beschreibender Charakter feststellbar ist ([X.] a. a. O., Rdnr. 37 - [X.]). Ferner gebietet das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann ([X.], 276, Rdnr. 1 - Institut der Nord[X.] Wirtschaft e.V.).

Das Vorliegen eines Freihaltebedürfnisses im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung setzt voraus, dass die angesprochenen [X.]e um die beschreibende Bedeutung des Begriffs „[X.]“ hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Waren wissen bzw. dass dieser Begriff als Sachangabe zukünftig dienen kann. Bei den beteiligten [X.]en, auf deren Kenntnisse abzustellen ist, handelt es sich um den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.] GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 - Matratzen [X.]/[X.]). Insoweit können bereits die Kenntnisse eines kleinen Teils aller beteiligten [X.]e einer Markeneintragung entgegenstehen ([X.]/Hacker, [X.], 11. Auflage, 2015, § 8, Rdnr. 485).

Die in [X.]n Buchstaben eingetragene Wortmarke „[X.]“, als [X.] Transliteration des aus kyrillischen Schriftzeichen bestehenden Wortes „[X.]“, bedeutet übersetzt „[X.]“. Entsprechendes wird durch die von der Antragstellerin vorgelegten lexikalischen Nachweise (Anlagen A 9 zu ihrem Schriftsatz vom 28. August 2012 und A 22 zu ihrem Schriftsatz vom 24. März 2016) sowie durch die von der Markenabteilung vorgelegten ergänzenden Rechercheergebnisse (Anlage 1 zum Beschluss vom 12. März 2013) belegt. Die konkrete inhaltliche Zusammensetzung, welche ein [X.] „[X.]“ aufweisen muss, ergibt sich aus einem eigenen [X.] für „[X.]eis“ (GOST 31457-2012 - vgl. [X.] zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 11. Juni 2015 und A 18 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 24. Februar 2016). Ausweislich der staatlichen Normierung wird u. a. in [X.] (vgl. S. 2 der Anlage A 18 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 24. Februar 2016) im Speiseeisbereich zwischen „Milcheis“, „[X.]“ sowie „[X.]eis“ differenziert (vgl. S. 5 der Anlage A 18 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 24. Februar 2016). Letzteres zeichnet sich dadurch aus, dass es nicht weniger als 36 % trockene Stoffe, nicht weniger als 12 % Milchfett und nicht weniger als 2,2 % Milcheiweiß enthält (vgl. S. 4 der Anlage A 18 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 11. Juni 2015).

Auch wenn vorstehender [X.] erst zeitlich nach der Anmeldung der angegriffenen Marke datiert, belegt er doch ein langjähriges entsprechendes Sprachverständnis u. a. in [X.] (bzw. der vormaligen [X.]), da die Festlegung eines [X.]s im Ergebnis lediglich die gesetzliche Normierung einer über viele Jahre hinweg praktizierten (Markt-)Übung respektive eines bestimmten Begriffsverständnisses darstellt. Im Ergebnis ist festzustellen, dass „[X.]“ in [X.] ein spezielles, besonders fetthaltiges [X.] bezeichnet.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten „Fachgutachten [X.]“.

Zunächst ist die gutachterliche Feststellung, dass es sich bei „[X.]“ nicht um einen Begriff der [X.] Sprache handelt, unerheblich. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Allein entscheidend ist die Frage, ob diesem Begriff in seiner kyrillischen Transliteration ein beschreibender Bedeutungsgehalt für die angesprochenen [X.]e zukommt. Ohne Relevanz ist ferner die weitere Feststellung, dass es Nachweise von unterschiedlichen Verwendungsarten des Begriffs in [X.] gibt. In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die vom Gutachter angeführten Verwendungen für „Pralinen“, „Torten“ und „Speiseeis“ durchaus eine gewisse inhaltliche Nähe zu „[X.] in einer bestimmten Zusammensetzung (Speiseeis)“ aufweisen. Auch die Markenabteilung hat in ihrem angegriffenen Beschluss zutreffend darauf hingewiesen, dass eine solche Verwendung einen beschreibenden Hinweis auf einen Bestandteil oder Verwendungszweck geben kann.

