Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2008, Az. V ZR 20/07

[X.]NDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 20/07 vom 3. Juli 2008 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 3. Juli 2008 durch den [X.], [X.] Lemke, die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Der Antrag des [X.]n auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen. Gründe: [X.] Mitte der achtziger Jahre errichtete die [X.]

(im Folgenden E. ) auf ihrem Grundstück [X.]in M.

eine Wohnanlage mit über 600 Einheiten, welche sie im Rahmen eines steuerlich geförderten Bauherrenmodells an die durch Vor-merkung gesicherten Bauherren verkaufte und übergab. Die Teilungserklärung vom 14. September 1984 enthält eine Gemeinschaftsordnung mit einer [X.], nach der das gesamte Bauwerk mit Ausnahme der Gewer-beeinheiten und Tiefgaragenplätze als Studentenwohnheim zu nutzen ist. In der [X.] heißt es weiter: 1 Das Gesamtobjekt mit Ausnahme der nicht zum Wohnheim [X.] (–) wird für die Dauer von 10 Jahren an einen gewerblichen Zwischenmieter vermietet.

- 3 -Der gewerbliche Zwischenmieter, hilfsweise der Verwalter der Ge-samtanlage nach dem Wohnungseigentumsgesetz, übernimmt zen-tral und ausschließlich die Einzelvermietung. Dementsprechend vermieteten die Bauherren sämtliche Wohnungen an die [X.] (im Folgenden [X.]

) als Zwischenmieterin. Deren Alleingesellschafterin war die M.

GbR (im Folgenden [X.]). Die [X.] wurden im Mai 1988 angelegt. In der Folgezeit erfüllte die E. einen Teil der [X.]. 2 Die in ihrem Eigentum verbliebenen Einheiten, darunter 235 Wohnungen, wurden zwangsversteigert und mit [X.]uss vom 7. Dezember 1989 der Klägerin zugeschlagen. Diese teilte der [X.]mit, sie sei nicht in die [X.] eingetreten, und verlangte die Herausgabe des mittelbaren Besitzes an den ersteigerten Wohnungen. Ferner forderte die Klägerin die [X.] ihrer Wohnungen auf, die Miete als Nutzungsentschädigung an sie zu zahlen. Da die [X.]weiterhin Anspruch auf die Mieten erhob, hinterlegte ein Teil der [X.] ab [X.] 1990 insgesamt 173.230 DM (88.571,09 •). 3 Anfang 1991 pfändete der [X.], der damals als Rechtsanwalt zugelas-sen war und die [X.] in einem Rechtsstreit mit der Klägerin vertreten hatte, we-gen seiner Honorarforderung in Höhe von 164.254,94 DM (83.982,22 •) deren angebliche Ansprüche auf die hinterlegten Mieten und ließ sie sich zur Einziehung überweisen. 4 Auf Antrag der Klägerin wurde im April 1991 die [X.] über das Vermögen der [X.]angeordnet und im August 1991 das Konkursverfahren [X.]. Der Konkursverwalter gab im Dezember 1999 die hinterlegten Mieten zu-gunsten der Klägerin frei. Die [X.]

wurde im November 2002 nach [X.]

- 4 -rung der [X.] und Aufhebung des Konkursverfahrens wegen Vermö-genslosigkeit im Handelsregister gelöscht. Mit Schreiben vom 15. Mai 2002 forderte die Klägerin den [X.]n erfolg-los auf, die hinterlegten Mieten freizugeben. Dieses Ziel verfolgt sie mit ihrer Klage weiter. Außerdem verlangt sie Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 30. Mai 2005. 6 Im Wege der Widerklage nimmt der [X.] unter Berufung auf den [X.] und Überweisungsbeschluss aus dem [X.] seinerseits die Klägerin sowie die [X.]auf Freigabe der hinterlegten Mieten in Anspruch. Nach Offenle-gung einer stillen Sicherungszession verlangt er hilfsweise die Freigabe an seine Ehefrau als Zessionarin. 7 Weiter verlangt der [X.] [X.] wiederum sowohl von der Klägerin als auch von der [X.]und hilfsweise zugunsten seiner Ehefrau [X.] die Freigabe weiterer 93.817,86 •. Hierbei handelt es sich um ein Kontokorrentguthaben der [X.]bei der [X.], das hinterlegt wurde, weil seine Zugehörig-keit zur Konkursmasse ungewiss war. Der [X.] macht geltend, das [X.] sei ihm bereits am 10. Juli 1990 zur Sicherung seiner Honorarforde-rung abgetreten worden. 8 Schließlich verlangt der [X.] von der Klägerin Schadensersatz mit der Behauptung, sie habe die [X.]in [X.] Zusammenwirken mit deren Liqui-dator und dem Konkursverwalter als Zwischenmieterin aus dem Objekt in der [X.]

hinausgedrängt. Die Klägerin habe wegen bestrittener und in Wahrheit nicht bestehender Forderungen Konkursantrag gestellt. Durch den Verlust der Mieteinnahmen, die von der Klägerin gesteuerte Liquidation und das zu [X.] Zwecken betriebene Konkursverfahren sei der [X.] ein Schaden von 4.198.906,40 • entstanden. 9

- 5 -Einen Teil dieses Schadens (2.013.840,73 •) macht der [X.] aus abge-tretenem Recht der [X.] , der [X.]und der liechtensteinischen [X.]

Anstalt (im Folgenden: [X.]) geltend. Hierzu trägt er vor, die [X.] ver-füge noch über Vermögen und sei deshalb trotz ihrer Löschung im Handelsregister nicht beendet worden. Alleinige [X.]erin sei weiterhin die [X.] , die mittlerweile aus [X.], [X.]

, ihm selbst und seiner Ehefrau bestehe. Letztere sei als Erbin seiner Schwiegermutter [X.]in deren Stellung als vertretungsberechtigte [X.]erin der [X.] eingetreten und durch [X.]erbeschluss vom 17. Dezember 1999 in dieser Funktion bestätigt worden. Die [X.] habe im Juli 2004 die Fortführung der [X.] be-schlossen und ihn unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu deren Geschäftsführer bestellt. Als solcher habe er am 6. Mai 2005 den Scha-densersatzanspruch der [X.] in Höhe eines [X.] von 2.013.840,73 • an sich selbst abgetreten. In gleichem Umfang habe am 24. November 2004 auch die [X.] , vertreten durch seine Ehefrau, ihre Schadensersatzansprüche ge-gen die Klägerin an ihn abgetreten. Grundlage dieser Ansprüche sei die aus der Schädigung der [X.]resultierende Entwertung ihres Geschäftsanteils. Diesen Anteil habe die [X.] als solche unter Einschluss der Mehrheitsgesellschaf-terin [X.]durch notarielle Geschäftsanteilsabtretung vom 21. Juli 1987 von der [X.] erworben. Sollte die Abtretung ausschließlich an die weder aufent-halts- noch gewerbeberechtigten [X.]erinnen [X.]

und [X.]

erfolgt sein, so sei sie wegen Verstoßes gegen das damals geltende [X.] nichtig. Für diesen Fall habe er sich die Ansprüche wegen der Entwertung der Geschäftsanteile vorsorglich auch von der [X.] abtreten lassen, deren Alleingesellschafter er sei. 10 Wegen des restlichen Schadens (2.185.065,67 •) verlangt der [X.] als Mitglied der Eigentümergemeinschaft unter Berufung auf § 335 BGB und die 11

- 6 -Grundsätze der Drittschadensliquidation Zahlung an die [X.] , hilfsweise an sich selbst. Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-sen. Eine im Wesentlichen auf Schadensersatz gerichtete Drittwiderklage des [X.] gegen den Konkursverwalter und den [X.] hat das [X.] abgetrennt. Das [X.] hat die Klägerin zur Freigabe des hinter-legten [X.] (93.817,86 •) verurteilt und die weitergehende Berufung des [X.]n zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.]n, für deren [X.] er Prozesskostenhilfe beantragt. 12 I[X.] Das Berufungsgericht meint, die hinterlegten Mieten stünden der Klägerin zu, da sie von den Mietern gemäß §§ 990 Abs. 1 Satz 2, 987 BGB Nutzungsersatz habe verlangen können. Nach dem Zuschlag habe sie als Eigentümerin Anspruch auf Herausgabe der ersteigerten Wohnungen gehabt. Die Mieter seien ihr gegen-über nicht zum Besitz berechtigt gewesen. Ein solches Recht ergebe sich insbe-sondere nicht aus den Endmietverträgen mit der [X.]. Zum einen sei die Kläge-rin mit dem Zuschlag nicht in die [X.] eingetreten, weil diese Verträge nicht von der [X.]als Eigentümerin, sondern von den Bauherren [X.] worden seien. Die von dem [X.]n behauptete Zustimmung der E. stehe der nach §§ 57 [X.], 571 [X.] erforderlichen Identität zwischen Eigentümer und Vermieter nicht gleich. Zum anderen schränke die in der [X.] enthaltene [X.] den Vindikationsanspruch der Klä-gerin nach außen nicht ein. Denn als Teil der Gemeinschaftsordnung begründe sie nur schuldrechtliche Pflichten gegenüber den anderen Wohnungseigentümern. Sie sei kein [X.] oder mit [X.] zugunsten eines [X.]

