Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.06.2010, Az. V ZR 85/09

Am 4. Mai 2004 gab der Kläger gegenüber der [X.] ein notariell beurkundetes Angebot zum Kauf einer Eigentumswohnung ab. Danach sollte der Kauf unter Ausschuss der [X.] erfolgen und das Angebot bis zum 30. September 2004 bindend sein. Mit notarieller Urkunde vom 22. Juni 2004 erklärte die Beklagte die Annahme des Angebotes. Nach Zahlung des Kaufpreises von 108.200 € und erklärter Auflassung wurde der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages und stützte diese u.a. auf von der [X.] angeblich arglistig verschwiegene Mängel. Davon abgesehen ist es nach Auffassung des [X.] schon nicht zu einem Vertragsschluss gekommen. Die in dem Angebot enthaltene Annahmefrist sei als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren und als solche wegen zu langer Bindungsfrist unwirksam.

Das [X.] hat die – auf Rückzahlung des Kaufpreises von 108.200 € und auf Erstattung von Erwerbsnebenkosten in Höhe von insgesamt 6.500 € Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Wohnung gerichtete – Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Zwischen den [X.]en sei ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Dabei könne offen bleiben, ob die in dem Angebot enthaltene Bindungsfrist gemäß § 308 Nr. 1 [X.] unwirksam sei und ob der Kläger mit einer Annahme seines Angebots sieben Wochen nach dessen Annahme noch unter regelmäßigen Umständen habe rechnen müssen (§ 147 Abs. 2 [X.]). Denn jedenfalls sei die Annahmeerklärung der Beklagten vom 22. Juni 2004 als neues Angebot anzusehen (§ 150 Abs. 1 [X.]), das der Kläger konkludent durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises angenommen habe. Der Mangel der fehlenden Beurkundung dieser Annahmeerklärung sei nach § 311b Abs. 1 Satz 1 [X.] geheilt. Die von dem Kläger erklärte Anfechtung greife nicht durch. Das Vorliegen einer arglistigen Täuschung habe der Kläger nicht bewiesen.

Das angefochtene [X.]eil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Wesentlichen nicht stand.

1. Soweit der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises von 108.200 € Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Eigentumswohnung verlangt, hat das Berufungsgericht einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu Unrecht verneint. Der Kläger hat den Kaufpreis an die Beklagte ohne Rechtsgrund geleistet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen den [X.]en kein Kaufvertrag zustande gekommen.

a) Zu einer Annahme des notariellen Angebots vom 4. Mai 2004 ist es nicht gekommen. Zwar hat die Beklagte dessen Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Die Klausel über die Bindungsfrist ist jedoch nach § 308 Nr. 1 [X.] unwirksam. Gemessen an den dann nach § 306 Abs. 2 [X.] eingreifenden Vorgaben des § 147 Abs. 2 [X.] ist die Annahme zu spät erklärt worden. Der Antrag war zu diesem [X.]punkt bereits erloschen (§ 146 [X.]).

aa) Der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 1 [X.] unterliegen nicht nur Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die eine Vertragspartei der anderen stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]), sondern bei Verträgen zwischen Unternehmern (§ 14 [X.]) und Verbrauchern (§ 13 [X.]) auch zur einmaligen Verwendung bestimmte Klauseln, soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 [X.]). So liegt es hier. Der Inhalt des von dem Kläger abgegebenen Angebots gilt nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 [X.] als von der Beklagten als Unternehmerin gestellt. Dabei erfasst § 308 Nr. 1 [X.] auch sog. Vertragsabschlussklauseln, die - wie hier die Bindungsfrist - nicht den Inhalt des Vertrages, sondern eine Modalität des Vertragsschlusses betreffen (vgl. nur [X.]/Coester-Waltjen, [X.] [2006], § 308 Nr. 1 [X.] 6; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Auflage 2006, § 308 [X.] 2; zum [X.] vgl. auch [X.], [X.]. v. 23. März 1988, [X.], [X.], 1908, 1909 m.w.[X.]).

