Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.02.2018, Az. XII ZB 112/17

Die [X.]en streiten über die Frage der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren nach einem in Unkenntnis der Berufungsrücknahme gestellten Sachantrag der Berufungsbeklagten.

Nach Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der [X.]en machte der Kläger gegen die Beklagte vermögensrechtliche Ausgleichsansprüche geltend. Das [X.] wies seine Klage ab. Hiergegen legte der Kläger Berufung ein, die er mit einem am 21. Juli 2016 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz begründete. Diese Berufungsbegründung wurde der [X.]vertreterin zusammen mit einem Beschluss des [X.]s vom 2. August 2016 am 9. August 2016 zugestellt. Mit diesem wies es auf seine Absicht hin, die Berufung des [X.] durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Außerdem setzte es eine Erwiderungsfrist von einem Monat. Mit am 16. August 2016 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz erklärte der Kläger die Rücknahme der Berufung. Ihm wurden mit Beschluss vom gleichen Tag die Kosten des Rechtsmittels auferlegt. Dieser Beschluss wurde der Prozessbevollmächtigten der [X.] am 22. August 2016 zusammen mit dem klägerischen Rücknahmeschriftsatz zugestellt. Mit ebenfalls am 22. August 2016 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz vom 19. August 2016 beantragte die Prozessbevollmächtigte der [X.], die am 21. Juni 2016 von der [X.] beauftragt worden war, die Berufung des [X.] zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Festsetzung der ihr im Berufungsverfahren entstandenen Kosten gegen den Kläger in Höhe von insgesamt 1.524,15 € beantragt, die sich aus einer 1,6-Verfahrensgebühr in Höhe von 1.260,80 € sowie der Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20 €, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, zusammensetzen.

Das [X.] (Rechtspfleger) hat die vom Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten unter Ansatz einer 1,1-Verfahrensgebühr auf insgesamt 1.055,29 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der [X.] hat das [X.] diesen Beschluss abgeändert und die vom Kläger an die Prozessbevollmächtigte der [X.], an die die Beklagte ihren Kostenerstattungsanspruch zwischenzeitlich abgetreten hatte, zu erstattenden Kosten antragsgemäß festgesetzt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das [X.] hat seine in [X.], 300 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

Bei den der [X.] durch Stellung des [X.] auf Zurückweisung der Berufung entstandenen Rechtsanwaltskosten handele es sich um notwendige Aufwendungen im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Soweit nach der Rechtsprechung des [X.] im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten allein auf die objektive Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen [X.] abgestellt werde, die das Gebot sparsamer Prozessführung im Blick habe, sei dies nicht damit zu vereinbaren, dass es auf die Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme nicht ankommen solle. Denn die Kenntnis von dem Fortbestehen des Rechtsmittels sei dafür entscheidend, welche Maßnahmen die [X.] für sachdienlich zu halten habe. Da die mit einem Rechtsmittel überzogene [X.] einen Rechtsanwalt beauftragen dürfe und die entstandenen Kosten im Falle ihres Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen könne, müssten diese Kosten im Grundsatz auch erstattungsfähig sein. Es erscheine nicht gerechtfertigt, der [X.] das volle Kostenrisiko auch für den Fall aufzuerlegen, dass das Rechtsmittel - zu einem von ihr nicht beeinflussbaren Zeitpunkt - zurückgenommen werde.

