Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.03.2019, Az. 7 AZR 237/17

[X.]ie Parteien streiten über die Wirksamkeit einer [X.].

[X.]ie 1977 geborene [X.] (nachfolgend Beklagte) ist seit dem 17. August 2004 bei dem von der Aufhebungsklägerin (nachfolgend Klägerin) betriebenen [X.] als Gruppentänzerin beschäftigt. Im Arbeitsvertrag heißt es auszugsweise:

[X.]er [X.] (NV) Bühne vom 15. Oktober 2002 (im Folgenden [X.]) lautet auszugsweise:

Zum Ende der Spielzeit 2013/2014 kam es beim [X.] zu einem [X.]. [X.]er designierte Intendant [X.] verfügte seit dem 7. Juni 2013 über die Vollmacht, im Zusammenhang mit den von ihm für erforderlich gehaltenen personellen Veränderungen ua. Anhörungen durchzuführen und [X.]en auszusprechen.

In einem Anhörungsgespräch vom 27. Juni 2013, zu dem die Beklagte mit am 20. Juni 2013 zugegangenem Schreiben vom 18. Juni 2013 eingeladen worden war, wurde der Beklagten durch Herrn [X.] eröffnet, anlässlich des [X.]s beabsichtige die Klägerin nicht, das Arbeitsverhältnis der Parteien über das Ende der Spielzeit 2013/2014 hinaus zu verlängern. Mit Schreiben vom 28. Juni 2013 teilte die Klägerin der Beklagten mit, der [X.]ienstvertrag werde wegen des [X.]s nach § 96 [X.] nicht über den 31. Juli 2014 hinaus verlängert. Nach den Feststellungen des [X.] wurden gegenüber zwei weiteren [X.]ern [X.]en ausgesprochen. Bei den drei betroffenen Personen handelte es sich nach den Feststellungen des [X.] um die drei ältesten [X.]er.

Mit ihrer am 26. November 2013 beim Bezirksbühnenschiedsgericht eingegangenen, der Klägerin am 4. [X.]ezember 2013 zugestellten [X.] hat die Beklagte die Unwirksamkeit der ihr gegenüber ausgesprochenen [X.] geltend gemacht. Sie hat sich ua. darauf berufen, die [X.] bewirke eine unzulässige [X.]iskriminierung wegen des Alters.

[X.]as Bezirksbühnenschiedsgericht hat die [X.], mit der die Beklagte beantragt hatte

Gegen den ihr am 18. März 2015 zugestellten Schiedsspruch des [X.] hat die Klägerin mit am 30. März 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenem und der Beklagten am 8. April 2015 zugestellten Schriftsatz die vorliegende [X.] erhoben. Sie hat geltend gemacht, das Bühnenoberschiedsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Beklagte sei durch die [X.] unzulässig wegen ihres Alters diskriminiert worden. Für die Wirksamkeit der [X.] aus Anlass des [X.]s genüge die Mitteilung des [X.]s bei der Anhörung des [X.]; es bestehe keine Verpflichtung, die Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerung mitzuteilen. Sie sei daher dem Vorbringen der Beklagten zu einer Altersdiskriminierung bereits durch den Hinweis auf den [X.] ausreichend entgegengetreten. Es habe von ihr nicht verlangt werden können, sich auf die [X.]iskriminierungsvorwürfe im Einzelnen einzulassen und dies etwa durch Schilderung eines künstlerischen Konzepts zu widerlegen. Im Übrigen habe der älteste Gruppentänzer keine [X.] erhalten. [X.]ies ergebe sich aus der der [X.] als Anlage K 4 beigefügten Liste. Es seien auch [X.]en gegenüber jüngeren Tänzerinnen und Tänzern ausgesprochen worden. Zudem habe sie schon im schiedsgerichtlichen Verfahren Beweis durch Vernehmung des Zeugen [X.] angeboten; dieser hätte Auskunft über den Verlauf der Anhörung geben, seine künstlerische Konzeption und damit auch die Nichtverlängerung der Arbeitsverhältnisse der drei Tänzer erklären können, die „nicht vorrangig auf Grundlage ihres Alters erfolgte“. Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG könne zudem wegen § 15 Abs. 6 AGG nicht die Unwirksamkeit der [X.] zur Folge haben.