- 7 -stimmten [X.]. Dementsprechend sei die [X.] auch nicht nach [X.] und Glauben zum Besitz berechtigt gewesen. Die Klägerin sei nicht ihr, sondern allenfalls den Wohnungseigentümern zum Abschluss eines neuen [X.] verpflichtet gewesen. Die von dem [X.]n behauptete Abtretung des Anspruchs auf Einhaltung der [X.] ändere daran nichts. Denn die-ser Anspruch sei an das Wohnungseigentum geknüpft und nicht isoliert abtretbar. Ein Besitzrecht als Zwischenmieterin ergebe sich schließlich auch nicht daraus, dass die [X.]nach dem Vortrag des [X.]n zeitgleich als Verwalterin [X.] habe. Die Widerklage sei nur wegen des Anspruchs auf Freigabe des hinterlegten [X.] begründet. 14 Der von dem [X.]n gepfändete Anspruch der [X.]auf [X.] der hinterlegten Mieten bestehe schon deshalb nicht, weil die [X.]die Zahlung die-ser Mieten nicht mehr habe verlangen können. Denn mit der Androhung der [X.] und der Aufforderung zur Zahlung des ihr geschuldeten Nutzungsersatzes habe die Klägerin den [X.]n den Besitz entzogen, und wegen dieses Rechtsmangels habe sich der Mietzins gemäß §§ 541, 537 [X.] auf Null ge-mindert. Mögliche Schadensersatzansprüche der [X.]gegen die Klägerin seien weder Gegenstand der Pfändung noch der [X.]. 15 Der aus abgetretenem Recht geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.013.840,73 • stehe dem [X.]n nicht zu. Die [X.] mit der [X.]vom 6. Mai 2005 sei unwirksam, weil die [X.] zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden habe. Es fehle auch an einer wirksamen Abtretung der [X.] . Die von der Ehefrau des [X.]n unterzeichnete [X.] vom 24. November 2004 genüge nicht. Denn der [X.] habe nicht nachgewiesen, dass seine Ehefrau als Erbin ihrer Mutter in deren Ge-sellschafterstellung eingerückt sei. Die [X.] schließlich habe ihre [X.]

- 8 -teile an der [X.] wirksam an die [X.] veräußert, so dass ihr wegen deren späterer Entwertung keine Ansprüche zustünden, die sie dem [X.]n hätte [X.] können. [X.] sei die Veräußerung der Geschäftsanteile auch dann wirksam, wenn die [X.] nur aus [X.] und [X.] be-standen habe. Der [X.] könne auch nicht die Zahlung weiterer 2.185.065,67 • an die [X.]verlangen, weil für die wegen Vermögenslosigkeit gelöschte [X.] keine [X.] angeordnet worden sei. Soweit er hilfsweise die [X.] dieses Betrags an sich selbst verlange, ergebe sich ein solcher Anspruch weder aus § 335 BGB noch aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation. Denn die in der Teilungserklärung enthaltene [X.] sei kein [X.], und es gehe auch nicht um die zufällige Verlagerung eines Schadens, der typischerweise bei den Wohnungseigentümern selbst eintrete. 17 Der [X.]als weiterer Drittwiderbeklagter sei die Berufung nicht zugestellt worden, weil die [X.] nicht mehr bestehe. Die Abtrennung der [X.] gegen den [X.] und den Konkursverwalter durch das [X.] begründe keinen Verfahrensmangel. 18 II[X.] Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO). Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Im Einzelnen: 19

- 9 -1. [X.] macht im Zusammenhang mit ihrer Auffassung, wonach die Klägerin nicht nur nach §§ 57 [X.], 571 [X.], sondern auch gemäß § 56 Satz 2 [X.] an den [X.] mit der [X.]gebunden sei, zwei Zulassungsgründe geltend. 20 a) Zum einen sei die Zulassung zur Fortbildung des Rechts —für den An-wendungsbereich des § 56 Satz 2 [X.]fi geboten (Beschwerdebegründung [im folgenden [X.]] S. 13 f. unter 2). [X.] formuliert hier jedoch weder die Rechtsfrage, zu der ein höchstrichterlicher Leitsatz entwickelt werden soll, noch äußert sie sich zu deren Entscheidungserheblichkeit und zu dem Bedürfnis nach einer richtungweisenden Orientierungshilfe (vgl. zu den [X.] einer Nichtzulassungsbeschwerde [X.], 182, 185 ff.). Ihren weiteren Aus-führungen (auch auf [X.] S. 38 f. unter e) lässt sich lediglich entnehmen, dass sie sich auf die Rechtslage vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der [X.] bezieht. Danach sei der Ersteher einer Eigentumswohnung gemäß § 56 Satz 2 [X.] persönlich an einen bestehenden Verwaltervertrag und ähnliche das Gemeinschaftseigentum betreffende Verträge gebunden gewesen. Nichts anderes gelte für den [X.], weil er das gesamte Objekt und damit auch das Gemeinschaftseigentum zum Gegenstand habe. 21 Das gibt keinen Anlass, die Revision zuzulassen. Vor der Entscheidung des Senats zur Teilrechtsfähigkeit ([X.], 154 ff.) war in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar anerkannt, dass der Erwerber einer Eigentumswohnung persönlich für gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Wohnungseigentümer aus bereits bestehenden Dauerschuldverhältnissen, insbesondere aus dem [X.], haftet (vgl. Senat, aaO, 167 f.), und in der Literatur wurde dies vereinzelt auch für Mietverträge vertreten ([X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 10 Rdn. 61). Die Haftung wurde aber nicht aus § 56 Satz 2 [X.] hergeleitet, sondern überwiegend mit einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 4 [X.] begründet (vgl. Senat, aaO, 168 m.w.[X.]). Die erwähnte Rechtsprechung ist durch die Entscheidung des [X.]

- 10 -nats zur Teilrechtsfähigkeit und durch die gesetzliche Neuregelung in § 10 Abs. 6 bis 8 [X.] überholt, so dass insoweit kein Anlass mehr für die Entwicklung neuer höchstrichterlicher Leitsätze besteht. b) Zum anderen rügt die Beschwerde, dass sich das Berufungsurteil nicht mit dem Vortrag des [X.]n zu § 56 Satz 2 [X.] auseinandersetzt ([X.] S. 14 Mitte und [X.] S. 38 f. unter e). Sie sieht darin eine Verletzung der Grundrechte auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz sowie einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO, ohne jedoch die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO im Einzelnen darzulegen. So zeigt sie weder besondere Umstände auf, die zweifelsfrei darauf schließen ließen, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen hätte (vgl. Senat, [X.], 288, 300), noch geht sie auf die Voraussetzungen des § 547 Nr. 6 ZPO oder auf die Frage ein, [X.] dieser absolute Revisionsgrund als solcher zur Zulassung der Revision führen soll (vgl. allerdings [X.], [X.]. v. 15. Mai 2007, [X.], NJW 2007, 2702 f.). Zu der Versagung effektiven Rechtsschutzes wird überhaupt nichts vorgetra-gen und die Entscheidungserheblichkeit der geltend gemachten Rechtsverletzun-gen lediglich pauschal behauptet. 23 Unabhängig davon ist die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung schon deshalb nicht geboten, weil die Argumentation aus § 56 Satz 2 [X.] durch die Entscheidung des Senats zur Teilrechtsfähigkeit der [X.] überholt ist (siehe [X.]). Entsprechende Ausführungen im Berufungsurteil sind daher nicht erforderlich und wären auch nicht ergebnisrelevant. 24 2. Ferner ist die Beschwerde der Ansicht, die in der Teilungserklärung ent-haltene [X.] sei ein Vertrag zugunsten des jeweiligen Zwischen-mieters. Jedenfalls entfalte sie diesem gegenüber [X.]. Aus ihr [X.]