Soweit der Gutachter in seiner Stellungnahme ferner angemerkt hat, eine eindeutige Übersetzung des Wortes „[X.]“ ins [X.]e als Bezeichnung für „Speiseeis“ bzw. „[X.]“ ohne Erläuterungen sei nicht möglich, vermag auch dies nicht zu überzeugen. Auf die lexikalischen Nachweise für einen nicht erklärungsbedürftigen Begriffsinhalt ist bereits hingewiesen worden. In diesem Zusammenhang gilt es besonders zu berücksichtigen, dass es sich bei „[X.]“ in [X.] (beziehungsweise in der vormaligen [X.]) nicht um ein beliebiges [X.] handelt, sondern um ein solches, welches bestimmte inhaltliche Kriterien und dabei insbesondere einen hohen Fettanteil aufweisen muss. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Die Annahme eines Freihaltebedürfnisses im Geltungsbereich der [X.] Marke „[X.]“ setzt voraus, dass die angesprochenen [X.]e im Inland im Zeitpunkt der Anmeldung um die vorstehend angeführte beschreibende Bedeutung der angegriffenen Marke für die verfahrensgegenständlichen Waren wussten bzw. dass das Zeichen im Inland als entsprechende Sachangabe zu dienen geeignet war ([X.] a. a. O., Rdnr. 26 - Matratzen [X.]/[X.]).

Hiervon ist zumindest hinsichtlich des [X.]es des Handels auszugehen.

Bei den verfahrensgegenständlichen Waren handelt es sich um solche, die sich an den allgemeinen Verbraucher richten und von diesem regelmäßig erworben werden, so dass beim [X.] auf den allgemeinen Lebensmittelhandel abzustellen ist.

Bei den am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreisen kann unterstellt werden, dass sie grundsätzlich in der Lage sind, eindeutig beschreibende Angaben auch in fremder Sprache zu erkennen. Davon ist jedenfalls bei Sprachen fremder [X.] auszugehen, mit denen Handelsbeziehungen im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen bestehen ([X.]/Hacker, a. a. O., § 8, Rdnr. 487).

Hierauf basierend ist davon auszugehen, dass der Lebensmittelfachhandel um die beschreibende Bedeutung des Zeichens „[X.]“ im Sinne eines besonderen [X.]es (nach [X.] Herkunft beziehungsweise Rezeptur) weiß. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebracht hat, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass beispielsweise der Betreiber eines kleinen Kiosks um die beschreibende Bedeutung von „[X.]“ wisse, vermag dies ein anderweitiges Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Für die Annahme eines entsprechenden [X.] des Handels ist es nämlich nicht erforderlich, dass sämtliche der hiervon erfassten Marktteilnehmer um die beschreibende Bedeutung einer bestimmten Bezeichnung wissen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit eine bei einem überwiegenden Teil vorhandene Kenntnis. Hiervon ist auszugehen.

Bei den verfahrensgegenständlichen Waren handelt es sich um solche, die in ihrer überwiegenden Anzahl über den Lebensmitteleinzelhandel, hier insbesondere über Discounter und große Supermärkte, vertrieben werden. Diese zeichnen sich wiederum dadurch aus, dass sie ihren Einkauf zentral steuern, so dass große Mengen der Waren zentral eingekauft und nachfolgend an die einzelnen angeschlossenen Filialen ausgeliefert werden. Dabei ist unter Berücksichtigung des vorstehend Gesagten davon auszugehen, dass diese Großeinkäufer schon wegen der großen Bevölkerungsteile mit [X.]n Wurzeln mit den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem [X.]n Lebensmittelmarkt vertraut sind und daher um die beschreibende Bedeutung von „[X.]“ im Sinne eines besonders fetthaltigen Speiseeises wissen.

Bestätigt wird die Annahme eines entsprechenden [X.] ferner auch durch die den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung in Auszügen übergebene Marktstudie „Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.] - Marktstudie im Rahmen der [X.] für die Agrar- und Ernährungswirtschaft“ des [X.] vom September 2014. Unter der Rubrik „Kurze Einführung in den Markt“ (S. 91 der Marktübersicht) wird explizit angeführt: „Die beliebtesten Geschmacksrichtungen sind: [X.] ([X.]), …“. Die Aufnahme des Begriffs „[X.]“ als Bezeichnung eines [X.]n [X.]es in eine offizielle staatliche Marktübersicht, die sich zudem an den Fachverkehr richtet, belegt deutlich, dass auch diese Fachkreise um die beschreibende Bedeutung des Begriffes wissen. Aus der Marktübersicht geht außerdem hervor, dass vor allem Speiseeis der hier in Rede stehenden Art, nämlich solches mit einem hohen Milchfettgehalt, zumindest schon seit 2010 aus [X.] exportiert wird, wobei solche Exporte insbesondere auch nach [X.] gehen (S. 99 und S. 100 der Marktübersicht). Dass Handelsbeziehungen mit [X.] speziell auch im Bereich von Speiseeis bestehen, hat darüber hinaus die Antragstellerin durch Vorlage der Anlagen A 17 zu ihrem Schriftsatz vom 11. Juni 2015 und A 19 zu ihrem Schriftsatz vom 24. Februar 2016 belegt.

