Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.02.2017, Az. I ZR 91/15

Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten, der [X.], die bis zum 1. Januar 2013 Betreiberin des [X.] war. Alleinige Gesellschafterin der [X.] war zunächst die Beklagte, die aufgrund eines Unterschussdeckungsvertrags die in der Jahresrechnung der Beklagten ausgewiesenen Verluste nach Maßgabe des städtischen Haushaltsplans auszugleichen hatte. Rückwirkend zum 1. Januar 2005 übernahm ein privater Investor, die [X.]., 90% der Anteile der [X.].

Seit dem [X.] führte die Streithelferin der Beklagten (nachfolgend: Streithelferin) Flüge von und zum [X.]-Blankensee durch und unterhielt dort einen Stützpunkt.

Die Klägerin, die Fluggesellschaft [X.], hat behauptet, die [X.] habe der Streithelferin aufgrund einer Vereinbarung vom 29. Mai 2000 in den Jahren 2000 bis 2004 Beihilfen in Form von Rabatten, Zahlungen sowie anderen Leistungen gewährt und damit gegen das Unionsrecht verstoßen. Insbesondere sei Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V verletzt worden, nach dem die Mitgliedstaaten keine Beihilfemaßnahmen durchführen dürften, bevor die [X.] abschließend über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt entschieden habe.

Die Klägerin hat die Beklagte, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die an die Streithelferin gewährten, näher bezeichneten Zahlungen und Leistungen, auf deren Rückforderung in nach Erteilung der Auskunft zu bestimmender Höhe sowie auf Unterlassung solcher Zahlungen und Leistungen in Anspruch genommen.

Das [X.] hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte verurteilt,

Nach Verkündung dieses Urteils hat die Europäische [X.] mit Schreiben vom 10. Juli 2007 ein förmliches Prüfverfahren zu möglichen staatlichen Beihilfen zugunsten der [X.] und der Streithelferin eröffnet ([X.]. [X.] 2007 Nr. [X.], S. 29- nachfolgend: Eröffnungsbeschluss).

Das Berufungsgericht hat die Klage in seinem ersten Berufungsurteil mit der Begründung abgewiesen, es gebe für die Begehren der Klägerin keine Anspruchsgrundlage ([X.], [X.] 2008, 470). Auf die Revision der Klägerin hat der Senat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen ([X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, juris).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Europäische [X.] um eine Stellungnahme unter anderem zu der Frage gebeten, ob es sich bei den von der [X.] im Eröffnungsbeschluss genannten Maßnahmen um Beihilfen im Sinne von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V handele. Die [X.] hat darauf mit Schreiben vom 8. März 2012 unter Verweis auf die Rn. 110 bis 138 des [X.] geantwortet, die am 29. Mai 2000 zwischen der Streithelferin und der [X.] getroffene Vereinbarung stelle "prima facie" eine Beihilfe dar. Eine "selbständige beihilferechtliche Würdigung" durch das Berufungsgericht sei daher entbehrlich.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2013 hat das Berufungsgericht dem [X.] nach Art. 267 A[X.]V folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt ([X.], [X.] 2013, 415):

Mit Beschluss vom 4. April 2014 ([X.]/13 - [X.]/[X.], juris) hat der [X.] auf die erste und zweite Frage wie folgt geantwortet:

Auf die dritte und vierte Frage hat der [X.] geantwortet, dass ein nationales Gericht in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren das Verfahren nicht bis zum Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens aussetzen könne.

In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht die gegen das Teilurteil des [X.]s gerichtete Berufung der Beklagten mit bestimmten Maßgaben, die für das vorliegende Revisionsverfahren keine Bedeutung haben, zurückgewiesen ([X.], Urteil vom 8. April 2015 - 6 U 54/06, juris). Dagegen wendet sich die Streithelferin der Beklagten mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

A. Das Berufungsgericht hat den Auskunftsantrag als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Klägerin könne nach §§ 242, 823 Abs. 2, § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] die begehrte Auskunft verlangen. Die [X.] habe der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 abweichend von der seinerzeit geltenden Entgeltordnung Sonderkonditionen für die Nutzung des Flughafens eingeräumt, über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt die [X.] bis heute nicht abschließend entschieden habe. Nach dem Beschluss des Gerichtshofs der [X.] vom 4. April 2014 sei derzeit davon auszugehen, dass es sich bei den der Streithelferin gewährten Sonderkonditionen um Beihilfen handele. Es müsse daher ohne weitere Prüfung des umfangreichen Vortrags der [X.]en zu den [X.] angenommen werden, dass die [X.] mit der Gewährung der Sonderkonditionen zugunsten der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] verletzt habe. Der Anregung der Klägerin, auch über die weiteren beim [X.] anhängig gebliebenen Teile der Klage zu entscheiden, könne nicht entsprochen werden. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Rückforderung und zur Unterlassung seien nicht reif, im Sinne der Klägerin beschieden zu werden. Es erscheine zudem ausreichend, der Klägerin zur Vorbereitung der Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs den Auskunftsanspruch zuzusprechen.