Unter Berücksichtigung der für den Vertragsgegenstand typischen Umstände ergibt die Abwägung der Interessen der Verhandlungspartner (dazu etwa [X.], [X.]. v. 6. März 1986, [X.], NJW 1986, 1807, 1808; [X.]/Coester-Waltjen, aaO, [X.] 10; [X.] in [X.]/L./P., AGB-Recht, 5. Aufl., § 308 Nr. 1 [X.] 10 ff.) vorliegend, dass die in dem Angebot enthaltene Bindungsfrist von vier Monaten und drei Wochen den Käufer unangemessen lang in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt und daher nach § 308 Nr. 1 [X.] unwirksam ist. Geht eine Bindungsfrist – wie hier – wesentlich über den in § 147 Abs. 2 [X.] bestimmten [X.]raum hinaus – dieser ist bei dem finanzierten Kauf einer Eigentumswohnung regelmäßig mit vier Wochen zu bemessen (dazu unten [X.] (1)) –, stellt dies nur dann keine unangemessene Beeinträchtigung dar, wenn der Verwender hierfür ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann, hinter dem das Interesse des Kunden an dem baldigen Wegfall seiner Bindung zurückstehen muss ([X.], [X.]. v. 6. März 1986, [X.], aaO).

Auf dieser Grundlage kann die in dem Angebot enthaltene Bindung von vier Monaten und drei Wochen keinen Bestand haben. Es sollte ein typischer Kaufvertrag über eine bereits fertig gestellte Wohnung geschlossen werden. Dass der Kläger Sonderwünsche geltend gemacht hätte, deren Abklärung einen erheblichen zeitlichen Aufwand erfordert hätte, ist nicht ersichtlich. Zwar war die Beklagte dem Kläger auch bei der Finanzierung behilflich. Dieser Umstand und die damit einhergehende Bonitätsprüfung – so sie überhaupt erst nach der Abgabe des Angebots vorgenommen worden sein sollte – vermag jedoch ebenfalls nicht die hier in Rede stehende Bindungsfrist zu rechtfertigen. Das gilt zumindest grundsätzlich auch für die erforderliche Abklärung der eigenen Erfüllungsfähigkeit des Verkäufers etwa unter dem Blickwinkel einer bei Zustandekommen des Vertrages notwendig werdenden Pfandfreistellung (dazu unten [X.] (1)). Denn solche Umstände wiegen die über das Maß des § 147 Abs. 2 [X.] hinausgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Käufers in der Regel nicht auf. Solange dieser gebunden ist, kann er von günstigeren Angeboten regelmäßig keinen Gebrauch machen, während der Verkäufer in jeder Hinsicht frei bleibt.

bb) Die durch die Unwirksamkeit der Bindungsfrist entstandene Lücke kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden, weil die [X.] als Vertragsabschlussklausel nicht Gegenstand eines Vertrages war. Eine sinnentsprechende Anwendung dieser Grundsätze scheitert schon daran, dass deren lückenschließende Heranziehung nur in Betracht kommt, wenn das nach § 306 Abs. 2 [X.] zugrunde zu legende Gesetzesrecht das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschöbe (vgl. [X.]Z 137, 153, 157; [X.], [X.]. v. 16. April 2010, [X.], [X.] 23; jeweils m.w.[X.]). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Mit der Regelung des § 147 Abs. 2 [X.] hat der Gesetzgeber den Interessenkonflikt auch für Konstellationen der vorliegenden Art angemessen austariert.

[X.]) Nach der genannten Vorschrift kann ein Antrag nur bis zu dem [X.]punkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Annahmeerklärung unter regelmäßigen Umständen erwartet werden darf. Die nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Annahmefrist (dazu [X.], [X.]. v. 14. April 1999, [X.], NJW 1999, 2179, 2180; [X.]/Armbrüster, [X.], 12. Aufl., § 147 [X.] 18) setzt sich zusammen aus der [X.] an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie der [X.] der Übermittlung der Antwort an den Antragenden ([X.], [X.]. v. 2. November 1995, [X.], [X.], 919, 921; [X.]/[X.], [X.] [2003], § 147 [X.] 10 ff.; [X.]/Armbrüster, aaO, m.w.[X.]). Sie beginnt daher schon mit der Abgabe der Erklärung und nicht erst mit deren Zugang bei dem Empfänger ([X.]/[X.], aaO, [X.] 10; [X.] in [X.]/L./P., AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, § 308 Nr. 1 [X.] 17). Gemessen daran ist die Annahme des Angebots zu spät erklärt worden.