- 11 -be sich ein Anspruch der [X.]auf Überlassung der von der Klägerin ersteiger-ten Wohnungen, der seinerseits ein Recht zum Besitz begründe und dessen [X.] die Klägerin zum Schadensersatz verpflichte. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerde vier Zulassungsgründe geltend. a) Grundsätzliche Bedeutung habe die von dem Berufungsgericht verneinte Frage nach der —Möglichkeit der Drittwirkung einer [X.]-[X.]fi ([X.] S. 11 ff. unter 1 a und c). Dass diese - wenig präzise formulierte - Rechtsfrage klä-rungsbedürftig ist, legt die Beschwerde nicht dar. So zeigt sie nicht auf, dass eine höchstrichterliche Entscheidung zu der hier noch anwendbaren alten Fassung des Wohnungseigentumsgesetzes für die Zukunft richtungweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu [X.] oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (vgl. [X.], [X.], 288 f.). Vor allem aber fehlen Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten ist (vgl. Senat, aaO, 291). [X.] verweist lediglich auf eine beiläufige Äu-ßerung von [X.] (in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 15 Rdn. 33), die sich gerade nicht auf die hier interessierende Frage bezieht, ob eine zugunsten Dritter wirkende Vereinbarung Inhalt des Sondereigentums sein kann mit der Folge, dass sie den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers - hier also die Klägerin - gemäß §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 [X.] a.F. bindet. Diese Frage wird von [X.] an an-derer Stelle (aaO, § 10 Rdn. 44) mit der herrschenden Meinung verneint. 26 Unabhängig von diesen Darlegungsmängeln rechtfertigt die Frage auch keine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung. Sie ist allerdings [X.]. Die ganz herrschende Meinung geht zwar [X.] wie [X.] (aaO) [X.] davon aus, dass Vereinbarungen zugunsten Dritter nicht Inhalt des Sondereigentums sein können, weil das Gesetz eine solche Verdinglichung nur für Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer vorsieht (vgl. etwa [X.], [X.] 1979, 496 f.; [X.], [X.] 1983, 580, 581; [X.], [X.]

- 12 -MietR 1996, 271, 272; [X.]/[X.], BGB [2004], § 328 Rdn. 232; Stau-dinger/[X.], aaO [2005], § 10 [X.] Rdn. 24; [X.]/[X.], § 10 Rdn. 59). Das ist aber nicht unumstritten (vgl. [X.], Rpfleger 1973, 167, 168; [X.]/[X.], aaO, § 10 Rdn. 38, [X.], [X.], 204532), der Senat hat die Frage ausdrücklich offen gelassen ([X.]. v. 18. Juni 1993, [X.], NJW-RR 1993, 1035, 1036), und der Gesetzgeber hat sie in der Neufassung des Woh-nungseigentumsgesetzes nicht geklärt, sondern die §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 10 Abs. 3 [X.] unverändert beibehalten. Die Frage ist aber nicht entscheidungserheblich. Denn die Annahme einer Drittberechtigung scheitert hier schon daran, dass die [X.] eine solche Auslegung nicht zulässt. Bei der Auslegung einer in das Grundbuch einge-tragenen Gemeinschaftsordnung ist - wie bei der Auslegung von Grundbuchein-tragungen allgemein - auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus un-befangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung können nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Senat, [X.]. v. 30. März 2006, [X.], [X.], 2187, 2188). Da eine Drittberechtigung in der [X.] nicht einmal andeutungsweise erwähnt wird, ist hier als nächstliegende Bedeutung zugrunde zu legen, dass nur die Miteigentümer selbst den Abschluss eines [X.] verlangen können. Auf die Frage, ob eine Vereinbarung zugunsten Dritter Inhalt des [X.] sein kann, kommt es daher nicht an. 28 b) Weiter rügt die Beschwerde, das Berufungsgericht habe —[X.] des Tatsachen- und [X.]s des [X.]n zur Anwendbarkeit eines Vertrages zugunsten Dritter hinsichtlich der [X.] übergan-genfi und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt ([X.] S. 78 Mitte). Sie setzt sich in diesem Zusammenhang zwar ausführlich mit angeblichen Rechtsfehlern des [X.]s auseinander ([X.] S. 73 ff. unter 13), verweist aber gerade nicht auf 29

- 13 -den entsprechenden Tatsachen- und [X.] des [X.]n und legt auch nicht dar, inwiefern dieser Vortrag nach dem Rechtsstandpunkt des Berufungsge-richts erheblich wäre. Das wäre erforderlich gewesen; denn Art. 103 Abs. 1 GG schützt nicht davor, dass Vortrag aus Gründen des materiellen Rechts unberück-sichtigt bleibt (vgl. [X.] 86, 133, 145). So verhält es sich indessen. Das Berufungsgericht geht nämlich davon aus, dass die [X.] schon deshalb keinen drittschützenden Charakter hat, weil sie als Teil der Gemeinschaftsordnung von vornherein nur schuldrechtli-che Pflichten gegenüber den anderen Miteigentümern schaffen kann (Berufungs-urteil [im [X.]] S. 17 f. unter d, [X.] S. 18 f. unter f und [X.] S. 29 Mitte). Auf der Grundlage dieser - mit der herrschenden Meinung zu §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 [X.] a.F. übereinstimmenden - Auffassung ist das als übergangen gerügte Vorbringen des [X.]n unerheblich. Zudem wäre ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG auch nicht entscheidungserheblich, weil die [X.] - wie dargelegt - nicht als [X.] ausgelegt werden kann. 30 c) In gleicher Weise soll das Berufungsgericht den Vortrag des [X.]n zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter übergangen haben, was die Be-schwerde in diesem Fall nicht nur als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, sondern - ohne jede Erläuterung - zugleich als Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO bewertet ([X.] S. 79 unter a). Dass der als übergangen gerügte Vortrag nach dem Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts erheblich wäre, wird aber wiederum nicht dargelegt. 31 Das ist auch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat den Vertrag mit [X.] zugunsten Dritter aus dem gleichen prinzipiellen Grund verneint wie den [X.] ([X.] S. 19 oben), so dass es aus seiner Sicht auch insoweit nicht mehr auf das Vorbringen des [X.]n ankam. Darüber [X.] fehlt es wiederum an der Entscheidungserheblichkeit. Denn zum einen kann 32

- 14 -der [X.] im Wege der Auslegung keine Schutzwirkung zugunsten des jeweiligen [X.] beigemessen werden. Zum anderen bedarf der Zwischenmieter keines Schutzes, weil er gegen seine Vermieter eigene vertragli-che Ansprüche auf Überlassung der Wohnungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat. Er kann und muss daher nicht zur Begründung weiterer gleich-artiger Ansprüche in den Schutzbereich eines anderen Vertrags einbezogen wer-den (vgl. [X.]Z 70, 327, 329 f.). d) Eine weitere Verletzung von Art 103 Abs. 1 GG erblickt die Beschwerde darin, dass das Berufungsgericht in seinem [X.]eil nicht auf die unter Beweis ge-stellte Behauptung des [X.]n eingeht, die [X.]habe sich in dem [X.] der Gemeinschaftsordnung unterworfen, was ihr nicht nur die Pflichten aus der Gemeinschaftsordnung verschafft habe, —sondern reziprok auch die Rechte darausfi ([X.] S. 46 Mitte). Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsge-richt dieses Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte, zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie legt auch nicht dar, inwiefern das Beru-fungsurteil auf der angeblichen Grundrechtsverletzung beruht. 33 An diesen beiden Voraussetzungen fehlt es denn auch. Selbst wenn man dem [X.]n in seiner - eher fern liegenden - Auslegung der [X.] folgen wollte, können sich aus dieser Bestimmung keine Rechte gegen-über der Klägerin ergeben, weil nach seiner eigenen Darstellung weder die Kläge-rin selbst noch die E. als deren Rechtsvorgängerin Partei des Generalzwi-schenmietvertrags war. Einen Vertragseintritt der Klägerin nach §§ 57 [X.], 571 [X.] hat das Berufungsgericht ([X.] S. 16 f. unter c) in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des [X.] verneint (s.u. unter 5), und soweit die Beschwerde aus § 56 Satz 2 [X.] eine Bindung der Klägerin an den [X.] herleiten will, hat sich ihre Argumentation als nicht tragfähig erwiesen (s.o. unter 1 a). Vor diesem Hintergrund bestand für das [X.]