B. Die Revision der Streithelferin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. Die allein von der Streithelferin eingelegte Revision ist zulässig.

1. Nach § 67 ZPO ist der Nebenintervenient berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, soweit seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der [X.] in Widerspruch stehen. Danach ist es dem Streithelfer unbenommen, das der [X.] zustehende Rechtsmittel einzulegen, auch wenn die [X.] hiervon absieht. Das Rechtsmittel ist nur unzulässig, wenn die [X.] der Einlegung der Revision widerspricht ([X.], Urteil vom 16. Januar 1997 - [X.], NJW 1997, 2385, 2386).

2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung liegt ein solcher Widerspruch der [X.] im Streitfall nicht darin, dass die Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 2015 die nach dem zweiten Berufungsurteil geschuldete Auskunft - wenngleich nach Auffassung der Klägerin unvollständig - erteilt hat.

Allerdings muss der Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden. Er kann vielmehr auch durch schlüssiges Verhalten der [X.] zum Ausdruck gebracht werden (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1967 - [X.], [X.]Z 49, 183, 187), etwa durch Anerkennung des [X.] oder durch außergerichtlichen Vergleich (vgl. [X.], NJW-RR 1994, 1550; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 13. Aufl., § 67 Rn. 9). Damit ist jedoch die Erfüllung des titulierten Anspruchs durch Erteilung der Auskunft im Streitfall nicht vergleichbar. Das Berufungsgericht hatte das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Daraufhin hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17. April 2015 aufgefordert, die im Berufungsurteil angeordnete Auskunft bis zum 30. April 2015 vollständig zu erteilen. Wenn die Beklagte die Vollstreckung des Auskunftsanspruchs nicht durch Sicherheitsleistung in der vom Berufungsgericht angeordneten Höhe von 300.000 € abwendet, sondern die Auskunft erteilt, erfüllt sie die im Urteil ausgesprochene Verpflichtung. Das steht einem freiwilligen Anerkenntnis oder einer vergleichsweisen Einigung über den Anspruch nicht gleich.

Unerheblich ist dabei, ob in der Aufforderung zur Abgabe der Auskunft die Zwangsvollstreckung ausdrücklich angedroht wurde, ob die Auskunft ausdrücklich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt worden ist oder ob die auf Auskunft in Anspruch genommene [X.] grundsätzlich in der Lage wäre, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Ebenso wenig ist es erheblich, dass eine einmal erteilte Auskunft naturgemäß nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass der Nebenintervenient Prozesshandlungen so lange vornehmen darf, wie sich kein entgegenstehender Wille der [X.] feststellen lässt. Im Zweifel bleibt die Handlung des Nebenintervenienten wirksam ([X.], 125, 127; [X.], Urteil vom 28. März 1985 - [X.], NJW 1985, 2480). Erteilt die [X.] die Auskunft, zu der sie verurteilt worden ist, liegt darin regelmäßig kein Widerspruch gegen die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Streithelferin.

Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte am [X.] nach dessen vollständiger Privatisierung nicht mehr beteiligt ist. Aus einem dadurch etwa verminderten Interesse der Beklagten am Ausgang des Rechtsstreits und einer erhöhten Bereitschaft zur Auskunftserteilung, kann nicht auf eine Missbilligung der Einlegung der Revision durch die Streithelferin geschlossen werden.

II. Zu Recht rügt die Revision, das [X.] habe unter Verstoß gegen § 301 ZPO ein Teilurteil erlassen. Das Berufungsgericht hätte entweder über den in erster Instanz noch anhängigen Teil des Rechtsstreits ebenfalls entscheiden oder die Sache an das [X.] zurückverweisen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, [X.], 54, 55 = [X.], 1296 - [X.]/Subwear).

1. Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur erlassen werden, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist; dabei ist auch die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt ([X.], [X.], 54, 55 - [X.]/Subwear; [X.], Urteil vom 21. August 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 1298 Rn. 9; Urteil vom 23. September 2015 - [X.], [X.], 1201 Rn. 26 = [X.], 1487 - [X.]/[X.]; Urteil vom 12. April 2016 - [X.], [X.], 2662 Rn. 26, 28 f.).