[X.]ie Klägerin hat beantragt,

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die [X.] abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei im Aufhebungsverfahren mit neuem Sachvortrag ausgeschlossen. Im Übrigen sei ihre Benachteiligung wegen des Alters auch unter Berücksichtigung des im Aufhebungsverfahren gehaltenen Vorbringens der Klägerin indiziert und von der Klägerin nicht widerlegt worden.

[X.]as Arbeitsgericht hat die [X.] abgewiesen. [X.]as [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihren Aufhebungsantrag weiter. [X.]ie Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

[X.]ie Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

I. [X.]ie Revision ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO; zu den Anforderungen vgl. [X.] 29. August 2018 - 7 [X.] - Rn. 11; 23. Juli 2014 - 7 [X.] - Rn. 18 ff.). [X.]ie Klägerin macht insbesondere geltend, bei einer [X.] aus Anlass des [X.] nicht verpflichtet zu sein, andere Gründe für die Nichtverlängerung als den [X.] zu nennen. Sie sei deshalb nicht verpflichtet, den Eintritt der Indizwirkung nach § 22 [X.] durch darüber hinausgehenden Vortrag zu widerlegen. [X.]iese Ausführungen genügen, um - im Falle ihrer Berechtigung - die angefochtene Entscheidung umfassend in Frage zu stellen.

II. [X.]ie Revision ist nicht begründet. [X.]as [X.] hat die [X.] zu Recht abgewiesen. [X.]as [X.] hat zutreffend erkannt, dass das Bühnenoberschiedsgericht der gegen die Wirksamkeit der [X.] vom 28. Juni 2013 gerichteten [X.] zu Recht stattgegeben hat.

1. [X.]er auf die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] gerichtete Sachantrag ist zulässig. Er erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 96 Abs. 8 NV Bühne haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der [X.] als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet (vgl. zu § 69 Abs. 8 NV Bühne: [X.] 13. [X.]ezember 2017 - 7 [X.] - Rn. 46, [X.]E 161, 179; 2. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 22; 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.]E 145, 142). [X.]a sich die Klägerin der Wirksamkeit der [X.] berühmt, hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung.

2. [X.]ie Beklagte hat die Klage, mit der sie die Unwirksamkeit der [X.] geltend macht, innerhalb der Frist des § 96 Abs. 8 NV Bühne erhoben.

Nach § 96 Abs. 8 NV Bühne sind Klagen gegen [X.]en innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in § 96 Abs. 2 genannten Terminen zur [X.] zu erheben. Nach § 96 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne muss die [X.] der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - am Ende einer Spielzeit mehr als acht Jahre (Spielzeiten) besteht.

[X.]ie Beklagte hat die Klagefrist gewahrt. Ihre Klageschrift ist am 26. November 2013 und damit innerhalb von vier Monaten nach dem 31. Juli 2013 beim Bezirksbühnenschiedsgericht eingegangen und der Klägerin am 4. [X.]ezember 2013 und damit „demnächst“ (vgl. § 39 [X.] iVm. §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO) zugestellt worden.

3. [X.]as Bühnenoberschiedsgericht hat der [X.] zu Recht stattgegeben. [X.]ie [X.] vom 28. Juni 2013 ist unwirksam, weil sie die Beklagte nach § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 [X.] unzulässig wegen ihres Alters benachteiligt. [X.]ies hat das [X.] ohne Rechtsfehler erkannt.

a) Nach §§ 1, 7 Abs. 1 [X.] dürfen Beschäftigte nicht wegen ihres Alters benachteiligt werden. § 7 Abs. 1 [X.] verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen.

aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. [X.]as Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 [X.] genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Soweit es um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 [X.] das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] an einen Grund iSv. § 1 [X.] anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit ausreicht ([X.] 23. November 2017 - 8 [X.] - Rn. 20; 15. [X.]ezember 2016 - 8 [X.] - Rn. 20 mwN, [X.]E 157, 296).

bb) Nach der [X.] in § 22 [X.] genügt es, dass eine Partei Indizien vorträgt und ggf. beweist, die ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Merkmals vermuten lassen. [X.]anach kommt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer [X.]arlegungslast bereits dann ausreichend nach, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes erfolgt ist. [X.]abei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen ([X.] 25. April 2013 - C-81/12 - [[X.] Accept] Rn. 50; [X.] 23. November 2017 - 8 [X.] - Rn. 22; 26. Januar 2017 - 8 [X.] - Rn. 25 mwN). Sind solche Umstände vorgetragen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat (vgl. etwa [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 63, [X.]E 157, 44; 26. März 2015 - 2 [X.] - Rn. 38 mwN, [X.]E 151, 189).

