Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2017, Az. I ZB 59/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:060717BIZB59.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I [X.]
vom
6. Juli 2017
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
PLOMBIR
[X.] § 83 Abs. 3 Nr. 3
Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs muss das [X.] eine Schriftsatzfrist gewähren oder die mündliche Verhandlung auch ohne Antrag auf [X.] vertagen, wenn eine [X.] zu einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts nicht abschließend Stellung [X.] kann.
[X.], Beschluss vom 6. Juli 2017 -
I [X.] -
[X.]

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2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 6.
Juli 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Prof. Dr.
Koch, die Richterin Dr.
[X.] und den Richter Feddersen

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der [X.] des 28.
Senats ([X.]) des Bundes-patentgerichts vom 6.
April 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
[X.] Für die Markeninhaberin ist am 7.
Juli 2009
die Wortmarke Nr.
30
2009
021
457
PLOMBIR
für folgende
Waren und Dienstleistungen eingetragen worden:
Klasse
29:
Diätetische Erzeugnisse für die nährstoffreduzierte und/oder kalo-rienkontrollierte Ernährung, nämlich Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizi-nische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tiefgefrorenes Obst und Gemüse; [X.], Fleisch-, Fisch-, Obst-
und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmela-den; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milch-pulver für [X.]; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im
Wesentli-chen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne
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Klasse
30: Diätetische Erzeugnisse für nährstoffreduzierte und/oder kalorien-kontrollierte Ernährung, nämlich diätetische Nahrungsmittel nicht für medizini-sche Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten; Salatsoßen, Mayonnaisen; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-
und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Früh-stückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Zuckerwaren, Brot, feine Back-
und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise-
und Streusalz;
Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salat-soßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für [X.] (ausgenommen ätherische Öle)
Klasse
43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.
Die Antragstellerin hat am 13. Oktober 2011 die Löschung der Marke für die Waren "Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne; Kaffee, Kakao; Schokolade und Schokoladewaren; Speiseeis; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle)"
beantragt.
Das
Deutsche
Patent-
und Markenamt
hat die Marke im beantragten [X.] mit Beschluss vom 12. März 2013 gelöscht.
Die hiergegen gerichtete Be-schwerde der Markeninhaberin hat das [X.] zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 6. April
2016

28
W
(pat)
27/13, juris).
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin
mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt.
I[X.] Das [X.] hat angenommen, die Bezeichnung "Plom-bir"
sei für die verfahrensgegenständlichen Waren beschreibend und freihalte-bedürftig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Sie sei die [X.] Trans-literation des kyrillischen Wortes "", welches "[X.]"
bedeute. [X.] Bedeutung sei einem überwiegenden Teil des [X.] schon im Zeitpunkt der Markeneintragung bekannt gewesen und sei ihm wei-terhin bekannt.
II[X.] [X.] hat Erfolg.
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4
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1. Die form-
und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbe-schwerde ist zulässig (§§
83, 85
[X.]). Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröff-nender Verfahrensmangel gerügt wird. [X.] beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§
83 Abs.
3 Nr.
3 [X.]). Diese Rüge hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobene Rüge durchgreift, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 22.
Mai 2014 -
I [X.], [X.], 1232 Rn. 6 = [X.], 53

S-Bahn).
2. [X.] ist begründet, weil das [X.] das rechtliche Gehör der Markeninhaberin verletzt hat.
a) [X.] rügt, das [X.] habe
das recht-liche Gehör der Markeninhaberin verletzt, weil es
sich
maßgeblich auf die [X.] "Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.]"
des Bundesministeri-ums für Ernährung und Landwirtschaft vom September 2014 gestützt
habe, oh-ne dass diese Studie ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt und der Mar-keninhaberin hierzu in gebotener Weise Gelegenheit zur Stellungnahme gege-ben worden sei. Mit der Studie seien die [X.]en erst im Verhandlungstermin vom 6. April 2016 konfrontiert worden.
Die Studie sei nicht vollständig, sondern nur mit den Seiten 91 bis 105 von insgesamt 128 Seiten vorgelegt worden. Die Markeninhaberin habe infolge der nur unvollständigen Vorlage keine Möglich-keit gehabt, die Bedeutung der Studie
insgesamt zu beurteilen. Zahlreiche [X.] und Angaben hätten den [X.] Markt betroffen, der für den Streitfall ohne Bedeutung sei. An versteckter Stelle ergebe sich, dass nach [X.] nur verschwindend geringe Mengen von Speiseeis exportiert würden.
Im [X.] auf den Umfang des [X.] sei es nicht ausreichend gewesen, den [X.]en lediglich in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stel-lungnahme zu geben.
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b) Mit der von der Rechtsbeschwerde gerügten
Vorgehensweise hat das [X.] der Markeninhaberin das rechtliche Gehör versagt (§
83 Abs.
3 Nr.
3 [X.]).
aa) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausfüh-rungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art.
103 Abs.
1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. [X.] ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenom-mene [X.]vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen ha-ben (vgl. [X.], [X.], 1953 Rn.
14; [X.], 1584
f. [X.]). Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist hingegen nicht verletzt, wenn das Gericht den [X.]vortrag zwar zur Kenntnis genommen
und in Erwägung [X.], dann jedoch andere rechtliche Schlüsse daraus gezogen hat als die vor-tragende [X.]. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des [X.]s in tat-sächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist ([X.], Beschluss vom 3.
Dezember 1998 -
I
ZB
14/98, [X.], 500, 501