2. Das ist vorliegend der Fall.

a) Zwar stehen der von den Vorinstanzen der Klägerin zugesprochene Auskunftsanspruch und der auf Rückforderung von Beihilfen nach Erteilung der Auskunft gerichtete Leistungsanspruch in einem Stufenverhältnis gemäß § 254 ZPO, so dass insoweit über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil entschieden und die Entscheidung über den Leistungsanspruch dem Schlussurteil vorbehalten werden konnte. Ein solches Stufenverhältnis besteht aber nicht zwischen dem Auskunftsanspruch und den noch beim [X.] anhängigen [X.]n der Klägerin (Klageanträge 5 und 6). Für den Unterlassungsanspruch ist eine vorherige Erteilung der Auskunft ohne Belang. Anders als der auf Rückforderung gerichtete Klageantrag 4 nehmen die [X.] und 6 dementsprechend auch nicht auf die vorher erteilte Auskunft Bezug.

b) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der durch Teilurteil beschiedene Auskunftsanspruch und die noch in erster Instanz anhängigen Unterlassungsansprüche von gemeinsamen Vorfragen abhängen. Sowohl der Auskunftsanspruch als auch die [X.] sind nur begründet, wenn der Streithelferin Beihilfen im Sinne von Art. 107 A[X.] gewährt wurden oder das erkennende Gericht infolge der Eröffnungsentscheidung der [X.] vom 10. Juli 2007 von einer Beihilfegewährung auszugehen hat. Das Teilurteil des [X.]s allein über den Auskunftsanspruch ohne gleichzeitige Entscheidung über den Unterlassungsanspruch war daher unzulässig (vgl. [X.], [X.], 54, 55 - [X.]/Subwear).

3. Eine Zulässigkeit des [X.] folgt auch nicht daraus, dass die weiter in erster Instanz anhängigen Unterlassungsansprüche wegen eines zwischenzeitlichen Wegfalls der Begehungsgefahr offensichtlich unbegründet geworden wären. Zwar hat das Berufungsgericht einen Wegfall der Wiederholungsgefahr erwogen, weil die frühere Beklagte, die [X.], den [X.] seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr betreibt und nicht festgestellt ist, dass die (neue) Beklagte Beihilfen an die Streithelferin geleistet hat. Abschließende Feststellungen zum Vorliegen einer Begehungsgefahr sind jedoch von den Vorinstanzen nicht getroffen. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass es bei der Entscheidung über die [X.] auf die beihilferechtlichen Fragen ankommt, von deren Beantwortung die Entscheidung über den Auskunftsantrag abhängt.

4. Die Annahme, das Teilurteil des [X.]s sei unzulässig, steht nicht in Widerspruch zum ersten Revisionsurteil des Senats. Das Berufungsgericht hatte in seinem ersten Berufungsurteil über die Klage insgesamt entschieden und sie vollständig abgewiesen. Die Frage der Zulässigkeit des [X.] des [X.]s stellt sich im ersten Revisionsverfahren daher nicht.

5. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen [X.] hatte das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben oder über den noch in erster Instanz anhängigen Teil ebenfalls entscheiden müssen. Der Erlass eines unzulässigen [X.] stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 11. Mai 2011 - [X.], [X.]Z 189, 356 Rn. 19, 27; Urteil vom 13. Juli 2011 - [X.], NJW 2011, 2800 Rn. 31).

6. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Hat das Berufungsgericht eine an sich gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz unterlassen, so ist diese Entscheidung - auch ohne entsprechenden Antrag - grundsätzlich in der Revisionsinstanz nachzuholen ([X.], [X.], 54, 55 - [X.]/Subwear). Im Streitfall sind keine Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit ersichtlich, die dafür sprechen, dass der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird und dieses ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhängigen Teil an sich zieht. Der Sachverhalt ist nicht geklärt. Auch liegt kein Einverständnis der [X.]en mit einer Entscheidung des gesamten [X.] durch das Berufungsgericht vor (vgl. [X.], [X.], 54, 55 - [X.]/Subwear).

[X.]. Der Senat hat unmittelbar vor der Verkündung dieses Urteils Kenntnis von einer Pressemitteilung erhalten, wonach die [X.] am 7. Februar 2017 entschieden hat, die im Jahr 2000 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und ihrer Streithelferin abgeschlossene Vereinbarung über Flughafengebühren und Marketing enthalte keine Beihilfen. Diese Entscheidung ist bisher nicht veröffentlicht worden und kann im vorliegenden Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist unklar, ob sie alle im Streitverfahren anhängigen Ansprüche erfasst. Darüber hinaus müssen die [X.]en rechtliches Gehör zu der [X.]sentscheidung und ihren Auswirkungen auf den Rechtsstreit erhalten. Sollte sich erweisen, dass nach der Entscheidung der [X.] keine der von der Klägerin beanstandeten Maßnahmen eine Beihilfe darstellt, käme ein Verstoß gegen die [X.] nicht in Betracht. Die Gewährung der vertraglich vereinbarten Leistungen an die Streithelferin der Beklagten wäre dann von Anfang an mit dem formellen und materiellen Beihilferecht der [X.] vereinbar gewesen.