(1) Auch bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen, deren Abschluss regelmäßig eine Bonitätsprüfung vorausgeht, kann der Eingang der Annahmeerklärung jedenfalls innerhalb eines [X.]raumes von vier Wochen erwartet werden (vgl. auch v. [X.] in Löwe/v. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 1983, § 10 Nr. 1 [X.] 13; [X.], [X.], 6. Aufl., [X.] 171; großzügiger: [X.] BauR 2005, 559, 560; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2007, § 308 Nr. 1 [X.] 9; strenger: [X.]/[X.] 2004, 331, 333). Etwas anders gilt nur bei Vorliegen absehbarer Verzögerungen (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Dezember 2007, [X.], [X.], 1148, 1149; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 147 [X.] [X.] 7 m.w.[X.]), die auch ein verständiger Offerent vor dem Hintergrund des mit der Bindungsfrist einhergehenden „nicht ganz ungefährlichen Schwebezustandes“ (Motive, [X.]) in Rechnung stellt. Solche Besonderheiten sind hier jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, das eine solche Annahme rechtfertigen würde. Zu diesbezüglichem Vortrag wäre sie jedoch – auch wenn der Kläger für das Vorliegen eines rechtsgrundlosen Erwerbs nach § 812 Abs. 1 [X.] darlegungs- und beweispflichtig ist – jedenfalls nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, nachdem die Berufungsbegründung maßgeblich auch auf die verspätete Annahme des Angebots gestützt worden ist. Besondere absehbare Verzögerungen hat die Beklagte indessen nicht vorgetragen, sondern mit ihrer Berufungserwiderung lediglich geltend gemacht, bis zur Annahme des Angebots seien allenfalls sieben Wochen abgelaufen gewesen, was noch innerhalb der Bindungsfrist des § 147 Abs. 2 [X.] liege.

Selbst wenn man zugrunde legt, dass die [X.] noch nicht angelegt waren, zur Durchführung des Kaufvertrages eine Freistellung des Objektes von Grundpfandrechten erfolgen musste und der Kläger bei der Abgabe des Angebots beide Umstände in Rechnung stellte, rechtfertigt dies keine Verlängerung des regelmäßigen Annahmezeitraumes. Denn innerhalb dieses [X.]raumes musste die Beklagte nicht ihre Erfüllungsfähigkeit herstellen, sondern sich nur darüber klar werden, ob sie gewillt und in der Lage sein würde, den Kaufvertrag entsprechend den darin vereinbarten Modalitäten zu erfüllen. Dafür, dass diese Abklärung vorliegend mit besonderen und auch für den Kläger absehbaren Schwierigkeiten verbunden und deshalb nicht zeitnah möglich war, ist nichts ersichtlich. Die Frage, ob eine längere Bindungsfrist bei Bauträgerverträgen anzuerkennen ist (bejahend etwa [X.] AGBE I § 10 Nr. 5; [X.] AGBE II § 10 Nr. 19; [X.]/Coester-Waltjen, [X.] [2006], § 308 Nr. 1 [X.] 11; [X.], Bauträgervertrag, [X.] 1160; [X.]/[X.] 2004, 331, 333; [X.], 1041, 1044; verneinend: v. [X.] in Löwe/v. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., 1983, § 10 Nr. 1 [X.] 13; [X.], [X.], 6. Aufl., [X.] 172), erscheint zweifelhaft, stellt sich hier jedoch nicht.