- 15 -fungsgericht kein Anlass, sich mit der - nicht entscheidungserheblichen - [X.] näher zu befassen. 3. [X.] stützt sich ferner darauf, dass die [X.] der Klägerin gegenüber jedenfalls deshalb zum Besitz berechtigt gewesen sei, weil mehrere Wohnungseigentümer ihren Anspruch auf Einhaltung der [X.] an sie abgetreten hätten. Grundsätzliche Bedeutung komme dabei der von dem [X.] verneinten Frage zu, ob derartige Ansprüche an Dritte abgetreten werden könnten ([X.] S. 12 f. unter b und c). Zur Klärungsbedürftigkeit verweist die Beschwerde lediglich auf das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung. Sie legt aber nicht dar, ob, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von wel-cher Seite die Frage umstritten ist. 35 Die Frage ist auch nicht klärungsbedürftig. Der Senat hat bereits in seiner Grundsatzentscheidung zur Übertragbarkeit von Sondernutzungsrechten allge-mein klargestellt, dass Ansprüche aus einer [X.] jedenfalls dann nicht mehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen übertragen werden (und deshalb nicht nach § 398 BGB abtretbar sind), wenn die [X.] nach §§ 15 Abs. 1, 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 [X.] durch die Eintragung im Grundbuch zum Inhalt des Sondereigentums geworden ist und damit dingliche Wirkung erlangt hat ([X.]Z 73, 145, 148). Im gleichen Zusammenhang hat der Senat (aaO, 149) ent-schieden, dass solchermaßen eingetragene Sondernutzungsrechte - ohne das Sondereigentum, dem sie zugeordnet sind - nur auf ein Mitglied der [X.] übertragen werden können, weil ihrer isolierten Übertra-gung auf einen außenstehenden Dritten der in § 6 [X.] niedergelegte Grundsatz der zwingenden Verbindung des Sondereigentums mit einem Miteigentumsanteil entgegenstünde. Auch dieser Gedanke gilt für sämtliche [X.]en, die nach §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 [X.] zum Inhalt des Sondereigentums gehören. Das wird zwar - soweit ersichtlich - nirgends ausdrücklich klargestellt. Es gibt 36

- 16 -aber auch keine abweichende Auffassung, die das Bedürfnis nach weiterer höchstrichterlicher Klärung begründen könnte. 4. Ein Recht zum Besitz will die Beschwerde ferner daraus herleiten, dass die [X.]in ihrer Eigenschaft als Verwalterin gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zur Durchführung der [X.] berechtigt und damit auch befugt gewesen sei, die Herausgabe der von ihr selbst zwischengemieteten Wohnungen an die Klägerin zu verweigern. Die Zulassung sei insoweit aus zwei Gründen geboten: 37 a) Zum einen biete der Fall —Gelegenheit, höchstrichterliche Leitsätze zu der Rechtsfrage aufzustellen, ob § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] entsprechend seinem Wort-laut nur die Durchführung von [X.]üssen umfasst oder (...) auch die [X.] der [X.]fi ([X.] S. 14 f. unter 3). Deren [X.] legt die Beschwerde ebenso wenig dar wie den Anlass für die Entwicklung neuer Leitsätze. 38 Gemeint ist offenbar die in der hierzu zitierten Kommentarstelle ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 27 Rdn. 15; ebenso [X.]/[X.] [2005], § 27 [X.] Rdn. 107 m.w.[X.]) befürwortete Anwendung von § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf Vereinbarungen. Ob in dieser Frage Anlass zur Rechtsfortbildung besteht, kann offen bleiben, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Selbst wenn die [X.]als Verwalterin nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] berechtigt und verpflichtet war, die in der Teilungserklärung enthaltene [X.] durchzuführen, hatte sie damit noch nicht das Recht, die Herausgabe der ihr als Zwischenmieterin überlassenen Wohnungen zu verweigern. Denn zum einen verlangt die - gegenüber § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] spezielle - Vorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 5 [X.] a.F. (jetzt § 27 Abs. 2 Nr. 3 [X.]) für die gerichtliche wie außergerichtliche Geltendmachung von [X.] eine besondere Ermächtigung des Verwalters durch [X.]uss, an der es hier fehlt. Zum anderen regeln beide Vorschriften nur die organschaftlichen Be-fugnisse des Verwalters. Anders als § 15 Abs. 3 [X.] begründen sie aber keinen 39

- 17 -Individualanspruch auf Einhaltung der [X.], den der Verwalter ge-mäß §§ 273, 986 BGB einem gegen ihn persönlich gerichteten Herausgabean-spruch entgegenhalten könnte. b) In zweiter Linie rügt die Beschwerde, dass das Berufungsgericht zwar ein Zurückbehaltungsrecht aus § 27 Abs. 2 Nr. 4 [X.] a.F. (jetzt § 27 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) verneint, aber nicht auf den Vortrag des [X.]n zu § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] eingeht ([X.] S. 14 unter 3 und [X.] S. 43 ff. unter i). Sie sieht darin eine [X.] von Art. 103 Abs. 1 GG und einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO. Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte, zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie legt auch weder die Voraussetzungen des § 547 Nr. 6 ZPO noch deren [X.] dar. 40 In der Sache ist die Zulassung schon deshalb nicht geboten, weil der Vor-trag des [X.]n zu § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] im Tatbestand des Berufungsurteils ([X.] S. 6 Mitte) erwähnt ist. Hinzu kommt, dass diese Vorschrift kein [X.] begründen kann (s.o. unter a). Entsprechende Ausführungen in den Entscheidungsgründen waren daher entbehrlich. Zudem ist ihr Fehlen nicht ent-scheidungserheblich. 41 5. Weiter rügt die Beschwerde —[X.] Nichtvorliegen einer [X.] zwischen der Klägerin und der Fa. [X.]wegen gegebenen Be-sitzrechts der Fa. [X.] nach § 986 [X.] und hält insoweit die Zulassung zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich ([X.] S. 19 unter j). Ob dieser Zulassungsgrund unter dem Gesichtspunkt der Divergenz oder der Verlet-zung von Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird, ist unklar (vgl. [X.] S. 15 unter 4, aber auch [X.] S. 53 unter 9). [X.] zeigt denn auch weder eine Rechtsfrage auf, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts (vgl. Senat, [X.], 288, 292, 300), 42