cc) [X.]ie Würdigung, ob Tatsachen vorgetragen sind, die eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den [X.]. [X.]ie gewonnene Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einem verpönten Merkmal - hier dem Alter der Beklagten - und einem Nachteil kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, [X.]enkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 63, [X.]E 157, 44; vgl. zur Kündigungserklärung 26. März 2015 - 2 [X.] - Rn. 39 f., [X.]E 151, 189).

b) [X.]anach hat das [X.] ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte durch den Ausspruch der [X.] vom 28. Juni 2013 wegen ihres Alters unmittelbar benachteiligt wurde.

aa) Nach den Feststellungen des [X.] hat die Klägerin gegenüber der Beklagten und zwei weiteren [X.]n [X.]en ausgesprochen. [X.]iese haben eine ungünstigere Behandlung erfahren als die anderen [X.], die keine [X.] erhalten haben. Bei den drei Arbeitnehmern handelt es sich nach den Feststellungen des [X.] um die drei ältesten [X.]. An die Tatsachenfeststellungen des [X.] sind die Gerichte für Arbeitssachen in allen Instanzen des Aufhebungsverfahrens in entsprechender Anwendung des § 559 Abs. 2 ZPO gebunden.

(1) [X.]as Aufhebungsverfahren ist nach § 110 Abs. 1 ArbGG in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 20, [X.]E 145, 142; 15. Februar 2012 - 7 [X.] - Rn. 20 mwN). [X.]ie Ähnlichkeit zum Revisionsverfahren hat zur Folge, dass im Aufhebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 48, [X.]E 157, 44; 2. Juli 2003 - 7 [X.] - zu II 2 c bb (3) der Gründe; 12. Januar 2000 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe; 18. April 1986 - 7 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 51, 374). Verfahrensfehler können, sofern es sich nicht um solche handelt, die auch in einem Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten wären, nur Berücksichtigung finden, wenn sie in der durch § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gebotenen Form vorgetragen werden (vgl. [X.] 12. Januar 2000 - 7 [X.] - aaO; 26. April 1990 - 6 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 64, 348; 18. April 1986 - 7 [X.] - zu II 2 a der Gründe, aaO). [X.]anach müssen Verfahrensrügen die genaue Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die [X.] stützen will.

(2) [X.]ie Feststellung des [X.], wonach die Klägerin gegenüber den drei ältesten [X.]n [X.]en ausgesprochen hat, ist von der Klägerin im Aufhebungsverfahren nicht mit einer durchgreifenden Verfahrensrüge angegriffen worden.

(a) Soweit die Klägerin in der [X.] geltend macht, sie habe im schiedsgerichtlichen Verfahren Beweis durch Vernehmung des designierten Intendanten [X.] als Zeugen angeboten, ist die darin enthaltene Verfahrensrüge unzulässig. Es fehlt an der [X.]arlegung, im Hinblick auf welches Beweisthema das Bühnenoberschiedsgericht eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und dass die streitige Tatsache, über welche die Beweiserhebung unterblieben ist, für die anzufechtende Entscheidung von Bedeutung war (vgl. zu den Anforderungen an die Rüge des Übergehens eines Beweisantritts im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren: [X.] 27. September 2012 - 2 [X.] - Rn. 33; 20. Juni 2012 - 4 [X.] - Rn. 21; 10. Mai 2005 - 9 [X.] 195/05 - zu II 2 der Gründe mwN, [X.]E 114, 295). [X.]as ist auch nicht erkennbar. [X.]ie im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren angebotene Vernehmung des Zeugen [X.] bezog sich auf den Verlauf des Anhörungsgesprächs und nicht auf die Frage, gegenüber welchen Ensemblemitgliedern eine [X.] ausgesprochen wurde.