(2) Ob die von dem [X.]punkt der Abgabe des Angebots laufende und aus der Warte eines verständigen Offerenten zu beurteilende (vgl. Motive, [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 147 [X.] 6) Bindungsfrist von vier Wochen eingehalten worden ist, hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt folgerichtig – nicht geprüft. Diese Prüfung kann der [X.] nachholen, weil weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Sie führt zur Verneinung der Frage. [X.] beurkundet wurde das Angebot am 4. Mai 2004. Wie sich aus § 13 des angebotenen Kaufvertrages ergibt, war die Übersendung Sache des Notars. Damit hatte der Kläger mit der Erklärung des Angebots vor dem Notar alles aus seiner Sicht Erforderliche getan. Da Notare zu einer zügigen Abwicklung ihrer Amtsgeschäfte gehalten sind ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 19 [X.] 48; vgl. auch [X.], [X.]. v. 7. November 1978, [X.], [X.] 1979, 311, 312 f.), konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, dass das befristete Angebot alsbald übersandt werden würde. Vor diesem Hintergrund war die erst am 22. Juni 2004 erklärte Annahme verspätet. Da es nach § 147 Abs. 2 [X.] nur auf die [X.] ankommt, unter der der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, gälte dies selbst dann, wenn das Angebot den Adressaten – wofür hier indessen nichts ersichtlich ist – ungewöhnlich spät erreicht haben sollte (vgl. nur MünchKomm-[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.] [2003], § 147 [X.] [X.] 11).

dd) Soweit vertreten wird, ein Angebot erlösche nicht nach Ablauf der Bindungsfrist, sondern sei lediglich frei widerruflich und könne auch nach Ablauf der Annahmefrist noch angenommen werden (so [X.]/[X.] 2004, 331, 335), steht diese Auffassung in klarem Widerspruch zu der Regelung des § 146 [X.]. In Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte (vgl. Motive [X.], [X.]) und dem unzweideutigen Wortlaut der Vorschrift erlischt ein nicht rechtzeitig nach den §§ 147 bis 149 [X.] angenommenes Angebot. Vor diesem Hintergrund hat der [X.] bereits entschieden, dass das Erlöschen des Antrages nicht nur die Bindung des Antragenden nach § 145 [X.] beseitigt, sondern dazu führt, dass der Antrag nicht mehr angenommen werden kann; dieser ist nicht mehr existent ([X.], [X.]. v. 1. Juni 1994, [X.], NJW-RR 1994, 1163, 1164; ebenso etwa [X.]/Armbrüster, aaO, § 146 [X.] 4; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 146 [X.] 3; vgl. auch [X.], [X.] 2005, 162, 165 mit weiteren Argumenten).

b) Eine Annahme der nach § 150 Abs. 1 [X.] als neues Angebot geltenden verspäteten Annahmeerklärung durch Schweigen (dazu etwa [X.], [X.]. v. 6. Januar 1951, [X.], NJW 1951, 313; [X.]. v. 6. März 1986, [X.], NJW 1986, 1807, 1809) kommt bei besonders bedeutsamen Rechtsgeschäften, wozu beurkundungsbedürftige Grundstücksgeschäfte gehören, schon nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.]. v. 1. Juni 1994, [X.], NJW-RR 1994, 1163, 1185 m.w.[X.]).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach den Umständen des Falles auch nicht die Zahlung des Kaufpreises als schlüssige Annahmeerklärung gewertet werden. Die gegenteilige tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist zwar revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, in diesem Rahmen aber zu beanstanden. Die Revision rügt nämlich zu Recht, dass der Kläger nicht nur mit der Berufungsbegründung die verspätete Annahme des Vertragsangebots geltend gemacht, sondern mit weiterem Schriftsatz vom 19. März 2009 nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, die Wertung der Kaufpreiszahlung als Vertragsannahme scheitere daran, dass die [X.]en damals davon ausgegangen seien, der Vertrag sei bereits wirksam geschlossen worden. Da grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein Gericht Vorbringen der [X.]en zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat (vgl. [X.] 22, 267, 274; 65, 293, 295; 88, 366, 375 f.; [X.], [X.]Z 154, 288, 300) – das gilt auch für [X.] in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz –, kann das Berufungsurteil nur so verstanden werden, dass es von dem unzutreffenden Rechtssatz ausgegangen ist, die Würdigung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung komme auch dann in Betracht, wenn die [X.]en der Auffassung sind, der Vertrag sei bereits zustande gekommen.