- 18 -noch macht sie Anhaltspunkte dafür deutlich, dass das Berufungsgericht tatsächli-ches Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte. An anderer Stelle ([X.] S. 34 ff. unter 6; vgl. auch [X.] S. 28 f. unter b) wiederholt sie dann ledig-lich die verschiedenen Versuche des [X.]n, ein Recht der [X.] zum Besitz zu konstruieren, ohne sich dabei auf den eingangs geltend gemachten Zulas-sungsgrund zu beziehen. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang weder Art. 103 Abs. 1 GG verletzt noch einen falschen oder von der bisherigen Rechtsprechung abwei-chenden Rechtssatz zugrunde gelegt. Es hat sich vielmehr mit den einzelnen Be-gründungsansätzen des [X.]n befasst und ein Recht zum Besitz mit zutref-fenden Argumenten verneint ([X.] S. 16 ff. unter c bis i). Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde sind nicht zulassungsrelevant und zudem unbegründet. Soweit der [X.] das Recht zum Besitz aus § 56 Satz 2 [X.], aus der angebli-chen Drittwirkung der [X.], aus abgetretenem Recht der Woh-nungseigentümer (§ 15 Abs. 3 [X.]) und aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 [X.] herleiten will, wird auf die bisherigen Ausführungen verwiesen. 43 Die weitere Frage, ob die Klägerin gemäß §§ 57 [X.], 571 [X.] in die [X.] mit der [X.] eingetreten ist, hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des [X.] ([X.]. v. 22. Oktober 2003, [X.], NJW-RR 2004, 657, 658; vgl. auch [X.]. v. 3. Juli 1974, [X.], NJW 1974, 1551 f.) verneint, weil es an der erforderlichen Identität zwischen dem Vermieter und dem veräußernden Eigentümer bzw. Vollstreckungsschuldner fehlt und die behauptete Zustimmung der [X.] zu der Vermietung durch die Bauherrn dem nicht gleichzusetzen ist (a.A. insoweit MünchKomm-BGB/[X.], 4. Aufl., § 566 Rdn. 19 m.w.[X.]). Eine entsprechende Anwendung von § 571 BGB a.F., wie sie die Beschwerde für gebo-ten erachtet, kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der von dem Veräußerer verschiedene Vermieter kein eigenes Interesse an dem Mietvertrag hat ([X.], [X.]. 44

- 19 -v. 22. Oktober 2003, aaO). Das ist hier gerade nicht der Fall. Ebenso wenig lässt sich die personelle Identität für den [X.] damit begründen, dass die E. Mitglied der (werdenden) Eigentümergemeinschaft war. Denn die bloße Beteiligung des veräußernden Eigentümers an einem rechtlich selbständi-gen Vermieter führt nicht zur Anwendung von § 571 BGB a.F. ([X.], [X.]. v. 22. Oktober 2003, aaO). Ein Recht zum Besitz aus § 242 BGB (dolo agit qui petit, quod statim redditurus est) hat das Berufungsgericht ebenfalls mit zutreffender Begründung verneint: Die [X.]selbst hatte keinen Anspruch auf Abschluss ei-nes neuen [X.] und konnte der Klägerin auch nach [X.] und Glauben nicht entgegenhalten, dass diese den anderen Wohnungseigentümern zur Einhaltung der [X.] verpflichtet war. 6. Den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung stützt die Beschwerde ferner auf —[X.] Nichtvorliegen des vom Be-rufungsgericht erkannten direkten Nutzungsanspruchs der Klägerin von 88.571,09 • in ihrer einzig maßgebenden Außenbeziehung zum jeweiligen End-mieter (–) und Nichtanwendbarkeit der §§ 541, 537 [X.] zum Vorteil der der Klägerin im Rahmen ihrer [X.]fi ([X.] S. 18 f. unter i). Der für die Zu-lassung maßgebliche Gesichtspunkt bleibt wiederum unklar (vgl. [X.] S. 15 unter 4 und [X.] S. 53 unter 9). Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO werden nicht dargelegt. [X.] wird lediglich, die auf §§ 987 ff. BGB gestützte Auf-fassung des Berufungsgerichts stehe —[X.] zu der Rechtsprechung des [X.] und des [X.], —wonach die [X.] ein Besitzrecht gegen den Eigentümer bei gekündigtem Hauptmietverhältnis haben.fi 45 Eine Divergenz besteht nicht. Die von der Beschwerde angeführte Recht-sprechung ([X.], [X.]. v. 21. April 1981, [X.], NJW 1982, 1696, 1697 ff. [= [X.]Z 84, 90 ff.]; [X.]. v. 28. Februar 1996, [X.], [X.], 1886, 1887; [X.], NJW 1991, 2272 f.; 1993, 2601 f.) betrifft allein die [X.] mit dem Inkrafttreten von § 549a [X.] (jetzt § 565 BGB) am 1. September 1993 [X.]

- 20 -holte [X.] Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Eigentümer nach [X.] und Glauben oder aus verfassungsrechtlichen Gründen die Kündigungsbe-schränkungen des Wohnraummietrechts (§§ 556a, 564b [X.]) entgegenhal-ten lassen musste, wenn er den Wohnraum an einen gewerblichen Zwischenmie-ter vermietet hatte und den Untermieter nach Beendigung des [X.]s gemäß § 556 Abs. 3 BGB a.F. (jetzt § 546 Abs. 2 BGB) auf Räumung in Anspruch nahm. Darum geht es hier jedoch nicht. Die Klägerin war nicht Partei der - zudem fortbestehenden - [X.] zwischen den Bauherrn und der [X.]und hat ihre Räumungsandrohung daher auch nicht auf § 556 Abs. 3 BGB a.F., sondern ausschließlich auf § 985 BGB gestützt. Nach dem Vortrag des [X.]n waren die [X.] zwar mit Zustimmung der E. geschlossen worden. Das begründet aber keine Divergenz zu der genannten Rechtsprechung, sondern führt allenfalls zu der noch ungeklär-ten Frage, ob sich der Eigentümer die Kündigungsbeschränkungen des Wohn-raummietrechts auch dann entgegenhalten lassen muss, wenn sein Rechtsvor-gänger der gewerblichen Zwischenvermietung durch einen Dritten zugestimmt hat. Auf diese - möglicherweise grundsätzliche - Frage, die das Berufungsgericht ([X.] S. 17 unter d) mit dem pauschalen Hinweis auf einen nicht einschlägigen und teil-weise aufgegebenen (vgl. [X.]Z 114, 96, 101 ff.) Rechtsentscheid des VII[X.] [X.]s ([X.]Z 84, 90 ff.) verneint hat, stützt sich die Beschwerde jedoch nicht. Die Frage ist auch nicht entscheidungserheblich. Denn selbst wenn die Klägerin im Hinblick auf §§ 556a, 564b [X.] gehindert war, ihren Anspruch aus § 985 BGB durchzusetzen, standen die hinterlegten Mieten nicht der [X.] , sondern ihr selbst zu. Die §§ 987, 990 BGB wären dann zwar - mangels [X.] - nicht unmittelbar anwendbar. Der Anspruch auf [X.] ergäbe sich aber entweder aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Juli 1995, [X.], NJW 1995, 2627, 2628) oder aus § 242 BGB (vgl. [X.]Z 84, 90, 99), während die Mietzinsansprüche der [X.] gemäß 47

- 21 -§§ 541, 537 [X.] (jetzt § 536 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB) auf Null gemindert wären, weil die [X.] von der Klägerin unter Berufung auf ihre tatsächlich [X.] alleinige Rechtsinhaberschaft zur Hinterlegung der streitbefangenen Mieten bewegt worden waren. Darin liegt nämlich ein vollständiger Entzug des Mietgebrauchs (Senat, [X.]. v. 15. Oktober 1999, [X.], [X.], 291, 294 m.w.[X.]). Das gilt auch dann, wenn die [X.] dem Räumungsverlangen der Klägerin die §§ 556a, 564b [X.] entgegenhalten konnten. Denn diese Einwendung lässt sich gerade nicht aus dem Mietvertrag mit der - nicht zum Besitz berechtigten - [X.]ableiten, sondern allenfalls - als eigenes Besitzrecht der [X.] - mit dem [X.] Zweck des Wohnraummietrechts begründen. An anderer Stelle ([X.] S. 26 ff. unter 5) wiederholt die Beschwerde die übri-gen Argumente des [X.]n gegen den von dem Berufungsgericht bejahten An-spruch der Klägerin auf [X.] aus §§ 987, 990 BGB. Dabei macht sie weder ausdrücklich noch der Sache nach Zulassungsgründe geltend, sondern rügt lediglich - tatsächlich nicht vorliegende - Rechtsfehler des Berufungsgerichts. 48 7. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des [X.]n zur Freigabe der hinterlegten Mieten und zur Zahlung von Verzugszinsen bestätigt hat, soll die Revision auch noch aus folgenden Gründen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden. 49 a) Durch die Pfändung des Anspruchs auf Herausgabe der hinterlegten Mieten sei der [X.] kein Mitprätendent geworden. Für die [X.] sei er daher nicht passivlegitimiert. Zudem fehle im Hinblick auf die gebotene Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO das Rechtsschutzbedürfnis ([X.] S. 15 un-ter a; [X.] S. 20 f. unter 1 und [X.] S. 22 f. unter 3). Inwiefern diese Argumentation zu einer Zulassung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2, [X.]. ZPO führen soll, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen ist den zutreffenden Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts ([X.] S. 15 f. unter b) nichts hinzuzufügen. 50