D. Da Inhalt und Reichweite der Entscheidung der [X.] nach gegenwärtigem Verfahrensstand nicht abschließend beurteilt werden können, weist der Senat auf Folgendes hin:

I. Ausgangspunkt für die Beurteilung der für die Begründetheit der Klageanträge maßgeblichen Frage, ob die von der Klägerin beanstandeten Maßnahmen im vorliegenden Verfahren als Beihilfen anzusehen sind, sind die nach dem ersten Revisionsurteil ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.]. Danach sind die in dem Eröffnungsbeschluss der [X.] vorgenommenen Bewertungen zwar vorläufig. Doch bedeutet dies nicht, dass dieser Beschluss keine Rechtswirkungen hat ([X.], Urteil vom 21. November 2013 - [X.]/12, [X.], 3771 Rn. 37 - [X.]; Beschluss vom 4. April 2014 - [X.]/13 Rn. 20 - [X.]/[X.], juris). Um die praktische Wirksamkeit des Beihilfekontrollsystems gemäß Art. 108 Abs. 3 A[X.] zu gewährleisten, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die Durchführung einer Maßnahme auszusetzen, bis die [X.] über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt entschieden hat, wenn die [X.] aufgrund einer vorläufigen Bewertung in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens angenommen hat, diese Maßnahme weise [X.] auf ([X.], [X.], 3771 Rn. 38 bis 40 - [X.]; [X.], Beschluss vom 4. April 2014 - [X.]/13 Rn. 22 f. - [X.]/[X.], juris). Im Rahmen ihrer Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit mit der [X.] und den [X.]sgerichten (vgl. Art. 4 Abs. 3 [X.]) müssen die nationalen Gerichte nach der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der [X.] alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen Verpflichtungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen und alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags gefährden könnten. Insbesondere müssen es die nationalen Gerichte unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der [X.] zuwiderlaufen, auch wenn sie nur vorläufigen [X.]harakter haben ([X.], [X.], 3771 Rn. 41 - [X.]; Beschluss vom 4. April 2014 - [X.]/13 Rn. 24 - [X.]/[X.], juris).

Darüber hinaus sind die nationalen Gerichte, wenn die [X.] das förmliche Prüfverfahren hinsichtlich einer in der Durchführung begriffenen Maßnahme eröffnet hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu diesem Zweck können sie die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme aussetzen und die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen. Sie können auch einstweilige Maßnahmen erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten [X.]en und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der [X.], das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren ([X.], [X.], 3771 Rn. 42 f. - [X.]; Beschluss vom 4. April 2014 - [X.]/13 Rn. 25 f. - [X.]/[X.], juris).

II. Die Aussage des Senats im ersten Revisionsurteil, im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot obliege es den nationalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die [X.] keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 A[X.] getroffen hat ([X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, Rn. 31, juris), stand im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 1991 - [X.]/90, [X.]. 1991, [X.] = NJW 1993, 49 Rn. 10 - [X.]). Im Hinblick auf dessen nach Erlass des ersten Revisionsurteils des Senats ergangene Rechtsprechung (Rn. 33) kann daran nur noch für die [X.] bis zu einem Eröffnungsbeschluss der [X.] festgehalten werden. Nach Erlass des [X.] dürfen die nationalen Gerichte - mit den nachfolgend unter [X.] erläuterten Einschränkungen - nicht von der vorläufigen Beurteilung des [X.]s durch die [X.] abweichen.

III. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus dem Umfang der Antworten und bestimmten Einzelheiten der Formulierung in dem auf die Vorlage des Berufungsgerichts ergangenen Beschluss des Gerichtshofs der [X.] kein engeres Verständnis von der Wirkung des [X.] der [X.].

1. Nach der Fragestellung des Berufungsgerichts im Vorlagebeschluss waren die Fragen 3 und 4 nur zu beantworten, wenn die Frage 1 oder 2 vom Gerichtshof der [X.] verneint wurde, also das nationale Gericht nicht bereits aufgrund der vorläufigen Bewertung der [X.] im Eröffnungsbeschluss vom [X.] der Maßnahmen auszugehen hat. Unabhängig von der Fragestellung des Berufungsgerichts hat es der Gerichtshof der [X.] aber für zweckmäßig gehalten, auch die dritte und vierte Frage zu beantworten. Dieser Umstand führt indes zu keiner Einschränkung der in den Antworten auf die ersten beiden Fragen getroffenen Aussagen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antworten zu den Fragen 1 und 2 nur deshalb relativiert werden müssten, weil der Gerichtshof der [X.] auch die Fragen 3 und 4 beantwortet hat.

2. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, nach der vom Gerichtshof der [X.] gewählten Formulierung seien die nationalen Gerichte verpflichtet, die Konsequenzen aus einem "eventuellen" und nicht aus einem "zu unterstellenden" Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] zu ziehen (vgl. [X.], [X.], 3771 Rn. 42 - [X.]; [X.], Beschluss vom 4. April 2014 - [X.]/13 Rn. 25 - [X.]/[X.], juris). Mit dieser Formulierung bringt der Gerichtshof der [X.] lediglich den vorläufigen [X.]harakter der beihilferechtlichen Beurteilung der [X.] im Eröffnungsbeschluss zum Ausdruck. Die dem Beschluss beigemessene Rechtswirkung wird dadurch nicht in Frage gestellt.