DILZEM; Beschluss vom 1.
Juli 1999 -
I
ZB
48/96, [X.], 53, 54 -
SLICK
50; Beschluss vom 20.
Mai 2009 -
I
ZB
53/08, [X.], 992 Rn.
17, 23
=
WRP 2009, 1104

Schuhverzierung; Beschluss vom 7.
Juli 2011

I
ZB
68/10, [X.], 314 Rn.
14

Medicus.log).
Nach §
78 Abs.
2 [X.] darf das [X.] seine Ent-scheidung nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen die [X.] sich äußern konnten. Das rechtliche Gehör ist daher verletzt, wenn die Entscheidung auf [X.] gestützt wird, zu denen die nachteilig betroffene [X.] sich nicht oder nicht hinreichend äußern konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 28. August 2003 -
I [X.], [X.], 77, 78 = [X.], 10
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6
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1445 -
PARK & BIKE; Beschluss vom
28. August 2003 -
I [X.], [X.], 76, 77 = [X.], 103 -
turkey & corn).
Das rechtliche Gehör erfordert ferner die Gewährung eines [X.]es, wenn die betroffene [X.] nicht ohne Weiteres in der Lage ist, zu einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts umfas-send und abschließend Stellung zu nehmen.
Ist offensichtlich, dass die [X.] sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht auch ohne einen Antrag auf [X.] die mündliche [X.] vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. [zu §
139 Abs.
5 ZPO] [X.], Beschluss vom 10.
März 2011 -
VII
ZR
35/08, [X.] 2011, 877 Rn.
11; Beschluss vom 4.
Juli 2013 -
VII
ZR
192/11, [X.] 2013, 1358 Rn. 7 [X.]).
Mit der [X.] hat die [X.] allerdings zur [X.] darzulegen, was sie bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vor-trag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
April 2008 -
I
ZB
72/07, [X.], 1126 Rn. 12 = [X.], 1550

Weisse Flotte; Beschluss
vom 22. Mai 2014 -
IX ZB 46/12
Rn. 10, juris; [X.] vom 3.
März 2015 -
VI ZB 6/14, NJW-RR 2015, 757, 758 Rn. 8 [X.]). Dieser Darlegung bedarf es nur dann nicht, wenn die [X.] der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar und zwei-felsfrei aus dem
bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juli 2016