Die Qualifizierung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung setzt das Bewusstsein voraus, dass für das Zustandekommen des Vertrages zumindest möglicherweise noch eine Erklärung erforderlich ist (vgl. [X.], [X.]. v. 29. November 1994, [X.], NJW 1995, 953 m.w.[X.]; ferner [X.] [X.]Z 110, 220, 222; 138, 339, 348). Der Erklärende muss zumindest Zweifel an dem Zustandekommen des Vertrages haben (vgl. [X.] 138, 339, 348; ferner [X.], [X.]. v. 26. März 2003, [X.], NJW 2003, 1594, 1595; [X.]. v. 22. Oktober 2003, [X.], NJW 2004, 59, 61; [X.]. v. 14. Juni 2004, [X.], [X.], 1394, 1397). Soweit einem tatsächlichen Verhalten auch ohne ein solches Erklärungsbewusstsein oder ohne einen Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beigelegt werden (vgl. [X.]Z 91, 324, 329 f.; 109, 171, 177), geschieht dies zum Schutze des redlichen Rechtsverkehrs und setzt einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher liegt nur vor, wenn ein sich in missverständlicher Weise Verhaltender bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat ([X.], [X.]. v. 29. November 1994, [X.], aaO, m.w.[X.]). Danach scheidet eine Würdigung der Zahlung als eine auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung aus. Beide [X.]en gingen bei Zahlung des Kaufpreises von einem Vertragsschluss und damit davon aus, dass der Kläger mit der Zahlung lediglich den vermeintlich zustande gekommen Vertrag erfüllen wollte. Dass ein Vertrag nicht zustande gekommen sein könnte, ist erstmals im [X.] und nur auf der Grundlage einer neuen rechtlichen Bewertung geltend gemacht worden.

2. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Abweisung der Klage zu Recht bestätigt. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung der Erwerbsnebenkosten (Grundsteuer nebst Säumniszuschlag, Notar- und Grundbuchkosten sowie sonstige Kosten) zu.

a) Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer bereicherungsrechtlichen Haftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht vor.

aa) Dass [X.] mit Blick auf Erwerbsnebenkosten nur in Betracht kommen, wenn dadurch nicht die aus der Saldotheorie folgende Risikoverteilung unterlaufen wird, hat der [X.] bereits entschieden. Danach können nur solche Aufwendungen kondiziert oder in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einbezogen werden, für die der andere Teil nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der [X.] das Entreicherungsrisiko tragen sollte ([X.] [X.]Z 116, 251, 255 f.). Das ist jedoch bei den Beurkundungs- und Grundbuchkosten nach der Wertung des § 448 Abs. 2 [X.] nicht der Fall ([X.], aaO, zu § 449 a.F.). Da auch Grunderwerbssteuern unter die genannte Vorschrift fallen (vgl. nur [X.]/Grunewald, aaO, § 448 [X.] 6; [X.]/[X.], aaO, § 448 [X.] 7; jeweils m.w.[X.]; im Ergebnis ebenso MünchKomm-[X.]/Westermann, 5. Aufl., § 448 [X.] 11; a.A. zu § 449 [X.] a.[X.], NJW 2000, 2646, 2647), gilt insoweit nichts anderes.

bb) Soweit der Kläger – entgegen den Verfügungen des [X.] vom 26. Juli und 8. August 2007 – Nebenkosten in Höhe von 1.715 € nicht spezifiziert hat, ist der [X.] schon nicht zu der Prüfung der bereicherungsrechtlichen Relevanz in der Lage.

b) Ansprüche nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 [X.]) scheiden ebenfalls aus.

aa) Allerdings entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Verwendung unwirksamer Klauseln in [X.] zu einer Haftung nach der genannten Anspruchsgrundlage führen kann (vgl. [X.], [X.]. v. 28. Mai 1984, [X.], NJW 1984, 2816, 2817; [X.]. v. 12. November 1986, [X.], NJW 1987, 639, 640 m.w.[X.]; [X.]. v. 27. Mai 2009, [X.], [X.], 2590; vgl. auch [X.], [X.]Z 116, 251, 257). Zu erstatten sind jedoch nur Schäden, die gerade durch die Unwirksamkeit der Klausel verursacht worden sind (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Oktober 1987, [X.], [X.], 197, 198). [X.] sind nur solche Schäden, deren Realisierung die verletzte Norm verhindern soll. Die Schäden müssen innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegen (vgl. nur [X.]/[X.], aaO, vor § 249 [X.] 29 f. m.w.[X.]). Daran fehlt es hier.