IV. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Gerichtshof der [X.] den nationalen Gerichten aber nicht verboten, die Ansicht zu vertreten, eine Maßnahme mit [X.]n, wegen der die Europäische [X.] ein förmliches Prüfverfahren eröffnet habe, stelle gleichwohl keine Beihilfe dar. Eine mit der Unabhängigkeit nationaler Gerichte schwerlich vereinbare Bindung an die vorläufige Auffassung einer - wenn auch auf [X.]sebene errichteten - Verwaltungsbehörde ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht zu entnehmen (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 [X.] 3/15 Rn. 18 ff., juris; kritisch zu einer solchen Bindungswirkung etwa auch [X.], DVBl 2014, 669, 674; [X.], [X.] 2014, 22, 23; [X.]/[X.], [X.], 643, 645; [X.]/Jennert, [X.] 2014, 1, 3; Sonder, [X.] 2014, 361, 371).

1. Der Gerichtshof der [X.] hat allerdings sinngemäß ausgeführt, die nationalen Gerichte dürften nicht die Ansicht vertreten, eine Maßnahme stelle keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 A[X.] dar, wenn die [X.] in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens aufgrund vorläufiger Bewertung festgestellt habe, dass die Maßnahme [X.] aufweise (vgl. [X.], [X.], 3771 Rn. 38 f. - [X.]; Beschluss vom 4. April 2014 - [X.] 27/13 Rn. 21 f. - [X.]/[X.], juris). Der Gerichtshof der [X.] hat jedoch klargestellt, dass nationale Gerichte bei Zweifeln am [X.] einer Maßnahme oder an der Gültigkeit oder Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens zum einen die [X.] um Erläuterung bitten können, und zum anderen gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 A[X.] den Gerichtshof der [X.] im Vorabentscheidungsverfahren anrufen können oder müssen ([X.], [X.], 3771 Rn. 44 - [X.]).

Danach besteht keine absolute und unbedingte Verpflichtung des nationalen Gerichts, der vorläufigen Beurteilung der [X.] ohne Weiteres zu folgen ([X.], Beschluss vom 3. März 2015 - [X.]/13, [X.] 2015, 524 Rn. 46 - [X.]). Die Befugnis, an der vorläufigen beihilferechtlichen Beurteilung durch die [X.] zu zweifeln, ergibt sich ohne weiteres bereits aus der Funktion der nationalen Gerichte, deren Verpflichtung zur unabhängigen Rechtsanwendung und Rechtsprechung nicht mit Bindungswirkung durch vorläufige Bewertungen der als Verwaltungsbehörde handelnden [X.] beschränkt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 [X.] 3/15 Rn. 30, juris). Zwar hat das Berufungsgericht bereits eine Anfrage an die [X.] gerichtet und ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 A[X.] gestellt. Das schließt aber weitere Fragen an die [X.] (vgl. Art. 29 Abs. 1 der Verordnung [[X.]] 2015/1589 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 A[X.], [X.]. 2015, L 248/9 - nachfolgend: [X.]) oder den Gerichtshof der [X.] nicht aus.

2. Darüber hinaus können die [X.]en auch nach einem Eröffnungsbeschluss der [X.] vor dem nationalen Gericht in dem nach dessen Verfahrensrecht zulässigen Umfang zum [X.] der fraglichen Maßnahmen vortragen. Sollten sich aus diesem Vortrag Umstände ergeben, die die vorläufige Beurteilung der [X.] in Frage stellen, es handele sich um Beihilfen, und die nicht erkennbar von der [X.] im Eröffnungsbeschluss berücksichtigt wurden, so ist das Gericht nicht verpflichtet, auf der Grundlage der vorläufigen Beurteilung der [X.] ohne weiteres vom [X.] der Maßnahmen auszugehen. Vielmehr besteht dann Anlass, bei der [X.] eine Stellungnahme einzuholen, ob diese Umstände eine gegenüber dem Eröffnungsbeschluss abweichende beihilferechtliche Beurteilung erlauben (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 [X.] 3/15 Rn. 37, juris; [X.], [X.] 2014, 60, 78).

a) Im Hinblick auf das durch Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 [X.]harta der Grundrechte der [X.] ([X.]-Grundrechtecharta) gewährleistete Recht auf effektiven Rechtsschutz muss den eine Förderung gewährenden Stellen und den Begünstigten ermöglicht werden, vor dem nationalen Gericht zum [X.] einer Maßnahme auch nach einem Eröffnungsbeschluss der [X.] vorzutragen.