[X.], ob ein Rechtsmittel eventuell bereits zurückgenommen sei, könne im Hinblick auf noch im Geschäftsgang befindliche oder erst in Kürze eingehende Rücknahmeschriftsätze durch einen Anruf bei der Geschäftsstelle des Gerichts nicht zuverlässig beseitigt werden. Es erscheine auch nicht zumutbar, der mit einem Rechtsmittel überzogenen [X.] die Pflicht aufzuerlegen, sich vor der Fertigung eines Erwiderungsschriftsatzes bei dem Rechtsmittelführer oder dessen Prozessbevollmächtigten zu erkundigen, ob das Rechtsmittel zurückgenommen sei. Dies gelte umso mehr, als es der Rechtsmittelführer selbst in der Hand habe, dem Gegner oder dessen Anwalt die Rücknahme des Rechtsmittels frühzeitig mitzuteilen. Die Rechtsprechung des [X.] sei auch nicht mit den Besonderheiten des Kostenfestsetzungsverfahrens zu rechtfertigen, da es sich bei der Feststellung, wann der [X.] Kenntnis von der Rücknahme des Rechtsmittels erlangt hat, nicht um eine schwierige, für das auf die formale Prüfung von Kostentatbeständen zugeschnittene Kostenfestsetzungsverfahren ungeeignete Rechtsfrage handele.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das [X.] hat die der Berufungsbeklagten durch den Antrag auf Zurückweisung der bereits begründeten Berufung entstandenen Kosten trotz der zuvor erfolgten Berufungsrücknahme zutreffend als erstattungsfähig im Sinne von § 91 ZPO angesehen.

1. Für die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der [X.] in der Berufungsinstanz ist eine 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 [X.] [X.] angefallen, was - letztlich zu Recht - weder das [X.] noch die Rechtsbeschwerde in Zweifel ziehen. Die Verfahrensgebühr ist nicht nach Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] wegen vorzeitiger Beendigung des Auftrags auf 1,1 ermäßigt. Hierfür hätte der Auftrag der Prozessbevollmächtigten der [X.] endigen müssen, bevor sie ihren den Sachantrag enthaltenden Schriftsatz eingereicht hatte. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall.

a) Der Auftrag konnte in zeitlicher Hinsicht nicht endigen, bevor die [X.]vertreterin die Möglichkeit hatte, von der Berufungsrücknahme Kenntnis zu erlangen (vgl. [X.] 2013, 98, 100; [X.] in Göttlich/Mümmler [X.] 6. Aufl. "Verfahrensgebühr" [X.]. 4.3; [X.]/Müller-Rabe [X.] 23. Aufl. [X.] 3101 Rn. 12 mwN; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. Nr. 3101 [X.] Rn. 8). Nach den Feststellungen des [X.]s war dies der 22. August 2016, an dem der [X.]vertreterin die Berufungsrücknahme mit dem Kostenbeschluss des [X.]s zugestellt worden ist. Nicht festgestellt ist hingegen die Uhrzeit dieser Zustellung sowie die Uhrzeit, zu der - ebenfalls am 22. August 2016 - der Schriftsatz der [X.]vertreterin bei Gericht eingegangen ist. Mithin ist möglich, dass dieser Eingang zeitlich nach der Zustellung erfolgt ist.

b) Das kann hier jedoch dahinstehen. Der Ermäßigungstatbestand in Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] greift nur ein, wenn der Schriftsatz noch nicht eingereicht im Sinne dieser Bestimmung gewesen wäre. Für ein solches Einreichen ist es aber ausreichend, wenn der Schriftsatz so auf den Weg gebracht wird, dass sein Zugang ausschließlich von der Tätigkeit Dritter, etwa eines Postbeförderungsunternehmens, abhängig ist (vgl. AnwK-[X.]/Onderka/[X.] 8. Aufl. [X.] 3101 Rn. 24; [X.]/[X.]/Schons [X.] 2. Aufl. [X.] 3101 Rn. 13 f.; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. [X.] Nr. 3101 [X.] Rn. 12; aA [X.]/Müller-Rabe [X.] 23. Aufl. [X.] 3101 Rn. 17; [X.] Kostengesetze 47. Aufl. [X.] 3101 Rn. 12; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 10. Aufl. [X.] 3101 Rn. 10; [X.] in [X.]/Braun/[X.] Praxis des [X.]. Teil 8 Rn. 164; [X.] in Göttlich/Mümmler [X.] 6. Aufl. "Verfahrensgebühr" [X.]. 4.5; [X.], 1030, 1031 zu § 32 [X.]; anders wohl auch [X.] Beschluss vom 25. August 2009 - 6 W 70/08 - juris Rn. 14).