Hinzu kommt, dass auch und gerade die Inhaberin der angegriffenen Marke selbst das beschreibende Begriffsverständnis von „[X.]“ im Rahmen ihrer eigenen Internetpräsenz wiedergibt. So heißt es dort u. a. „[X.] ist eine typische [X.] Eiscreme, die man in [X.] an jeder Ecke kaufen kann… Hergestellt aus frischer Vollmilch und nach original [X.] Rezeptur ...“. (Anlage A 29 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 24. März 2016). Auf Grund der Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Internetauftritt insbesondere auch an die Fachkreise richtet, trägt sie zur Verfestigung eines entsprechenden [X.] des Handels bei.

Ein solches bestand auch schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke im Jahr 2009. „[X.]“ wird seit vielen Jahren als Bezeichnung für ein besonderes [X.] in [X.] bzw. der ehemaligen [X.], welche durch die Festlegung eines [X.]s lediglich ihre gesetzliche Normierung erfahren hat, verwendet. Hinzu kommt, wie bereits ausgeführt, dass sich die Handelsbeziehungen zwischen [X.] und [X.] seit dem Zusammenbruch der [X.] in den Jahren 1990 und 1991 erheblich intensiviert haben. Aus der Marktstudie „Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.] - Marktstudie im Rahmen der [X.] für die Agrar- und Ernährungswirtschaft“ des [X.] wiederum geht hervor, dass speziell der Umfang des aus [X.], primär nach [X.], exportierten Speiseeises in den Jahren 2010 bis 2013 deutlich zugenommen hat. Hiervon ausgehend kann festgestellt werde, dass ein solcher Markt auch im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der [X.] bereits in nennenswertem Umfang vorhanden gewesen ist, zumal es sich bei Speiseeis um ein gängiges Produkt aus dem Lebensmittelbereich handelt.

Für die Annahme eines beschreibenden Begriffsverständnisses des Handels ist es zudem noch nicht einmal erforderlich, dass die dem Handel angehörenden Personen auch und gerade [X.]s Speiseeis nach [X.] importieren oder zum Zeitpunkt der Anmeldung importiert haben. Ein solcher Import ist nicht erforderlich, weil entsprechend fetthaltiges Eis mit den beschriebenen Inhaltsstoffen beziehungsweise einer entsprechenden Zusammensetzung auch in [X.] produziert und sodann als „[X.]eis“ verkauft werden kann. Bei Speiseeis handelt es sich um ein gängiges Produkt aus dem Lebensmittelbereich, welches nahezu jedes einschlägige Geschäft in seinem Sortiment hat. Es ist mithin davon auszugehen, dass der jeweilige Händler (respektive (Zentral-) Einkäufer), der sich mit dem [X.]n Lebensmittelhandel beschäftigt - mag er gegebenenfalls auch lediglich anderweitige Produkte importieren -, Kenntnisse von Bezeichnungen sowie von gesetzlichen Normierungen zu (anderweitigen) „Standardprodukten“ aus dem Lebensmittelbereich hat. Hiervon ist hinsichtlich der Bezeichnung „[X.]“ für ein besonderes [X.] auch im Jahr 2009 auszugehen, da sich diese bereits zu diesem Zeitpunkt in [X.] als Sachangabe etabliert hatte, was durch die nachfolgende Statuierung eines entsprechenden [X.]s seinen Ausdruck gefunden hat.

Da die Kenntnis des relevanten Fachverkehrs über die Bedeutung von „[X.]“ als Sachangabe vorausgesetzt werden kann, kann es im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob dies auch gleichermaßen für den weiteren [X.] gilt. Dies gilt ebenfalls für die weitere Frage, ob hinsichtlich dieses [X.]es auf die allgemeinen Verbraucher oder gegebenenfalls auch nur auf solche mit [X.]n Sprachkenntnissen oder [X.] Herkunft abzustellen ist. Insofern ist auch eine vertiefte Auseinandersetzung mit der von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten Verkehrsbefragung nicht geboten.

Entgegen dem anders lautenden Vorbringen der Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung verbieten sich auch etwaige Rückschlüsse eines sich aus der Verkehrsbefragung (vermeintlich) ergebenden [X.] der dort zu Grunde gelegten „russischsprachigen Personen mit [X.]m Migrationshintergrund in [X.]“ auf das Verständnis des Fachhandels. Selbst wenn man nämlich eine korrekte Methodik sowie eine zutreffende Auswertung der Ergebnisse der vorgelegten Verkehrsbefragung zu Gunsten der Beschwerdeführerin unterstellen wollte (quod non), könnten die dortigen Ergebnisse nicht auf das Verkehrsverständnis des Handels übertragen werden.