aa) Dafür spricht, dass den die Förderung gewährenden Stellen und den Begünstigten vor dem Eröffnungsbeschluss im Beihilfeprüfverfahren der [X.] keine verfahrensrechtlich gesicherten Mitwirkungsrechte zustehen (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 1993 - [X.]-198/91, [X.]. 1993, [X.] Rn. 22 - [X.]ook/[X.]; Urteil vom 9. Juli 2009 - [X.]-319/07 P, [X.]. 2009, [X.] Rn. 30 - 3F/[X.]). Wird dem Eröffnungsbeschluss der [X.] durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] eine weitreichende Rechtswirkung beigemessen, so ist bereits zweifelhaft, ob die nicht vorgesehene Beteiligung von [X.] und begünstigten Unternehmen im [X.], das dem Eröffnungsbeschluss vorhergeht, mit dem Recht auf Anhörung vor Erlass einer nachteiligen Verwaltungsentscheidung gemäß Art. 41 Abs. 2 [X.]-Grundrechtecharta in Einklang steht (vgl. [X.], [X.], 3771, 3774; [X.], [X.] 2014, 60, 74 f.; [X.], DVBl 2014, 669, 672). Insoweit dürfte es nicht ausreichen, wenn [X.] und Begünstigte rein faktisch und ohne unionsrechtlich gesicherte Beteiligungsrechte in mehr oder weniger großem Umfang durch die Mitgliedstaaten schon vor dem Eröffnungsbeschluss beteiligt werden ([X.], [X.] 2014, 247, 251; zur unterbliebenen Beteiligung im [X.] vgl. [X.] [Kammer], Beschluss vom 23. November 2011 - 1 BvR 2682/11, juris).

bb) Ausreichender Rechtsschutz wird den betroffenen Wirtschaftsunternehmen nicht schon durch die Möglichkeit gewährt, den Eröffnungsbeschluss der [X.] mit einer Nichtigkeitsklage beim Gericht der [X.] anzufechten (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2009 - [X.]/06 Rn. 35 bis 43 - Alcoa [X.]). Eine umfassende Überprüfung der beihilferechtlichen Würdigung im Eröffnungsbeschluss erfolgt dabei nicht. Zum einen ist der Eröffnungsbeschluss bereits rechtmäßig, solange auch nur Zweifel hinsichtlich der Beihilfequalität der in Rede stehenden Maßnahme des Mitgliedstaats bestehen. Es kommt also nicht darauf an, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt. Zum anderen ist die Nachprüfung durch die [X.]sgerichte darauf beschränkt, ob der [X.] offenkundige Beurteilungsfehler unterlaufen sind ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 - 5-134/09 P, [X.]. 2011, [X.] Rn. 61 - Alcoa [X.]; vgl. [X.], DVBl 2014, 669, 672).

b) Bestehen danach im [X.] keine ausreichend gesicherten Anhörungsrechte der von einer möglichen Beihilfe begünstigten Unternehmen, so können diese im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 [X.]-Grundrechtecharta nicht daran gehindert sein, die sie belastende, vorläufige beihilferechtliche Beurteilung der [X.] jedenfalls so lange vor den nationalen Gerichten in Zweifel zu ziehen, wie die [X.] noch keine abschließende und anfechtbare Entscheidung getroffen hat. Vermittelt Vortrag der [X.]en, der von der [X.] im Eröffnungsbeschluss nicht erkennbar berücksichtigt worden ist, dem Gericht die Überzeugung, dass erhebliche Gründe für eine von der vorläufigen Ansicht der [X.] abweichende Beurteilung sprechen, darf es bei seiner Entscheidung der vorläufigen Beurteilung der [X.] nicht folgen. Vielmehr hat es die [X.] unter Darlegung seiner Bedenken um eine Stellungnahme zu bitten. Hält die [X.] weiter an ihrer Auffassung fest, erscheinen dem Gericht die dafür angeführten Gründe jedoch nicht überzeugend, so hat das Gericht den Gerichtshof der [X.] um eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 A[X.] zu ersuchen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 [X.] 3/15 Rn. 26, juris; [X.], [X.] 2014, 60, 78 f.).

c) Dieses Verfahren ist geeignet, die Rechte der Betroffenen und die Unabhängigkeit der Gerichte unter Einhaltung der Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten einerseits und der [X.] und den [X.]sgerichten andererseits (Art. 4 Abs. 3 [X.]) zu wahren.

V. Entgegen der vom [X.] im Urteil vom 28. Juli 2006 vertretenen Ansicht ist für den [X.] im Streitfall von Bedeutung, ob die [X.] sich mit der am 29. Mai 2000 mit der Streithelferin abgeschlossenen Vereinbarung wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber verhalten hat ("[X.]"; vgl. Eröffnungsbeschluss, Rn. 121). Der Umstand, dass nur der Streithelferin diese Sonderkonditionen gewährt worden sind (Selektivität der Maßnahme), schließt ein solches marktwirtschaftliches Handeln für sich allein noch nicht aus. Ebenso wenig kommt es insoweit darauf an, ob es sich um eine für Wettbewerber intransparente Maßnahme handelte.

VI. Sollte das Gericht unter Beachtung dieser Grundsätze bis zu einer endgültigen Entscheidung durch die [X.] vorläufig von der Beihilfequalität der beanstandeten Maßnahmen auszugehen haben, folgt daraus allein noch nicht die Begründetheit des Auskunfts- und Rückforderungsanspruchs.