Allerdings weist der Wortlaut der Norm ("eingereicht … hat") eher dahin, dass der Eingang bei Gericht erfolgt sein muss. Denn den zivilprozessualen Vorschriften, die sich - wie etwa §§ 105 Abs. 3 Halbsatz 1, 128 Abs. 2 Satz 2, 130 a Abs. 3, 541 Abs. 1 Satz 1 oder 566 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dieses Wortlauts bedienen, liegt ersichtlich dieser Bedeutungsgehalt zugrunde. Der Gesetzgeber wollte mit der Ausnahme zur Regel des § 15 Abs. 4 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. [X.] Nr. 3101 [X.] Rn. 1) jedoch solche Fälle nicht erfassen, in denen der Rechtsanwalt mit der Stellung eines [X.] besondere Verantwortung und damit auch ein erhöhtes Haftungsrisiko übernimmt (vgl. BT-Drucks. 15/1971 S. 211 f.). Ob es tatsächlich zu einer solchen Risikoübernahme gekommen ist, kann aber wegen der erforderlichen Kenntnis des Rechtsanwalts von der Beendigung des Auftrags und der daraus folgenden Möglichkeit, dass die nicht ermäßigte Verfahrensgebühr auch noch nach [X.] verdient werden kann, nicht ausschlaggebend sein. Vielmehr muss es darauf ankommen, ob der Rechtsanwalt alles aus seiner Sicht Notwendige unternommen hat. Mit der Übergabe an ein Postbeförderungsunternehmen ist das zu bejahen, weil ihm dann die Einflussnahme darauf, ob und wann der Schriftsatz bei Gericht eingeht, genommen ist. [X.] man das anders, würde das Vergütungsrisiko des Rechtsanwalts im Ergebnis auch von der Auswahl des gewählten Übermittlungsweges - per Briefpost, Fax oder als elektronisches Dokument - abhängen. Das wäre jedoch weder sachgerecht noch ist erkennbar, dass es vom Gesetzgeber gewollt ist.

Schließlich ist eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die dieser Auslegung von Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] entgegensteht, nicht ersichtlich. Soweit dieser Ermäßigungstatbestand Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen war, lag dem jeweils nicht die Fallgestaltung zugrunde, dass der Schriftsatz auf den Weg gebracht, aber noch nicht bei Gericht eingegangen war, als der Rechtsanwalt von der Beendigung des Auftrags Kenntnis erhalten konnte (vgl. etwa [X.] Beschlüsse vom 8. November 2017 - [X.]/16 - [X.] 2018, 58; vom 30. September 2014 - [X.] - [X.] 2015, 347 und vom 24. Juni 2010 - [X.]/09 - NJW 2010, 3170; [X.] 2013, 98).

c) Der von der Prozessbevollmächtigten der [X.] am 19. August 2016 gefertigte Schriftsatz wurde per Post an das [X.] gesandt. Er muss daher vor dem 22. August 2016 so auf den Weg gebracht worden sein, dass sein Eingang bei Gericht ausschließlich von der Tätigkeit Dritter, nämlich des Postbeförderungsunternehmens, abhing. Mithin erfolgte die Einreichung des Schriftsatzes vor Beendigung des Auftrags durch Kenntnisnahme von der Berufungsrücknahme.

