Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.07.2017, Az. I ZB 59/16

I. Für die Markeninhaberin ist am 7. Juli 2009 die Wortmarke Nr. 30 2009 021 457

Die Antragstellerin hat am 13. Oktober 2011 die Löschung der Marke für die Waren "Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für [X.]; Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne; Kaffee, Kakao; Schokolade und Schokoladewaren; Speiseeis; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle)" beantragt.

Das [X.] hat die Marke im beantragten Umfang mit Beschluss vom 12. März 2013 gelöscht. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin hat das [X.] zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 6. April 2016 - 28 W (pat) 27/13, juris).

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt.

II. Das [X.] hat angenommen, die Bezeichnung "[X.]" sei für die verfahrensgegenständlichen Waren beschreibend und freihaltebedürftig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Sie sei die [X.] Transliteration des kyrillischen Wortes "[X.]", welches "[X.]" bedeute. Diese Bedeutung sei einem überwiegenden Teil des [X.] schon im Zeitpunkt der Markeneintragung bekannt gewesen und sei ihm weiterhin bekannt.

III. [X.] hat Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig (§§ 83, 85 [X.]). Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]). Diese Rüge hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobene Rüge durchgreift, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 22. Mai 2014 - [X.], [X.], 1232 Rn. 6 = [X.], 53 - S-Bahn).

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil das [X.] das rechtliche Gehör der Markeninhaberin verletzt hat.

a) Die Rechtsbeschwerde rügt, das [X.] habe das rechtliche Gehör der Markeninhaberin verletzt, weil es sich maßgeblich auf die Studie "Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.]" des [X.] vom September 2014 gestützt habe, ohne dass diese Studie ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt und der Markeninhaberin hierzu in gebotener Weise Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Mit der Studie seien die [X.]en erst im Verhandlungstermin vom 6. April 2016 konfrontiert worden. Die Studie sei nicht vollständig, sondern nur mit den Seiten 91 bis 105 von insgesamt 128 Seiten vorgelegt worden. Die Markeninhaberin habe infolge der nur unvollständigen Vorlage keine Möglichkeit gehabt, die Bedeutung der Studie insgesamt zu beurteilen. Zahlreiche Tabellen und Angaben hätten den [X.] Markt betroffen, der für den Streitfall ohne Bedeutung sei. An versteckter Stelle ergebe sich, dass nach [X.] nur verschwindend geringe Mengen von Speiseeis exportiert würden. Im Hinblick auf den Umfang des [X.] sei es nicht ausreichend gewesen, den [X.]en lediglich in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

b) Mit der von der Rechtsbeschwerde gerügten Vorgehensweise hat das [X.] der Markeninhaberin das rechtliche Gehör versagt (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]).

aa) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene [X.] zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben (vgl. [X.], [X.], 1953 Rn. 14; NJW 2009, 1584 f. mwN). Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist hingegen nicht verletzt, wenn das Gericht den [X.]vortrag zwar zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, dann jedoch andere rechtliche Schlüsse daraus gezogen hat als die [X.]. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des [X.]s in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist ([X.], Beschluss vom 3. Dezember 1998 - [X.], [X.], 500, 501 - [X.]; Beschluss vom 1. Juli 1999 - [X.], [X.], 53, 54 - [X.] 50; Beschluss vom 20. Mai 2009 - [X.], [X.], 992 Rn. 17, 23 = [X.], 1104 - Schuhverzierung; Beschluss vom 7. Juli 2011 - [X.], [X.], 314 Rn. 14 - Medicus.log).

Nach § 78 Abs. 2 [X.] darf das [X.] seine Entscheidung nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Das rechtliche Gehör ist daher verletzt, wenn die Entscheidung auf [X.] gestützt wird, zu denen die nachteilig betroffene [X.] sich nicht oder nicht hinreichend äußern konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 28. August 2003 - [X.], [X.], 77, 78 = [X.], 1445 - [X.]; Beschluss vom 28. August 2003 - [X.], [X.], 76, 77 = [X.], 103 - turkey & corn).

Das rechtliche Gehör erfordert ferner die Gewährung eines [X.]es, wenn die betroffene [X.] nicht ohne Weiteres in der Lage ist, zu einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts umfassend und abschließend Stellung zu nehmen. Ist offensichtlich, dass die [X.] sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht auch ohne einen Antrag auf [X.] die mündliche Verhandlung vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. [zu § 139 Abs. 5 ZPO] [X.], Beschluss vom 10. März 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 877 Rn. 11; Beschluss vom 4. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2013, 1358 Rn. 7 mwN).

Mit der [X.] hat die [X.] allerdings zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darzulegen, was sie bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 24. April 2008 - [X.], [X.], 1126 Rn. 12 = [X.], 1550 - Weisse Flotte; Beschluss vom 22. Mai 2014 - [X.] Rn. 10, juris; Beschluss vom 3. März 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 757, 758 Rn. 8 mwN). Dieser Darlegung bedarf es nur dann nicht, wenn die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juli 2016 - [X.]/15, NJW 2016, 2890 Rn. 11 mwN).

bb) Danach ist im Streitfall eine Verletzung des Gebots rechtlichen Gehörs gegeben, weil das [X.] die Studie "Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.]" des [X.] im Termin zur mündlichen Verhandlung nur auszugsweise in das Verfahren eingeführt und im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigt hat, ohne der Markeninhaberin einen [X.] zu gewähren. Die Rechtsbeschwerde macht mit Erfolg geltend, dass das [X.] damit seine Entscheidung auf Umstände gestützt hat, zu denen die Markeninhaberin sich nicht hinreichend äußern konnte.