(b) Soweit die Klägerin im Aufhebungsverfahren ausführt, sie habe die behauptete Altersdiskriminierung nicht unstreitig gestellt, sondern die Auffassung vertreten, bei der [X.] aus Anlass des [X.] nicht zu weiteren [X.]arlegungen verpflichtet zu sein, liegt hierin keine Verfahrensrüge, mit der die Feststellungen des [X.] in Frage gestellt werden könnten. Sollte die Klägerin damit eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Bühnenoberschiedsgericht gerügt haben, wäre auch diese Rüge unzulässig. Weder hat die Klägerin ausgeführt, welchen Hinweis das Bühnenoberschiedsgericht hätte geben müssen, noch hat sie angegeben, welchen Vortrag sie im Einzelnen auf einen entsprechenden Hinweis gehalten hätte und inwieweit dieser Vortrag die Entscheidung des [X.] beeinflusst hätte (vgl. zu den Anforderungen an die Rüge der Verletzung der Hinweispflicht im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren: [X.] 15. September 2016 - 8 [X.] - Rn. 51; 16. [X.]ezember 2010 - 2 [X.] - Rn. 10).

bb) [X.]ie Würdigung des [X.] und ihm folgend des [X.]s, die Erklärung von [X.]en gegenüber den drei ältesten [X.]n lasse iSv. § 22 [X.] mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass das Alter der Beklagten jedenfalls mitursächlich für die ihr gegenüber ausgesprochene [X.] war, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie verstößt weder gegen [X.]enkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze. [X.]as macht die Revision auch nicht geltend.

cc) Auch die Annahme des [X.] und ihm folgend des [X.]s, die Klägerin habe die Vermutung, die Beklagte sei durch den Ausspruch der [X.] wegen ihres Alters benachteiligt worden, nicht widerlegt, lässt keine Rechtsfehler erkennen.

(1) Im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren hatte die Klägerin geltend gemacht, bei einer [X.] aus Anlass des [X.] genüge bei der nach § 96 Abs. 4 NV Bühne durchzuführenden Anhörung des [X.] der Hinweis auf den [X.]. Es sei zur Entkräftung einer vermuteten Benachteiligung der Beklagten wegen ihres Alters daher ausreichend, wenn sie sich zur Begründung ihrer Motivation für den Ausspruch der [X.] auf den [X.] berufe; weitere Umstände müsse sie nicht darlegen. [X.]er [X.] und die damit verbundene neue künstlerische Ausrichtung begründeten ein hinreichendes Interesse der Bühne daran, durch die Nichtverlängerung von Arbeitsverhältnissen Platz im Ensemble zu schaffen.

(2) [X.]ieses Vorbringen genügt nicht für die Annahme, dass ausschließlich andere Gründe als das Alter der Beklagten für den Ausspruch der [X.] ausschlaggebend waren. Es trifft zwar zu, dass bei der Anhörung des [X.] der Hinweis auf den bevorstehenden [X.] genügt, wenn der befristete Arbeitsvertrag aus Anlass eines [X.] nicht verlängert werden soll. Angesichts des ständigen Bühnenbrauchs, wonach neubestellte Intendanten zur Verwirklichung ihrer neuen künstlerischen Konzeption [X.] auswechseln, soll damit die unnötige Angabe konstruierter personenbezogener Gründe für eine angebliche Ungeeignetheit des [X.] vermieden werden (vgl. [X.] 15. März 1989 - 7 [X.] - zu 3 der Gründe). [X.]iese auf die Ausgestaltung der Anhörungsverpflichtung beschränkte Besonderheit hat nicht zur Folge, dass die Klägerin über die Berufung auf den [X.] hinaus keine weiteren [X.]arlegungen zur Widerlegung einer nach § 22 [X.] indizierten Benachteiligung aufgrund des Alters schuldet. Ihre Obliegenheit, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, folgt vielmehr aus den zwingenden Bestimmungen des [X.] zum Schutz vor [X.]iskriminierungen (§ 31 [X.]) und wird durch die Ausgestaltung der [X.] nach § 96 Abs. 4 NV Bühne nicht beeinflusst. Insoweit ist allein von Bedeutung, aus welchem Grund die Entscheidung, durch Auslaufen von Befristungen Platz für von dem designierten Intendanten gewünschte Neueinstellungen zu schaffen, gerade auf die Beklagte gefallen ist. [X.]abei können zwar künstlerische Erwägungen angeführt werden, die unter Beachtung der Kunstfreiheit der Klägerin nach Art. 5 Abs. 3 GG zu berücksichtigen sind. [X.]ie [X.]arlegung von Gründen, die erkennen lassen, dass das Alter für die Entscheidung zur Nichtverlängerung nicht mitursächlich war, ist jedoch auch im Falle des [X.] nicht entbehrlich. Anderenfalls könnten - unter Verstoß gegen §§ 1, 7 [X.] - aus Anlass eines [X.] diskriminierende [X.]en ohne Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes erklärt werden. Konkrete Angaben zu künstlerischen oder sonstigen Gründen für die Nichtverlängerung - mit Ausnahme des [X.] - hat die Klägerin im schiedsgerichtlichen Verfahren nicht gemacht.