2. Die 1,6-Verfahrensgebühr ist auch in vollem Umfang erstattungsfähig gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO.

a) Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende [X.] - und im Fall des § 516 Abs. 3 ZPO der Berufungskläger - die dem Gegner erwachsenen Kosten zu tragen, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Für die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden [X.] regelt § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO, dass diese in allen Prozessen zu erstatten sind. Die Vorschrift bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten stets als zweckentsprechend verursachte Kosten ([X.]sbeschluss vom 2. November 2011 - [X.] 458/10 - FamRZ 2012, 110 Rn. 35 mwN; [X.] Beschlüsse vom 20. Mai 2014 - [X.] - NJW 2014, 2285 Rn. 9 mwN und vom 15. Oktober 2013 - [X.] - NJW 2014, 557 Rn. 11; [X.] 2013, 98, 100).

b) Ob hieraus folgt, dass deshalb nicht nur die Beauftragung eines Rechtsanwalts der Überprüfung ihrer Notwendigkeit entzogen ist, sondern auch die einzelne Maßnahme des Rechtsanwalts, wird unterschiedlich beurteilt (Letzteres bejahend etwa [X.]/[X.] ZPO 7. Aufl. § 91 Rn. 40; wohl auch [X.] 2013, 98, 100; [X.] ZPO/[X.] [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 164; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 91 Rn. 59; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 38. Aufl. § 91 Rn. 19; aA [X.] NJW 2016, 1675 Rn. 22; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 14. Aufl. § 91 Rn. 11; offensichtlich auch [X.]Z 209, 120 = [X.], 900 Rn. 8 ff.).

Einigkeit besteht allerdings darin, dass die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren jedenfalls dort ihre Grenze findet, wo für die Tätigkeit des Rechtsanwalts ausnahmsweise kein Anlass bestand (vgl. etwa [X.]sbeschluss vom 1. April 2009 - [X.] 12/07 - FamRZ 2009, 1047 Rn. 9; [X.] Beschluss vom 23. Oktober 2013 - [X.] - FamRZ 2014, 196 Rn. 8; [X.]Z 166, 117 = NJW 2006, 2260 Rn. 20; [X.] 2013, 98, 100; [X.] ZPO/[X.] [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 164; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 91 Rn. 60). Denn jede Prozesspartei ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Fall ihres Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Diese Verpflichtung zur Kostenschonung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis und beherrscht als Ausfluss von Treu und Glauben das gesamte Kostenrecht ([X.]sbeschluss vom 2. Mai 2007 - [X.] 156/06 - NJW 2007, 2257 Rn. 12 f.; [X.] Beschluss vom 15. Oktober 2013 - [X.] - NJW 2014, 557 Rn. 13; vgl. auch [X.] NJW 1990, 3072 f.; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 91 Rn. 60; [X.] ZPO/[X.] [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 165).

c) Für die Beantwortung der Frage, ob trotz der vor Einreichung des Schriftsatzes erfolgten Berufungsrücknahme die volle 1,6-Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren als erstattungsfähig anzusehen ist, kann offen bleiben, ob eine Prüfung am strengeren Maßstab des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO oder "lediglich" anhand der Grundsätze von Treu und Glauben zu erfolgen hat. Denn aufgrund der Unkenntnis der [X.]seite von der Berufungsrücknahme bei Vornahme der Kosten auslösenden Maßnahme ist die Erstattungsfähigkeit jedenfalls gegeben, weil die Einreichung des Schriftsatzes der [X.] zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO war.

aa) Allerdings hat der II[X.] Zivilsenat des [X.] mit Beschluss vom 25. Februar 2016 ausgeführt, die Kosten für die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Zurückweisung des - bereits begründeten - Rechtsmittels beantragt wird, seien nicht nach § 91 ZPO erstattungsfähig, wenn der Schriftsatz erst nach Rücknahme der Berufung bei Gericht eingeht. Er stelle dann nämlich keine zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung objektiv erforderliche Maßnahme dar. Auf die (verschuldete oder unverschuldete) Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme komme es nicht an. Denn die subjektive Unkenntnis des [X.]s sei nicht geeignet, die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung zu begründen ([X.]Z 209, 120 = [X.], 900 Rn. 9 f. mwN; ebenso [X.] Beschluss vom 25. August 2009 - 6 W 70/08 - juris Rn. 14 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 426, 427; [X.] ZPO/[X.] [Stand: 1. Dezember 2017] § 91 Rn. 165.4; [X.]/[X.] ZPO 7. Aufl. § 91 Rn. 13; [X.] ZPO 23. Aufl. § 91 Rn. 48; vgl. auch [X.] Beschluss vom 23. November 2006 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 zur Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).