- 22 -b) Das Berufungsgericht sei unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO und ge-gen Art. 103 Abs. 1 GG ohne die erforderliche Beweisaufnahme von der wirksam bestrittenen Behauptung der Klägerin ausgegangen, dass die von dem [X.] umfassten Mieten aus den von ihr ersteigerten Wohnungen stammen ([X.] S. 25 f. unter 4). Inwiefern dadurch der Anspruch des [X.]n auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt sein soll, legt die Beschwerde nicht dar. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass das Berufungsgericht einen Beweisantrag des [X.] oder dessen ausdrückliches Bestreiten übergangen hätte. 51 Das ist auch nicht der Fall. Aus dem Tatbestand und den [X.] ([X.] S. 7 unten und [X.] S. 19 f. unter j) ergibt sich vielmehr, dass das Berufungsgericht das pauschale und beweislose Bestreiten zur Kenntnis genommen und für wirksam erachtet hat, aufgrund der [X.] vom 6. Dezember 1999 (Anlage [X.]) jedoch zu der Überzeugung gelangt ist, dass sich die dort aufgelisteten [X.], die zugleich Gegenstand der Klage sind, auf die von der Klägerin erworbenen Wohneinheiten beziehen. Das mag angreifbar sein, verstößt aber weder gegen Art. 103 Abs. 1 GG noch gegen das Willkürverbot, dessen Verletzung die Be-schwerde auch nicht geltend macht. 52 c) Das Berufungsgericht habe die im Schriftsatz des [X.]n vom 30. Ok-tober 2006 (Gerichtsakten Blatt 940) erklärte —Aufrechnung/Verrechnung gegen den Streitgegenstand von • 88.571,09 als verspätetfi zurückgewiesen, —obwohl der Verrechnungsbetrag von • 36.813,- erst durch die vorgetragene und von der Klä-gerin nicht bestrittene Zession vom 6.10.2006 zur Verfügung standfi ([X.] S. 17 un-ter f; vgl. auch [X.] S. 53 vor 9). Um den damit geltend gemachten Gehörsverstoß und dessen Entscheidungserheblichkeit darzulegen, hätte es weiterer Ausführun-gen zu dem abgetretenen Anspruch, zu dessen —Aufrechnung/[X.] mit dem Freigabeanspruch der Klägerin und zur Prozessgeschichte bedurft. Daran fehlt es. 53

- 23 -In der Sache ist Art. 103 Abs. 1 GG schon deshalb nicht verletzt, weil das Berufungsgericht die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz erklärte —Aufrechnung/[X.] nicht nach §§ 530, 531 Abs. 2 oder 533 ZPO zurückgewiesen, sondern zutreffend nach § 296a ZPO behandelt hat ([X.] S. 29 f. unter 7). Auf den Zeitpunkt der Abtretung kommt es nach dieser Vorschrift nicht an. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. 54 d) Bei der Verurteilung des [X.]n zur Verzinsung der hinterlegten Mie-ten habe das Berufungsgericht die in Bezug genommene Entscheidung des [X.] ([X.]. v. 25. April 2006, [X.], [X.], 2398 [= [X.]Z 167, 268 ff.]) verkannt und das Antwortschreiben der [X.]n auf die [X.] der Klägerin vom 15. Mai 2002 unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übergangen ([X.] S. 16 oben und [X.] S. 21 f. unter 2). Eine Rechtsfrage, die das Berufungsgericht anders beantwortet als der Bundesge-richtshof, zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie legt auch nicht dar, dass sich der [X.] im Rechtsstreit auf das von der Klägerin (als Anlage [X.]) vorgelegte Antwortschreiben vom 29. Mai 2002 berufen hätte. 55 Das Berufungsgericht weicht nicht von der (auf [X.] oben) zitierten Entscheidung des [X.] ab, sondern wendet die dort entwickelten Grundsätze zutreffend an. Danach hat der Gläubiger bei verzögerter Freigabe ei-nes hinterlegten Geldbetrages in entsprechender Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der [X.] auch hier noch anwendbaren (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 und § 5 Satz 1 EGBGB) [X.] bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung einen [X.] in gesetzlicher Höhe. Das folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die den Gläubiger ohne Nachweis eines konkreten Schadens für die entgangene Nutzung ihm vorenthaltenen Geldes entschädigen soll und deshalb auch auf die verzögerte Freigabe hinterlegter Beträge anzuwenden ist. Auf den 56

- 24 -von der Beschwerde betonten Umstand, dass der Schuldner die Hinterlegung selbst veranlasst hat, kommt es dabei nicht an. Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht dargetan. Da das Berufungsgericht die Klägerin zur Freigabe des von der [X.] hinter-legten Guthabens verurteilt hat, bestand allerdings Anlass, auch auf den Inhalt des Antwortschreibens vom 29. Mai 2002 einzugehen. Denn dort hatte der [X.] die Freigabe der hinterlegten Mieten von der Freigabe dieses Guthabens abhängig gemacht, was im Fall der Konnexität beider Ansprüche den Verzug gemäß § 273 BGB ausschließen würde. Das mag die Annahme rechtfertigen, dass das [X.] den Inhalt des Antwortschreibens nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hat. Dieser mögliche Fehler betrifft aber wiederum nur die Schlüssigkeit des [X.]. Das Grundrecht des [X.]n auf Gewährung rechtlichen [X.] ist dadurch nicht verletzt. Denn das Berufungsgericht hat kein prozessuales Vorbringen übergangen, sondern nur ein vorgerichtliches Schreiben des Beklag-ten, das nicht von diesem selbst, sondern von der Klägerin in den Rechtsstreit eingeführt worden ist. 57 8. [X.] macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe das Grundrecht des [X.]n auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, weil es die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das [X.] zurückverwiesen habe ([X.] S. 54 unter 9). Die Zurückverweisung sei wegen schwerwiegender Ver-fahrensmängel geboten, da das [X.] den Hilfsantrag des [X.]n auf Freigabe der hinterlegten Mieten an seine Ehefrau unter Verstoß gegen § 139 ZPO ohne vorherigen Hinweis als unzulässig abgewiesen habe. Die weiteren Vor-aussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO legt die Beschwerde nicht dar. Sie führt auch nicht aus, warum das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz die im Ermessen des Berufungsgerichts stehende Zurückverweisung gebieten soll. [X.] davon fehlt es jedenfalls an der für die Zulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, [X.] ZPO erforderlichen Entscheidungserheblichkeit. Denn wie das 58