(3) Soweit die Klägerin erstmals im Aufhebungsverfahren Tatsachen vorgetragen hat, mit denen sie die Vermutung der Benachteiligung der Beklagten wegen des Alters zu entkräften versucht hat, können diese keine Berücksichtigung finden, weil im Aufhebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 48, [X.]E 157, 44; 2. Juli 2003 - 7 [X.] - zu II 2 c bb (3) der Gründe; 6. November 1997 - 2 [X.] - zu II 4 der Gründe mwN).

Unabhängig hiervon hat das [X.] ohne Rechtsfehler erkannt, dass auch das Vorbringen der Klägerin im Aufhebungsverfahren nicht ausreichte, um die Vermutung einer Benachteiligung der Beklagten wegen des Alters zu widerlegen. [X.]ie Ausführungen der Klägerin in der [X.] sprechen vielmehr dafür, dass das Alter der Beklagten für die Nichtverlängerung mitursächlich war. [X.]ort hat die Klägerin vorgetragen, die Nichtverlängerung der Arbeitsverhältnisse der drei Tänzer sei „nicht vorrangig auf Grundlage ihres Alters“ erfolgt. Soweit die Klägerin dort weiter angegeben hat, der designierte Intendant [X.] könne seine künstlerische Konzeption und damit auch die Nichtverlängerung der Arbeitsverhältnisse der drei Tänzer erklären, hätte es konkreter [X.]arlegungen zum künstlerischen Konzept bedurft. [X.]as auf Vernehmung des designierten Intendanten als Zeugen gerichtete [X.] der Klägerin ist insoweit auf eine unzulässige Ausforschung angelegt.

Soweit die Klägerin im Aufhebungsverfahren unter Bezugnahme auf die der [X.] beigefügte Anlage [X.] („Übersicht Personalstand Tänzer vom 27. März 2015“) darauf verwiesen hat, es seien gleichaltrige oder sogar ältere Tänzer nicht „nichtverlängert“ worden, war auch dies unzureichend, da die Klägerin [X.] nicht konkret angegeben hat, von welchen gleichaltrigen oder älteren Tänzern die Rede ist. [X.]ie als Anlage [X.] vorgelegte Übersicht ist - abgesehen davon, dass sie aus dem [X.] stammt - aus sich heraus nicht in jedem Punkt verständlich. Soweit die Anlage [X.] Tänzerinnen und Tänzer aufführt, die älter sind als die Beklagte und die beiden weiteren Gruppentänzer, die eine [X.] erhalten haben, handelt es sich bei diesen - bis auf eine Ausnahme - nicht um Gruppentänzer, sondern um Solotänzer, die zudem offenbar überwiegend länger als 15 Spielzeiten beschäftigt sind und denen gegenüber eine [X.] nach § 96 Abs. 3 NV Bühne nur zum Zweck der Vertragsänderung ausgesprochen werden konnte.

dd) [X.]ie Benachteiligung der Beklagten war nicht nach § 8 Abs. 1 oder § 10 [X.] zulässig. Auf eine Rechtfertigung der Benachteiligung nach diesen Bestimmungen hat sich die Klägerin, die insoweit die [X.]arlegungs- und Beweislast trifft (vgl. [X.] 11. August 2016 - 8 [X.] - Rn. 96), auch nicht berufen.

c) [X.]ie Benachteiligung, die die Beklagte durch den Ausspruch der [X.] vom 28. Juni 2013 wegen ihres Alters erfahren hat, führt zur Unwirksamkeit der [X.]. [X.]avon ist das [X.] im Ergebnis zutreffend ausgegangen. [X.]iese Rechtsfolge ergibt sich jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von § 134 [X.] iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 [X.]. § 15 Abs. 6 [X.] steht dem nicht entgegen.