bb) Zu § 80 Satz 1 FamFG hat der [X.] hingegen bereits entschieden, dass auch solche Kosten erstattungsfähig sind, die der Antrags- oder [X.] in nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Rücknahme des Antrags oder Rechtsmittels verursacht hat. Denn wie bei § 162 Abs. 1 VwGO sind auch im Rahmen dieser Vorschrift Aufwendungen als notwendig einzustufen, wenn ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte, wobei der Grundsatz sparsamer Verfahrensführung gilt. Maßstab für die Erstattungsfähigkeit ist mithin kein rein objektiver. Vielmehr ist die Frage, ob vom Antrags- oder [X.] trotz bereits erfolgter Rücknahme verursachte Kosten notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 Satz 1 FamFG sind, nicht aufgrund der objektiven Verfahrenssituation, sondern von diesem "verobjektivierten" Standpunkt aus zu beantworten ([X.]sbeschluss vom 25. Januar 2017 - [X.] 447/16 - FamRZ 2017, 643 Rn. 22 f. mwN).

cc) Nichts anderes gilt im Rahmen des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (so auch etwa [X.] 2013, 98, 99 f.; OLG Stuttgart Rpfleger 2017, 364, 365; [X.] 2015, 98, 99 f.; [X.] FamRZ 2013, 1159; [X.] FamRZ 2015, 1227, 1228; [X.] 2013, 441, 442; [X.] AGS 2010, 515, 516; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 91 Rn. 114; [X.]/[X.] ZPO 32. Aufl. § 91 Rn. 13 "Berufung"; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 38. Aufl. § 91 ZPO Rn. 21; [X.] ZfS 2016, 287; [X.] [X.], 381).

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist - ebenso wie bei §§ 162 Abs. 1 VwGO, 80 Satz 1 FamFG - Maßstab für die Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige [X.] die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt als sachdienlich ansehen durfte (vgl. etwa [X.]sbeschluss vom 26. Februar 2014 - [X.] 499/11 - FamRZ 2014, 747 Rn. 9; [X.] Beschlüsse vom 8. November 2017 - [X.]/16 - [X.] 2018, 58 Rn. 9; vom 6. November 2014 - [X.]/14 - NJW-RR 2015, 761 Rn. 9; vom 4. April 2006 - [X.]/04 - [X.], 1089 Rn. 6; [X.]Z 166, 117 = NJW 2006, 2260 Rn. 20 und vom 20. Oktober 2005 - [X.] - NJW 2006, 446 Rn. 12; vgl. auch [X.]Z 209, 120 = NJW 2016, 2751 Rn. 8). Abzustellen ist mithin auf die Sicht der [X.] in der konkreten prozessualen Situation und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdienlichkeit bejahen würde. Hierfür maßgeblich ist der jeweilige Informationsstand der [X.], weil sie nur auf dieser Grundlage die Entscheidung für oder gegen eine Maßnahme treffen kann, nicht aber ein sich hiervon ggf. unterscheidender, alle Informationen umfassender Wissensstand des die Sachdienlichkeit ex post Beurteilenden. Ob eine Maßnahme notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO war, bestimmt sich daher aus der "verobjektivierten" [X.] der jeweiligen Prozesspartei und nicht nach einem rein objektiven Maßstab (vgl. [X.] 2015, 98, 100; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 91 Rn. 114; [X.] [X.] 2016, 503, 504; [X.] ZfS 2016, 287). Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des [X.] Zivilsenats des [X.] zu Kosten für eine Schutzschrift, die nach Rücknahme des Antrags auf einstweilige Verfügung eingereicht wurde. Soweit darin ein rein objektiver Maßstab zugrunde gelegt wurde ([X.] Beschluss vom 23. November 2006 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17), tragen die Ausführungen die Entscheidung nicht, weil die verfahrensgegenständlichen Kosten bereits vor der Rücknahme angefallen waren.