Auch wenn der [X.] der „russischsprachigen Personen mit [X.]m Migrationshintergrund in [X.]“ - unterstelltermaßen - nicht um eine beschreibende Bedeutung der Bezeichnung „[X.]“ weiß, gilt dies nicht zwangsläufig auch für den [X.]. Dieser zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass sich die entsprechenden Verkehrsteilnehmer - ob der sich immer weiter intensivierenden Handelsbeziehungen mit ost[X.]n [X.], insbesondere zu [X.] - intensiv mit den dortigen Marktgegebenheiten beschäftigen. Dies gilt insbesondere auch und gerade für dort existierende marktübliche Bezeichnungen für entsprechende „Standardprodukte“ sowie etwaige hierfür existierende gesetzliche Standards. Dies ist hingegen bei dem [X.] der „russischsprachigen Personen mit [X.]m Migrationshintergrund in [X.]“ aber gerade nicht der Fall, da diese Personen ihre Heimat oftmals bereits schon vor längerer Zeit verlassen haben oder aber auch als Abkömmlinge [X.] Eltern zu keiner Zeit in [X.] überhaupt ansässig waren - mögen sie auch der [X.]n Sprache mächtig sein.

Dem Schutzhindernis des Freihaltebedürfnisses unterfallen vorliegend auch sämtliche der verfahrensgegenständlichen Waren. Dies, da die angegriffene Marke diese entweder unmittelbar beschreibt („Speiseeis; Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne“) oder sie als Zutat von [X.] in Betracht kommen (Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Kaffee, Kakao, Schokolade und Schokoladewaren; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle“).

Erweist sich der angegriffene Beschluss schon auf Grund des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses betreffend die von der Marke der Beschwerdeführerin beanspruchten verfahrensgegenständlichen Waren als begründet, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob der Eintragung auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegensteht.

Schließlich ist auch für die Zulassung der Rechtsbeschwerde kein Grund ersichtlich. Weder handelt es sich vorliegend um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), noch ist eine Entscheidung des [X.] für die Fortbildung des Rechts oder für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

Die Entscheidung des Senats steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechungspraxis des [X.] in vergleichbaren Fällen. Auf die angeführten Nachweise wird verwiesen.

Die weiter seitens der Beschwerdeführerin aufgeworfene Fragestellung einer prozentualen Mindestgröße eines generischen Verständnisses eines Begriffs innerhalb einer als schutzwürdig zu betrachtenden Minderheit für die Annahme eines generellen Freihaltebedürfnisses vermag ebenfalls die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu begründen. Sie bezieht sich auf das vorgelegte Verkehrsgutachten, auf das es für die Entscheidung jedoch nicht ankommt.

Entsprechend verhält es sich schließlich auch hinsichtlich der abschließend aufgeworfenen Fragestellung, inwieweit es mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Eigentumsschutz zu vereinbaren sei, eine etablierte Marke mit einem hohen Marktanteil aus dem Register zu löschen und damit einem Wettbewerber, der über zahlreiche vergleichbare Markeneintragungen verfügt, so das freie Feld zu überlassen. Bei einem Löschungsantrag handelt es sich um einen Popularantrag, der auf dem öffentlichen Interesse an der Löschung ungerechtfertigter, entgegen bestehender absoluter Schutzhindernisse eingetragener Marken beruht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Senate des [X.], dass ein Löschungsantrag nicht bereits dann rechtsmissbräuchlich ist, weil der Antragsteller selbst das fragliche oder ein damit vergleichbares Zeichen als Marke angemeldet hat (vgl. [X.] (pat) 9/09 - Winter Apfel, BPatG 27 W (pat) 213/09 - [X.]; [X.]/Hacker, a. a. O., § 54, Rdnr. 5).

Da - wie vorstehend bereits näher ausgeführt - aus einem (unterstellten) Verkehrsverständnis eines Teils der angesprochenen Verbraucher nicht zugleich auf ein korrespondierendes Verständnis des Handels geschlossen werden kann, ist auch für die seitens der Beschwerdeführerin angeregte Vorlage an den [X.] gemäß Art. 267 Abs. 2 A[X.]V - mangels Entscheidungserheblichkeit (vgl. hierzu: [X.], [X.]V/A[X.]V, 2. Auflage, 2012, Art. 267, Rdnr. 34ff.) - kein Raum.

Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen noch ersichtlich sind.