- 25 -Berufungsgericht (auf [X.] S. 21 vor 3) zutreffend ausführt, ist der Hilfsantrag des [X.]n schon deshalb unbegründet, weil er allein auf die Abtretung des nicht bestehenden eigenen Freigabeanspruchs gestützt wird. 9. [X.] meint ferner, die [X.] sei zu Unrecht wegen Vermö-genslosigkeit gelöscht worden und bestehe aufgrund des [X.]erbeschlus-ses vom 14. Juli 2004 als werbende [X.] fort. Sie sei deshalb (als Drittwi-derbeklagte im Rahmen der [X.]) parteifähig und habe die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche am 6. Mai 2005 wirk-sam an den [X.]n abgetreten. In diesem Zusammenhang soll die Revision aus mehreren Gründen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung [X.] werden. 59 a) Die Anwendung der §§ 60 Abs. 1 Nr. 7, 66 Abs. 5 GmbHG sei rechtsfeh-lerhaft, weil diese Vorschriften ein rechtsstaatliches Konkursverfahren voraussetz-ten, an dem es hier fehle ([X.] S. 17 unter e). Auch insoweit benennt die Be-schwerde weder den Gesichtspunkt für eine Zulassung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO noch legt sie die Voraussetzungen einer Divergenz oder eines Gehörs-verstoßes dar. Im weiteren Fortgang der Beschwerdebegründung ([X.] S. 50 ff. unter 8) rügt sie lediglich, die Annahme des Berufungsgerichts, die Fortsetzung einer nach § 141a [X.] gelöschten GmbH komme grundsätzlich nicht in Frage, sei rechtlich nicht haltbar und führe bei nichtigen Konkursverfahren zu unvertretba-ren Ergebnissen. Für die hier noch anwendbare Vorschrift des § 60 GmbHG a.F. sei sogar anerkannt, dass eine zu Recht gelöschte GmbH fortgesetzt werden kön-ne, wenn noch Vermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden sei. Bei diesen Ausführungen verweist die Beschwerde weder auf den eingangs geltend gemach-ten noch auf einen anderen Zulassungsgrund, und sie führt auch weiterhin keine Vergleichsentscheidung an. 60

- 26 -In der Sache führt die nach altem wie nach neuem Recht umstrittene Frage, ob eine nach § 141a Abs. 1 [X.] (früher § 2 Abs. 1 [X.]) wegen Vermögenslo-sigkeit gelöschte GmbH in Ausnahmefällen durch [X.]uss ihrer [X.]er als werbende [X.] fortgesetzt werden kann, schon deshalb nicht zur Zu-lassung, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht folgt der heute herrschenden Meinung, die eine solche Fortsetzung vollständig ausschließt und die [X.]er bei noch vorhandenem [X.]svermögen auf eine Abwicklung im Wege der gerichtlich anzuordnenden [X.] gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG (früher § 2 Abs. 3 [X.]) beschränkt ([X.] S. 25 unter b; [X.] - in dem von dem [X.]n angestrengten [X.] - [X.], GmbHR 2006, 91, 93 f. m. zust. [X.]. [X.], [X.], 367; Hachen-burg/[X.], GmbHG, 7. Aufl., § 60 Rdn. 98 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/[X.], GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rdn. 67 und jetzt auch [X.]/[X.], GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rdn. 83 und 99; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 16. Aufl., § 60 Rdn. 32 sowie [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. § 141a Rdn. 93 f., jeweils m.w.[X.]; vgl. auch [X.], 23, 26 f. für die Aktiengesellschaft). Die Gegenauffas-sung käme hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn ihre Vertreter lassen einen Fortsetzungsbeschluss entweder erst im Stadium der [X.] zu (so [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 18. Aufl. § 60 Rdn. 59; [X.]/[X.], ebenda, § 66 Rdn. 41; [X.]/Nehrlich, GmbHG, § 66 Rdn. 106 und [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 141a Rdn. 18) oder sie verlangen zumindest ein Reinvermögen in Höhe des gesetzlichen [X.] (so [X.], [X.] 1980, 170, 171 f. m.w.[X.]), dessen Existenz hier nicht festgestellt ist und von der Beschwerde auch nicht unter [X.] auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen dargelegt wird. Dass die Fortsetzung bei schwerwiegenden Mängeln des Konkurs- oder des Löschungsverfahrens un-eingeschränkt zulässig sei, wird - soweit ersichtlich - nirgends vertreten. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, weil die [X.]er in derartigen Fällen die Wie-deraufnahme des Konkursverfahrens (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Februar 2006, [X.]

- 27 -279/04, NJW-RR 2006, 912 f.) oder die - hier erfolglos betriebene - Löschung der [X.] (vgl. nur [X.], NJW-RR 2002, 825, 826 f. und [X.]/[X.], aaO, § 141a Rdn. 77 f. m.w.[X.]) erwirken können. b) Weiter rügt die Beschwerde die —rechtsfehlerhafte Aufrechterhaltung der Nichtbeteiligung der parteifähigen Fa. [X.] (–) bei unterlassener Prozess-pflegerbestellung entgegen der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechungfi ([X.] S. 16 f. unter c). An anderer Stelle ergänzt sie, das Berufungsgericht habe sich in der Frage der Parteifähigkeit in Widerspruch zur vorliegenden Rechtspre-chung gesetzt und den entsprechenden Sach- und [X.] des [X.]n, insbesondere zu dem noch vorhandenen Vermögen der [X.] übergangen ([X.] S. 48 unter b). Dabei benennt sie allerdings weder eine Rechtsfrage, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die von ihr zitierten Entscheidungen, noch zeigt sie Anhaltspunkte dafür auf, dass das Berufungsgericht tatsächliches [X.] des [X.]n nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte. 62 Ohne jede Darlegung rügt die Beschwerde schließlich, die unterlassene Be-teiligung der [X.]verletze den [X.]n in seinem Anspruch auf wirkungsvol-len Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG), weil sie die [X.]daran hindere, ihre Ge-genrechte gegen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Mieten durchzusetzen ([X.] S. 49 unten). Diese Rüge ist in doppel-ter Hinsicht unschlüssig. Denn als Drittwiderbeklagte könnte die [X.] mögliche Gegenrechte nicht der Klägerin, sondern nur dem [X.]n entgegenhalten, und selbst wenn sie an der Ausübung derartiger Rechte gehindert worden wäre, wäre nur sie selbst in ihren Grundrechten verletzt, aber nicht der [X.]. 63

- 28 -Die Rüge einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG und die beiden Diver-genzrügen sind ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit der Parteifähigkeit der [X.]befasst ([X.] S. 25 f. unter b und [X.] S. 26 unter 5). Dabei hatte es keinen Anlass, ausdrücklich auf den - zudem unsubstantiierten - Vortrag zu deren Restvermögen ([X.] 843) einzugehen. Denn nach seiner [X.] ist die [X.]schon deshalb nicht parteifähig, weil keine Nachtragsliquidati-on angeordnet ist. Das widerspricht allerdings der Rechtsprechung des [X.], nach der eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH nur dann nicht parteifähig ist, wenn sie tatsächlich kein Vermögen mehr hat ([X.], [X.]. v. 29. September 1981, [X.], NJW 1982, 238), so dass für ihre passive Par-teifähigkeit die Behauptung des [X.] genügt, sie habe noch irgendwelche [X.] ([X.]Z 48, 303, 307). Diese Divergenz wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] ist die gelöschte GmbH bis zur Anordnung der [X.] zwar partei-, aber nicht pro-zessfähig, weil sie rechtserhebliche Erklärungen nur noch durch einen vom [X.] ernannten Liquidator abgeben kann ([X.], [X.]. v. 18. April 1985, [X.], NJW 1985, 2479; [X.]. v. 18. Januar 1994, [X.], NJW-RR 1994, 542). Die Bestellung eines Prozesspflegers hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, es fehle an der nach § 57 ZPO erforderlichen Gefahr im Verzug, weil der [X.] versäumt habe, die [X.] zu beantragen ([X.] S. 26 unter c). Das steht jedenfalls nicht in Widerspruch zu der von der Beschwerde an-geführten Rechtsprechung. Dem [X.]eil des [X.] ([X.] [richtig [X.]] 1980, 2068 [= BFHE 130, 477, 479]) lässt sich nämlich nur entnehmen, dass die Bestellung eines Prozesspflegers für eine gelöschte GmbH grundsätzlich möglich ist, und die beiden anderen Entscheidungen (BayObLGR 1998, 36 und [X.], [X.] 2000, 781) liegen neben der Sache. 64 c) Schließlich meint die Beschwerde ([X.] S. 18 unter h; vgl. auch [X.] S. 47 unten), das Berufungsgericht habe die ihm als Gericht der Schadensersatzklage 65