1. Liegt eine nicht genehmigte Beihilfe vor, können die nationalen Gerichte die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen oder beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten [X.]en und zum anderen die praktische Wirksamkeit des [X.] zu wahren ([X.], [X.], 3771 Rn. 43 - [X.]; Beschluss vom 4. April 2014 - [X.]/13 Rn. 26 - [X.]/[X.], juris). Im Streitfall stehen keine einstweiligen Maßnahmen wie etwa eine Aussetzung der Beihilfemaßnahme, sondern allein ein Rückforderungsanspruch und der ihn vorbereitende Auskunftsanspruch in Rede. Eine Pflicht des nationalen Gerichts, diese Ansprüche allein aufgrund eines [X.] der [X.] für begründet zu erachten, besteht jedenfalls bei abgeschlossenen Maßnahmen nicht (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 - [X.]/12 Rn. 40, juris; Urteil vom 16. Oktober 2014 - [X.]/13, [X.] 2015, 150 Rn. 40 - [X.]). Vielmehr hat das Gericht über ihre Begründetheit unter Beachtung des Gebots, dem Eröffnungsbeschluss der [X.] zu praktischer Wirksamkeit zu verhelfen, aber auch unter Wahrung der Interessen der beteiligten [X.]en und gegebenenfalls unter Berücksichtigung der außergewöhnlichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Die Anordnung der Rückforderung vor einer endgültigen Entscheidung der [X.] muss insbesondere mit dem unionsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 [X.]; zum Gebot der Verhältnismäßigkeit im Beihilfeprüfverfahren der [X.] vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Juni 2016 - [X.]/13, [X.] 2016, 202 Rn. 148) vereinbar sein.

2. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die [X.] selbst unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] gewährte rechtswidrige Beihilfen vor der Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nur dann einstweilig zurückfordern kann, wenn nach geltender Praxis keinerlei Zweifel am [X.] der betreffenden Maßnahme bestehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist und ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist (Art. 13 Abs. 2 [X.]; gleichlautend Art. 11 Abs. 2 der bis 13. Oktober 2015 geltenden Verordnung ([X.]) Nr. 659/1999, nachfolgend [X.]/1999). Im Zusammenhang mit Art. 108 Abs. 3 A[X.] hat der Gerichtshof der [X.] in ähnlicher Weise ausgeführt, eine Verpflichtung zum Erlass von Schutzmaßnahmen wie etwa der Anordnung der Rückzahlung der Beihilfen bestehe nur, wenn die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zweifelhaft sei, wenn die Durchführung der Beihilfe unmittelbar bevorstehe oder die Beihilfe durchgeführt worden sei und wenn keine außergewöhnlichen Umstände festgestellt worden seien, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen ließen ([X.], Urteil vom 11. März 2010 - [X.]-1/09, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 2010, 587 Rn. 36 - [X.]ELF II).

3. Soweit der Gerichtshof der [X.] annimmt, die Rückforderung einer zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfe könne grundsätzlich nicht unverhältnismäßig sein (vgl. etwa [X.], Urteil vom 17. Juni 1999 - [X.]-75/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] 1999, 534 Rn. 68 - [X.]/[X.]), betrifft diese Rechtsprechung allein den Fall eines Rückforderungsgebots an den Mitgliedstaat, das in einer endgültigen Entscheidung der [X.] enthalten ist, mit der eine Beihilfe für unvereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt worden ist. In dieser Situation steht die Rückforderungspflicht zur Wiederherstellung der früheren Lage außer Frage. Damit ist die Situation nach dem Eröffnungsbeschluss, aber vor der endgültigen Entscheidung der [X.] nicht vergleichbar. Die ihm vorhergehende [X.] gemäß Art. 108 Abs. 3 A[X.] dient lediglich dazu, der [X.] eine ausreichende Überlegungs- und Untersuchungsfrist zu verschaffen, um ihr eine erste Meinungsbildung über die Beihilfequalität und Vertragskonformität einer staatlichen oder aus staatlichen Mitteln finanzierten Maßnahme zu ermöglichen (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juni 2016 - [X.]/13 Rn. 135).

4. Vor diesem Hintergrund kann sich die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die [X.] für das nationale Gericht aus unterschiedlichen Gründen als unverhältnismäßig erweisen. So liegt es etwa, wenn eine Beihilfe vorliegt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit nach der [X.]spraxis gemäß Art. 107 Abs. 2 oder 3 A[X.] und den dazu ergangenen Durchführungsvorschriften für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären ist, und deren Rückforderung die Existenz des davon betroffenen Unternehmens ernsthaft bedroht. Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, ob und unter welchen Umständen eine Unverhältnismäßigkeit der Rückforderung weitergehend schon deswegen anzunehmen wäre, weil durch eine vorläufige Regelung vor der endgültigen Entscheidung der [X.] - auch im Hinblick auf die Belange betroffener Arbeitnehmer - generell keine vollendeten Tatsachen in Form der Insolvenz eines begünstigten Unternehmens geschaffen werden dürften.