(1) Die Markeninhaberin ist mit dem Inhalt des vom [X.] eingeführten [X.]s nach nahezu dreijähriger Verfahrensdauer erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung konfrontiert worden. In der Ladung zum Termin hat das [X.] lediglich auf den sogenannten [X.], nicht aber auf die Studie verwiesen. Der im Verhandlungstermin überreichte Auszug aus der 128 Druckseiten umfassenden Studie "Der Markt für Süßwaren-Halbfabrikate in [X.]; Marktstudie im Rahmen der [X.] für die Agrar- und Ernährungswirtschaft/September 2014" umfasste neben dem Inhaltsverzeichnis lediglich die Seiten 91 bis 105. Bei dieser Sachlage war es der Markeninhaberin nicht möglich, sogleich im Termin zur mündlichen Verhandlung zum Studieninhalt umfassend und abschließend Stellung zu nehmen. Dadurch, dass das [X.] seine Entscheidung am Tag der mündlichen Verhandlung verkündet hat, konnte die Markeninhaberin sich hierzu auch nicht nachträglich äußern.

Das [X.] hat in dem Umstand, dass in der Studie auf Seite 91 "[X.] ([X.])" als eine der beliebtesten Geschmacksrichtungen auf dem [X.] genannt wird, eine Bestätigung seiner Annahme gesehen, dass Großeinkäufern des [X.]n Lebensmittelhandels die Kennzeichnungsgewohnheiten des [X.] Markts und somit der beschreibende Gehalt des angegriffenen Zeichens bekannt seien. Der Markeninhaberin war es allerdings nicht möglich, die Bedeutung der in der Studie auf Seite 91 getroffenen Aussage im Verhandlungstermin abschließend zu beurteilen, weil ihr der inhaltliche Gesamtzusammenhang der Studie unbekannt war. Die Rechtsbeschwerde verweist mit Erfolg darauf, dass nicht überreichte Studienabschnitte ausweislich des Inhaltsverzeichnisses die Themen "Außenhandel und Beziehungen zu [X.]", "Potential für [X.] Hersteller von Halbfabrikaten" und "Exporte und Einschätzungen der Chancen [X.]r Lieferanten" behandeln, die gegen eine Relevanz der Studie für das Verkehrsverständnis im [X.]n Einzelhandel sprechen könnten.

Der überreichte [X.] ist zudem seinem Inhalt nach so umfangreich und unübersichtlich, dass im Verhandlungstermin eine umfassende und abschließende Stellungnahme der Markeninhaberin nicht erwartet werden konnte. Er enthält eine Vielzahl von Tabellen und Diagrammen, deren Bedeutung für die im Streitfall relevante Frage nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist. Die Rechtsbeschwerde verweist zu Recht darauf, dass sich bei näherer Betrachtung der Tabellen 40 und 41 gegen die Beurteilung des [X.]s sprechende Hinweise auf einen nur geringen Umfang des Imports [X.] Speiseeises nach [X.] ergeben, weil sich [X.] nicht unter den zehn größten Importeuren findet und selbst der zehntgrößte Importeur [X.] im Jahr 2013 Speiseeis im Wert von nur 238.500 US-Dollar importiert hat. Die vollständige Erfassung und Bewertung dieser Zusammenhänge erforderte jedenfalls einen [X.].

Ob die Markeninhaberin, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, im Termin zur mündlichen Verhandlung mit Blick auf die Studie einen [X.] beantragt hat, lässt sich dem Sitzungsprotokoll nicht entnehmen, dessen Berichtigung die Markeninhaberin beantragt hat. Das Fehlen eines Antrags auf Gewährung eines [X.]es steht der Annahme einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markeninhaberin jedoch nicht entgegen. Dem Sitzungsprotokoll ist zu entnehmen, dass die Markeninhaberin beantragt hat, das [X.] möge eine Entscheidung an [X.] Statt erlassen. Dieser Antrag, dem das [X.] nicht entsprochen hat, bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Markeninhaberin die Gelegenheit zu einer nachträglichen Stellungnahme suchte, deren Inhalt gegebenenfalls das [X.] zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte veranlassen müssen. Die Frage, ob im Streitfall die fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme im Verhandlungstermin offensichtlich war, so dass es keines Antrags auf Gewährung eines [X.]es bedurfte, kann danach offenbleiben.

(2) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem Versagen des rechtlichen Gehörs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es die von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Umstände berücksichtigt hätte. Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte geringe Umfang des Exports von Speiseeis nach [X.] spricht dafür, dass hiervon das inländische Verkehrsverständnis nicht maßgeblich beeinflusst werden konnte.

IV. [X.] beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.].