aa) Nach § 134 [X.] ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. [X.]ie in § 134 [X.] bei einem Gesetzesverstoß angeordnete Nichtigkeit ist nach dem Wortlaut der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt, zu denen auch rechtsgestaltende einseitige Willenserklärungen iSd. §§ 145 ff. [X.] zählen (vgl. zur Kündigungserklärung etwa [X.] 19. [X.]ezember 2013 - 6 [X.]/12 - Rn. 14 ff., [X.]E 147, 60). Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen, die auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind und deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten (vgl. [X.] 30. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 31, [X.]E 160, 117), ist § 134 [X.] nicht unmittelbar anzuwenden. [X.]ies folgt neben dem Wortlaut auch aus dem systematischen Zusammenhang von § 134 [X.] mit der Stellung der Bestimmung im Gesetzesabschnitt über „Rechtsgeschäfte“ und dort im Titel „Willenserklärung“. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gilt § 134 [X.] daher allenfalls entsprechend (ähnlich für §§ 126a, 126b [X.]: [X.] 15. [X.]ezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 33; 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 32, [X.]E 130, 1).

bb) Es kann dahinstehen, ob eine nach §§ 61, 69 bzw. 96 NV Bühne erklärte [X.] eine rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung darstellt (offengelassen auch in [X.] 23. Oktober 1991 - 7 [X.] - zu II 4 a der Gründe, [X.]E 69, 1; dagegen [X.] NZA 2001, 1351, 1353). Auch wenn das nicht der Fall sein sollte und es sich bei der [X.] lediglich um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung handelte, ist eine [X.], die das [X.] aus einem der in § 1 [X.] genannten Gründe diskriminiert, jedenfalls aufgrund einer entsprechenden Anwendung von § 134 [X.] iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 [X.] unwirksam. Bei der Frage, in welchem Umfang die für Willenserklärungen geltenden Vorschriften auf geschäftsähnliche Handlungen anzuwenden sind, ist jeweils den spezifischen Eigenarten und der Interessenlage bei der in Frage stehenden Handlung Rechnung zu tragen ([X.] 17. Oktober 2000 - [X.] - zu II 1 b cc der Gründe mwN, [X.]Z 145, 343). [X.]ie [X.] wird regelmäßig im Bewusstsein der eintretenden Rechtsfolge - Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der vereinbarten Befristung ohne weitere Verlängerung - und in der Absicht, diese Rechtsfolge hervorzurufen, vorgenommen. Bereits diese Ähnlichkeit zur rechtsgestaltenden Willenserklärung spricht für die entsprechende Anwendung der für diese geltenden Vorschrift des § 134 [X.]. Zudem ergibt sich aus dem NV Bühne, dass die Tarifvertragsparteien selbst von der Möglichkeit der Unwirksamkeit einer [X.] ausgehen. So ordnen zB § 61 Abs. 5 Satz 2, § 69 Abs. 5 Satz 2 und § 96 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne für den Fall der unterbliebenen Anhörung des [X.] die Unwirksamkeit der [X.] ausdrücklich an. Auch haben die Tarifvertragsparteien mit den Regelungen in § 61 Abs. 8, § 69 Abs. 8 und § 96 Abs. 8 NV Bühne die Wirksamkeit der [X.] als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 39, [X.]E 157, 44; 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.]E 145, 142). Auch mit Blick auf diese Vorstellung der Tarifvertragsparteien wäre es mit der Interessenlage der Parteien nicht vereinbar, eine durch eine gesetzeswidrig diskriminierende [X.] drohende Beendigung des Vertrags aufgrund der [X.] hinzunehmen und bestehen zu lassen.

cc) § 15 Abs. 6 [X.] steht der Unwirksamkeit der [X.] nicht entgegen. [X.]avon ist das [X.] zu Recht ausgegangen.

Nach § 15 Abs. 6 [X.] hat der Arbeitnehmer bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] grundsätzlich keinen Anspruch auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund. [X.]ie Vorschrift schließt in unmittelbarer Anwendung für alle [X.]iskriminierungsverbote des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.] einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses aus (vgl. BT-[X.]rs. 16/1780 S. 38). Vorliegend ergibt sich die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um eine weitere Spielzeit im Falle der Unwirksamkeit einer [X.] aus den Regelungen in § 96 NV Bühne und damit aus einem anderen Rechtsgrund iSv. § 15 Abs. 6 [X.].

III. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.