Mit der Vorschrift des § 308 Nr. 1 [X.] will der Gesetzgeber erreichen, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht in unangemessener Weise in seiner Dispositionsfreiheit beschnitten wird. Dieser soll lediglich vor den Nachteilen bewahrt werden, die sich aus einer zu langen Annahmefrist ergeben ([X.] in [X.]/L./P., aaO, § 308 Nr. 1 [X.] 1). Von dem Schutzzweck der Regelung erfasst sind daher nur solche Schäden, die gerade und lediglich durch die überlange Bindung des Vertragspartners verursacht worden sind (etwa Finanzierungskosten, die aus der zu langen Bindungsfrist resultieren). So liegt es bei den hier geltend gemachten Aufwendungen jedoch nicht. Diese sind nicht Ausdruck einer unangemessenen Beschneidung der Dispositionsfreiheit des Klägers, sondern beruhen alleine auf dessen früherer Annahme, infolge der Annahmeerklärung der Beklagten sei ein Kaufvertrag zustande gekommen.

bb) Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe Mängel des [X.] arglistig verschwiegen, scheidet eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss ebenfalls aus. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Kläger insoweit als beweisfällig angesehen hat.

(1) Für das Vorliegen von Mängeln, die Gegenstand einer Aufklärungspflicht sein sollen, trägt der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast (vgl. nur [X.], [X.]. v. 13. November 1998, [X.], NJW 1999, 352, 353 m.w.[X.]). Das gilt auch dann, wenn die Beklagte eine im selbständigen Beweisverfahren nach §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzte Frist zur Stellungnahme hat verstreichen lassen (a.A. [X.], [X.]. v. 14. Januar 1988, 10 [X.], juris, [X.] 10). Ein solcher Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht (vgl. Entwurf der Bundesregierung zum [X.], BT-Drucks. 11/3621, [X.]) hat keine materiellrechtlichen Auswirkungen (vgl. auch [X.], ZPO, 22. Aufl. 2008, § 282 [X.] 7). Er bewirkt keine Umkehr der Beweislast, sondern kann lediglich dazu führen, dass die [X.] in dem nachfolgenden Rechtsstreit mit Einwänden verfahrensrechtlich ausgeschlossen wird (§ 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 296 Abs. 1, 4 ZPO). Von der Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens hat das Berufungsgericht jedoch keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat es die erst im Klageverfahren erhobenen Einwände zum Anlass genommen, den Sachverständigen ergänzend anzuhören. Der [X.] hat jedoch bereits wiederholt entschieden, dass die Zulassung verspäteten Vorbringens in den Tatsacheninstanzen nicht mehr durch das Revisionsgericht beseitigt werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Mai 1999, [X.], NJW 1999, 2269, 2270; [X.], [X.]. v. 26. Februar 1991, [X.], NJW 1991, 1896 f.; [X.], [X.]. v. 13. Dezember 1989, [X.], NJW 1990, 1302, 1304; [X.], [X.]. v. 21. Januar 1981, [X.], NJW 1981, 928 f.).

Dass das selbständige Beweisverfahren, in dem die Beklagte gegen die Prozessförderungspflicht verstoßen hat, bereits abgeschlossen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Dass diese Gleichstellung auch für präklusionsrelevantes Verhalten gilt, wird durch § 492 Abs. 1 ZPO bestätigt. Die Norm verweist auf die für die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht geltenden Normen und damit auch auf die Regelungen der §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 u. 4 ZPO.

(2) Verfahrensrügen gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hat die Revision nicht erhoben.

3. Der zuerkannte Betrag ist nicht zu verzinsen. Der Verpflichtung zur Zahlung von [X.] nach §§ 818 Abs. 4, 291 [X.] steht das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Januar 1971, [X.], NJW 1971, 615, 616 m.w.[X.]).

Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist, hat der [X.] den Rechtsstreit nach § 563 Abs. 3 ZPO abschließend entschieden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 238 Abs. 4 ZPO.