Für die Frage, ob Auskunft und Rückforderung (noch) erforderlich und damit verhältnismäßig sind, um dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] praktische Wirksamkeit zu verleihen, wird auch zu berücksichtigen sein, dass nach einer abschließenden Entscheidung der [X.], die das Vorliegen mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen bejaht, eine Rückforderung zuzüglich angemessener Zinsen für die Dauer der rechtswidrigen Nutzung erfolgen kann und muss, um den Beihilfevorteil vollständig auch für die Vergangenheit zu entziehen (vgl. [X.], [X.] 2014, 61, 76). Das kommt grundsätzlich als milderes Mittel in Betracht, dessen Eignung im Vergleich zur sofortigen Rückforderung allerdings von den Umständen, insbesondere der im Entscheidungszeitpunkt noch bestehenden oder nachwirkenden wettbewerbsverzerrenden Wirkung der konkreten Beihilfen abhängt.

5. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Rückforderung im Einzelfall obliegt den mit einem Rückforderungsbegehren befassten Gerichten der Mitgliedstaaten. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze könnte es aufgrund der folgenden besonderen Umstände im Streitfall nicht fernliegend erscheinen, eine vorläufige Rückforderung allein aufgrund des [X.] der [X.] als unverhältnismäßig anzusehen:

Die [X.] hat das Hauptprüfverfahren am 10. Juli 2007 eröffnet, bis zum [X.]punkt der mündlichen Revisionsverhandlung jedoch noch nicht abgeschlossen. Sie hat sich darüber hinaus auf eine entsprechende Frage des Berufungsgerichts im März 2012 nicht in der Lage gesehen, Angaben zur voraussichtlichen weiteren Dauer des Hauptprüfverfahrens zu machen. Zwischenzeitlich betreibt die Beklagte keinen Flughafen mehr und die Streithelferin hat den Flugverkehr zum [X.] eingestellt. Eine noch bestehende wettbewerbsverzerrende Wirkung durch in den Jahren 2000 bis 2004 an die Streithelferin für Flugverbindungen zum [X.] gezahlte Beihilfen erscheint danach fraglich (vgl. [X.], [X.] 2014, 60, 81).

6. Mit dem Gebot der loyalen Zusammenarbeit zwischen [X.] und nationalen Gerichten erschiene es schwerlich vereinbar, dass die [X.] in einem beihilferechtlichen Hauptprüfverfahren auf unbestimmte [X.] keine Entscheidung trifft, während entgegen der von den [X.]sverträgen bestimmten Zuständigkeitsverteilung anstelle der [X.] die nationalen Gerichte de facto eine endgültige Regelung treffen müssten, indem sie eine auf die Verletzung des Durchführungsverbots (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]) gestützte Rückforderung anordneten. Die [X.] könnte so durch Hinausschieben der Entscheidung lediglich vorläufig als Beihilfen eingestufte Maßnahmen einem von nationalen Gerichten durchzusetzenden Rückzahlungsgebot unterwerfen, ohne an die für sie selbst geltenden Voraussetzungen einer Rückforderung gemäß Art. 13 [X.] gebunden zu sein. Eine solche Funktionsverschiebung bei der Durchsetzung des Beihilferechts von der [X.] zu den nationalen Gerichten durch die Kombination fehlender Anwendung des Art. 13 [X.] mit sehr langen Prüfverfahren bei der [X.] entspricht nicht dem Kooperationsmodell des [X.]srechts (vgl. [X.]/[X.], [X.], 643, 646; von [X.]/[X.], [X.] 2014, 65, 69).

Die Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit bindet auch die Organe der [X.] (Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 [X.]; [X.], Urteil vom 26. November 2002 - [X.]5/00, [X.]. 2002, [X.] = [X.] 2003, 54 Rn. 49 - First und [X.]; Urteil vom 16. Oktober 2003 - [X.]-339/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 71 - [X.]/[X.]; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], Stand September 2013, Art. 4 [X.] Rn. 111; [X.], DVBl 2014, 669, 675). Danach ist die [X.] verpflichtet, ein Verwaltungsverfahren innerhalb eines angemessenen [X.]raums zu beenden, wobei als angemessen nicht ohne weiteres jeder [X.]raum gelten kann, den die [X.] tatsächlich in Anspruch nimmt. Zwar gilt die regelmäßige Prüfungsfrist von 18 Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens für die [X.] nur bei angemeldeten Beihilfen (vgl. Art. 9 Abs. 6, Art. 15 Abs. 2 [X.] sowie gleichlautend Art. 7 Abs. 6, Art. 13 Abs. 2 [X.]/1999). Dennoch kann eine Verlängerung der Prüfungsdauer um ein beliebiges Vielfaches dieser Frist kaum mehr angemessen erscheinen.