III
ZB
127/15, NJW 2016, 2890 Rn. 11 [X.]).
bb) Danach ist im Streitfall eine Verletzung des Gebots rechtlichen [X.] gegeben, weil das [X.] die Studie "Der
Markt für Süßwa-ren-Halbfabrikate in [X.]"
des [X.] im Termin zur mündlichen Verhandlung nur auszugsweise in das Verfahren eingeführt und im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigt hat, 13
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ohne der Markeninhaberin einen [X.] zu gewähren.
Die Rechts-beschwerde macht mit Erfolg geltend, dass das [X.] damit
sei-ne Entscheidung auf Umstände gestützt
hat, zu denen die Markeninhaberin sich nicht hinreichend äußern konnte.
(1) Die Markeninhaberin ist mit dem Inhalt des vom [X.] eingeführten Studienauszugs nach nahezu dreijähriger Verfahrensdauer [X.] im Termin zur mündlichen Verhandlung konfrontiert worden. In der Ladung zum Termin hat das [X.] lediglich auf den sogenannten [X.], nicht aber auf die Studie verwiesen. Der im Verhandlungstermin überreichte Auszug aus der 128 Druckseiten umfassenden Studie "Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.]; Marktstudie im Rahmen der [X.] für die Agrar-
und Ernährungswirtschaft/September 2014"
umfasste ne-ben dem Inhaltsverzeichnis lediglich die Seiten 91 bis 105. Bei dieser Sachlage war es der Markeninhaberin nicht möglich, sogleich im Termin zur mündlichen Verhandlung zum Studieninhalt umfassend und abschließend Stellung zu [X.].
Dadurch, dass das [X.] seine Entscheidung am Tag der mündlichen Verhandlung verkündet hat, konnte die Markeninhaberin sich hierzu auch nicht nachträglich äußern.
Das [X.] hat in dem Umstand, dass in der Studie auf Seite 91 "[X.] ([X.])"
als eine der beliebtesten Geschmacksrichtungen auf dem [X.] genannt wird, eine Bestätigung seiner Annahme gese-hen, dass Großeinkäufern des
[X.]n
Lebensmittelhandels
die Kennzeich-nungsgewohnheiten des [X.] Markts und somit der beschreibende Ge-halt des angegriffenen Zeichens bekannt seien. Der Markeninhaberin war es allerdings nicht möglich, die Bedeutung der in der Studie auf Seite 91 getroffe-nen Aussage im Verhandlungstermin
abschließend zu beurteilen, weil ihr der inhaltliche Gesamtzusammenhang der Studie unbekannt war. Die Rechtsbe-schwerde verweist mit Erfolg darauf, dass nicht überreichte Studienabschnitte 16
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ausweislich des Inhaltsverzeichnisses die Themen "Außenhandel und [X.] zu [X.]", "Potential für [X.] Hersteller von Halbfabrikaten"
und "Exporte und Einschätzungen der Chancen [X.]r Lieferanten"
[X.], die gegen eine Relevanz der Studie für das Verkehrsverständnis im deut-schen Einzelhandel sprechen könnten.
Der
überreichte Studienauszug
ist zudem seinem Inhalt nach so umfang-reich und unübersichtlich, dass im Verhandlungstermin eine umfassende und abschließende Stellungnahme der Markeninhaberin nicht erwartet werden konnte. Er enthält eine Vielzahl von Tabellen und Diagrammen, deren Bedeu-tung für die im Streitfall relevante Frage nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist. [X.] verweist zu Recht darauf, dass sich bei näherer Be-trachtung der Tabellen 40 und 41 gegen die Beurteilung
des Bundespatentge-richts sprechende Hinweise auf einen nur geringen Umfang des [X.] nach [X.] ergeben, weil sich [X.] nicht un-ter den zehn größten Importeuren findet und selbst der zehntgrößte Importeur [X.] im Jahr 2013 Speiseeis im Wert von nur 238.500 US-Dollar importiert hat.
Die vollständige Erfassung und Bewertung dieser Zusammenhänge erfor-derte jedenfalls einen [X.].
Ob die Markeninhaberin, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, im Termin
zur mündlichen Verhandlung mit Blick auf die Studie einen [X.] beantragt hat, lässt sich dem Sitzungsprotokoll nicht entnehmen, des-sen Berichtigung die Markeninhaberin beantragt hat. Das Fehlen eines Antrags auf Gewährung eines [X.]es steht der Annahme einer Verlet-zung des rechtlichen Gehörs der Markeninhaberin jedoch nicht entgegen. Dem Sitzungsprotokoll ist zu entnehmen, dass die Markeninhaberin beantragt hat, das [X.] möge eine Entscheidung an [X.] Statt [X.].
Dieser Antrag, dem das [X.] nicht entsprochen hat,
bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Markeninhaberin die Gelegenheit 18
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zu einer nachträglichen Stellungnahme suchte, deren Inhalt gegebenenfalls das [X.] zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte veranlassen müssen. Die Frage, ob im Streitfall die fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme im Verhandlungstermin offensichtlich war, so dass es keines Antrags auf Gewährung eines [X.]es bedurfte, kann danach offenbleiben.
(2) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem Versagen des rechtlichen Gehörs.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Bundes-patentgericht zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es die von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Umstände berücksichtigt hätte.
Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte geringe Umfang des Exports von Spei-seeis nach [X.] spricht dafür, dass hiervon das inländische Verkehrs-verständnis
nicht
maßgeblich beeinflusst werden konnte.
[X.] [X.] beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 [X.].
Büscher
Schaffert
Koch

[X.]
Feddersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 06.04.2016 -
28 W(pat) 27/13 -

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