Von diesem Maßstab löst sich die Auffassung, die die Erstattungsfähigkeit allein daran scheitern lassen will, dass es der Kosten auslösenden Maßnahme - wegen der zuvor erfolgten [X.] - objektiv nicht bedurfte, ohne danach zu fragen, ob der [X.] hiervon wusste oder zumindest wissen musste. Sie führt im Ergebnis dazu, dass eine Erstattungsfähigkeit verneint wird, obwohl die Prozesspartei auf der Grundlage aller ihr zur Verfügung stehenden - und ohne Berücksichtigung unverschuldet fehlender - Informationen zu einer bei objektiver, also nicht subjektiv gefärbter Prüfung zutreffenden Beurteilung der Sachdienlichkeit einer Maßnahme gelangt ist. Dies ist auch dem Regelungskonzept des § 91 ZPO systemfremd.

(2) Die entgegenstehende Auffassung zieht letztlich - wenn auch unausgesprochen - zur Begründung des Fehlens der Erstattungsfähigkeit ein Verschulden der Prozesspartei heran. Mit der Erwägung, diese könne eine bestehende Ungewissheit über eine eventuelle [X.] durch (telefonische) Nachfrage beim Prozessgericht (so [X.]Z 209, 120 = [X.], 900 Rn. 10) bzw. beim Prozessbevollmächtigten des Rechtsmittelführers (so die Rechtsbeschwerde) klären, wird ihr indirekt zum Vorwurf gemacht, eine solche Nachfrage unterlassen zu haben.

Das kann jedoch aus zwei Gründen nicht überzeugen. Erstens fehlt es für eine derartige Obliegenheit des [X.]s an einer Rechtsgrundlage. Und zweitens erscheint eine solche Vorgehensweise in mehrerlei Hinsicht wenig praxistauglich. Der Prozessbevollmächtigte des [X.]s müsste - um nicht Leistungen zu erbringen, die im Kostenfestsetzungsverfahren nicht erstattungsfähig sind - regelmäßig schon vor Übernahme des Mandats und dann nochmals vor Absendung des Schriftsatzes nachfragen (vgl. [X.] ZfS 2016, 287, 288). Die Auskunft des Gerichts - so sie denn zu erhalten sein sollte (vgl. etwa [X.] [X.] 2016, 503, 504) - würde immer die Unsicherheit beinhalten, dass die [X.] bereits bei Gericht eingegangen ist, dem Auskunftsgeber aber noch nicht vorliegt, oder zwischen der Auskunft und dem Eingang des eigenen Schriftsatzes das Gericht erreicht (vgl. [X.] ZfS 2016, 287, 288). Schließlich würde es eine erhebliche, nicht gerechtfertigte Zusatzbelastung bei Gerichten und Anwaltskanzleien bedeuten, wenn der Prozessbevollmächtigte regelmäßig vor Mandatsübernahme und [X.] Nachfrage halten müsste (vgl. [X.] [X.] 2016, 503, 504). Genau hierzu wäre er aber verpflichtet, wenn er Gefahr liefe, ohne diese Nachfrage Kosten zu verursachen, die sein Mandant jedenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren nicht mit Erfolg geltend machen könnte.