- 29 -obliegende Pflicht verletzt, selbst über die Nichtigkeit des Konkursverfahrens und des [X.] vom 21. Februar 1991 zu befinden. Unter welchem Gesichtspunkt und aus welchen Gründen das die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern soll, wird nicht dargelegt. Ein Zulassungsgrund ist auch nicht ersichtlich. Die von dem [X.]n be-haupteten Mängel des [X.] und des Konkursverfahrens sind im Tatbestand des Berufungsurteils erwähnt ([X.] S. 8 und 9 unten). Für die Ent-scheidung wären sie nur dann erheblich, wenn sie den Fortbestand der [X.] und damit deren Partei- und Prozessfähigkeit sowie die Wirksamkeit der [X.] vom 6. Mai 2005 begründen könnten. Das hat das Berufungs-gericht durch zustimmenden Verweis auf die Entscheidungen der Registergerichte verneint ([X.] S. 24 f. unter a). Mit Grund und Höhe des auf diese Mängel gestütz-ten Schadensersatzanspruchs musste es sich mangels wirksamer Abtretung nicht mehr befassen. 66 10. Im Zusammenhang mit der Abtretung der Schadensersatzansprüche durch die [X.] rügt die Beschwerde eine —Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) hinsichtlich der angeblich nicht substantiiert vorgetragenen Erbenstellung von [X.]nach [X.]fi ([X.] S. 18 unter g). [X.] zunächst nicht nachvollziehbare Rüge wird an anderer Stelle ([X.] S. 64 f. unter d) damit begründet, dass das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Abtretungs-vereinbarung zwischen dem [X.]n und der [X.] vom 24. November 2004 verneint habe, ohne zuvor auf die Notwendigkeit weiteren Vortrags zu der Be-hauptung hinzuweisen, die Ehefrau des [X.]n sei als Erbin ihrer Mutter in de-ren [X.]erstellung eingerückt und damit befugt gewesen, die [X.] bei dem Abschluss dieser Vereinbarung zu vertreten. Der fehlende rechtliche [X.] führe zu einer unzulässigen Überraschungsentscheidung, weil der [X.] nicht damit habe rechnen können, dass die Erbenstellung seiner Ehefrau in Zwei-fel gezogen werde. Wäre er erteilt worden, hätte der [X.] seinen Vortrag unter 67

- 30 -Vorlage eines Erbscheins dahin ergänzt, dass seine Ehefrau und deren Schwester als gesetzliche Erben zu je ½ im Rahmen der Erbauseinandersetzung vereinbart hätten, der Anteil an der [X.] solle allein seiner Ehefrau —anfallenfi. Diese Ausführungen sind weder vollständig noch zutreffend. Denn das Be-rufungsgericht hat die Abtretungsvereinbarung vom 24. November 2004 nicht an mangelnder Substantiierung, sondern an dem fehlenden Nachweis der Erbenstel-lung scheitern lassen ([X.] S. 27 Mitte). Damit musste der [X.] rechnen, nach-dem das [X.] bereits genauso entschieden hatte ([X.]). Gleichwohl hat er in der Berufungsinstanz lediglich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Bruder seiner Ehefrau die Erbschaft ausgeschlagen habe (Gerichtsakten Blatt 871 mit Anlage [X.]). Dass das Berufungsgericht darin keinen Nachweis für die Erbenstellung der Ehefrau gesehen hat, überrascht nicht und musste darum auch nicht durch einen rechtlichen Hinweis angekündigt werden. 68 11. Als Grund für die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung macht die Beschwerde ferner geltend, das Berufungsgericht habe die erstinstanzliche Abtrennung der Widerklagen gegen den Konkursverwalter und den [X.] rechtsfehlerhaft aufrechterhalten ([X.] S. 16 unter b und [X.] S. 54 ff. unter 10). Die Abtrennung sei willkürlich, und deren Abgabe an die nach der Geschäftsverteilung des [X.]s München unzuständige 9. Zivilkammer verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Da die deshalb zwingend gebotene Wiederverbindung nur dem [X.] möglich sei, verletze die unterlassene [X.] den [X.]n in seinem Anspruch auf Justizgewäh-rung, auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren. Zudem habe das Berufungsgericht den Vortrag des [X.]n zur Unzuständigkeit der 9. Zivilkammer übergangen (Art. 103 Abs. 1 GG) und sich in Widerspruch zu der Entscheidung eines anderen Zivilsenats beim [X.] München gesetzt ([X.]. v. 24. August 2006, 1 W 1176/06, Anlage [X.] [= BeckRS 2006 10252]). 69

- 31 -Die Darlegung dieser Zulassungsgründe ist schon deshalb unzureichend, weil der Gegenstand der abgetrennten Drittwiderklagen nicht wiedergegeben wird. Zudem zeigt die Beschwerde auch hier weder eine Rechtsfrage auf, die das Beru-fungsurteil anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, noch macht sie Anhaltspunkte dafür deutlich, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Beklag-ten zur Unzuständigkeit der 9. Zivilkammer nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte. 70 In der Sache ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Das Berufungs-gericht hat sich eingehend mit der Verfahrenstrennung befasst und den für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO erforderlichen Verfahrensmangel mit der zutreffenden Begründung verneint, dass die Abtrennung der Drittwiderklagen weder gegen § 145 Abs. 2 ZPO verstößt noch ermessensfehlerhaft ist, weil die gegenüber dem [X.] und dem Konkursverwalter erhobenen Scha-densersatzansprüche mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch auf [X.] der hinterlegten Mieten nicht mehr in rechtlichem Zusammenhang stehen, sondern wesentlich neuen Prozessstoff in ein ohnehin kompliziertes Verfahren gebracht haben ([X.] f. unter a). Was die Beschwerde dem entgegenhält, ist nicht zulassungsrelevant und auch in der Sache nicht begründet. Nach § 145 Abs. 2 ZPO schließt nur ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klage und [X.] die Trennung aus. Dabei ist jeder Anspruch selbständig zu beurteilen ([X.], ZPO 22. Aufl., § 145 Rdn. 6), so dass der Zusammenhang - wie bei § 33 ZPO (dazu Senat, [X.]. v. 21. Februar 1975, [X.], NJW 1975, 1228) - gegenüber jedem einzelnen Widerbeklagten bestehen muss. Entge-gen der Auffassung der Beschwerde findet § 145 Abs. 2 ZPO deshalb auch auf die beiden Drittwiderklagen Anwendung. 71

- 32 -Deren Abtrennung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie (teil-weise) mit der gegen die Klägerin erhobenen Widerklage in rechtlichem Zusam-menhang stehen. Die materiellrechtliche Verzahnung dieser Widerklage mit der Amtshaftungsklage gegen den [X.] und die dadurch begründete [X.] widersprechender Entscheidungen ändern daran nichts. Eine Amtshaftungs-klage, die wegen desselben Schadens mit der Klage gegen einen anderen [X.] verbunden wird, darf zwar nicht mit dem Hinweis auf die noch ungeklärte Ersatzpflicht dieses (einfachen) Streitgenossen durch Teilurteil als derzeit unbe-gründet abgewiesen werden, weil die Entscheidung hierüber wegen des [X.] in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Amtshaftungsanspruch [X.] ist ([X.]Z 120, 376, 380). Die Prozesstrennung nach § 145 ZPO unterliegt jedoch nicht den gleichen Einschränkungen wie die Zulässigkeit eines Teilurteils nach § 301 ZPO ([X.], [X.]. v. 3. April 2003, [X.], NJW 2003, 2386, 2387). Davon geht auch die von der Beschwerde angeführte Vergleichsentschei-dung aus. Sie stellt lediglich den Rechtssatz auf, dass die mit der Klage gegen einen anderen Schädiger verbundene Amtshaftungsklage auch dann nicht als der-zeit unbegründet abgewiesen werden darf, wenn sie zuvor gemäß § 145 ZPO ab-getrennt worden ist. Die Zulässigkeit der Abtrennung zieht die Vergleichsentschei-dung jedoch nicht in Zweifel. 72

- 33 -12. Schließlich soll die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung zuzulassen sein, weil der [X.] zur Tragung der gesamten Kosten verurteilt worden ist, obwohl er in Höhe von 2,14 % obsiegt hat ([X.] S. 17 unter d und [X.] S. 82 unter 16). Warum diese von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gedeckte [X.] die Zulassung erfordern soll, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. 73 [X.] Lemke Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.10.2005 - 22 O 19780/03 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 15 U 5187/05 -