(3) Eine Rechtfertigung dafür, der kostenbewusst handelnden obsiegenden [X.] die Erstattung von angefallenen - und ihrem Rechtsanwalt geschuldeten - Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren zu versagen und sie auf den häufig rechtlich nicht tragfähigen Weg der Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (vgl. dazu etwa [X.] Beschluss vom 7. Mai 2014 - [X.] 102/13 - NJW 2014, 3247 Rn. 15 mwN) zu verweisen, ist nicht erkennbar. Im Falle des Rechtsmittels hat der Rechtsmittelführer die Ursache dafür gesetzt, dass der [X.] Maßnahmen zu seiner Rechtsverteidigung ergriffen hat. Durfte er diese in der konkreten Situation für sachdienlich halten, dann sind ihm die Kosten dafür zu erstatten. Schließlich hat er es nicht in der Hand, ob und wann der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel zurücknimmt. Dem Rechtsmittelführer wiederum ist es unbenommen, den Rechtsanwalt des [X.]s oder - sofern sich für diesen noch kein Rechtsanwalt bestellt hat - den [X.] selbst möglichst umgehend über die [X.] zu informieren (vgl. [X.] FamRZ 2015, 1227, 1228). Dass dadurch, wie die Rechtsbeschwerde befürchtet, gegen das Umgehungsverbot des § 12 Abs. 1 [X.] verstoßen werden könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu [X.]/[X.]/[X.] Berufs- und Fachanwaltsordnung 6. Aufl. § 12 [X.] Rn. 7; Kleine-Cosack Bundesrechtsanwaltsordnung 7. Aufl. § 12 [X.] Rn. 13; [X.] in [X.]/Wolf/Göcken [X.] Berufsrecht § 12 [X.] Rn. 12).

Mit einem solchen Verständnis des Begriffs der Notwendigkeit wird das Kostenfestsetzungsverfahren auch nicht überfrachtet (vgl. [X.]sbeschluss vom 25. Januar 2017 - [X.] 447/16 - FamRZ 2017, 643 Rn. 26). Zwar ist richtig, dass dieses Verfahren auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Rechtsfragen des Kostenrechts zugeschnitten und daher eine typisierende Betrachtungsweise geboten ist ([X.]Z 209, 120 = [X.], 900 Rn. 11). Ob die [X.]seite von der [X.] im maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis hatte, ist jedoch zum einen Tatsachen- und nicht Rechtsfrage und zum anderen in aller Regel - so auch hier - ohne Schwierigkeiten aus der Akte feststellbar.

(4) Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf Anfrage des [X.]s mitgeteilt, seine im Beschluss vom 25. Februar 2016 niedergelegte Rechtsauffassung sei wohl teilweise missverstanden worden. Er habe weder auf einen rein objektiven Maßstab noch gar auf ein Verschulden der Prozesspartei abgestellt. Entscheidend sei, ob die konkrete Maßnahme aus der Perspektive einer vernünftigen und sparsamen [X.] als objektiv geeignet erscheine. Im entschiedenen Fall habe es daran gefehlt, weil das Berufungsgericht dem Berufungskläger im Rahmen eines [X.] nach § 522 Abs. 2 ZPO die [X.] anheimgestellt hatte, ohne dem Berufungsgegner eine Frist zur Erwiderung nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu setzen. Der hier zu entscheidende Fall liege wegen der dem [X.] gesetzten Frist zur [X.] anders, so dass auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des II[X.] Zivilsenats die Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten zu bejahen sei.

Mit Blick auf diese Antwort fehlt es daher an einer Abweichung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage, so dass für eine Vorlage an den Großen [X.] für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GVG kein Raum ist (vgl. dazu [X.]sbeschluss [X.]Z 154, 205 = NJW 2003, 1588, 1594).

(5) Das [X.] hat rechtlich beanstandungsfrei festgestellt, dass die [X.]seite von der Berufungsrücknahme keine Kenntnis hatte und auch nicht haben musste, als die [X.] auf den Postweg gebracht wurde.

dd) Schließlich steht der Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr nicht der der [X.] bekannte Hinweis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO entgegen. Dies gilt hier schon deshalb, weil das Berufungsgericht der [X.] mit der Übersendung des [X.] eine Frist zur [X.] nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO gesetzt hatte.