Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 02.08.2017, Az. 7 AZR 601/15

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer [X.], die der Beklagte gegenüber der Klägerin zur Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ausgesprochen hat.

Die Klägerin ist seit dem 1. September 1987 als Maskenbildnerin beim Staatsschauspiel des Beklagten zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.284,65 Euro beschäftigt. Der letzte, für die [X.] vom 1. September 2003 bis zum 31. August 2004 (Spielzeit 2003/2004) begründete schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 2./17. Juli 2003 sieht in § 1 vor, dass die Klägerin als Maskenbildnerin verpflichtet wird und überwiegend künstlerisch tätig ist. Gemäß § 6 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis im Übrigen nach dem [X.] Bühne (im Folgenden NV Bühne) in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

Der NV Bühne enthält ua. folgende Bestimmungen:

Nach Anhörung vom 13. Juli 2011 teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Juli 2011 mit, dass er gemäß § 69 [X.] eine Änderungsnichtverlängerungsmitteilung ausspreche. Der derzeitige Arbeitsvertrag der Klägerin werde nicht über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus verlängert. Mit beiliegendem Vertragsangebot biete er der Klägerin an, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen. Dieses Schreiben ging der Klägerin am 27. Juli 2011 zu. Das beigefügte, ebenfalls vom Beklagten unterzeichnete [X.] enthält ua. folgende Regelungen:

Die Klägerin nahm das Vertragsangebot des Beklagten unter dem Vorbehalt an, dass in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt wird, dass das Angebot für sie zumutbar ist.

Mit ihrer am 31. Oktober 2011 beim [X.] eingegangenen und dem Beklagten am 25. November 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam, da die vorgesehene Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 (Ende der Spielzeit 2012/2013) nicht sachlich gerechtfertigt sei. Die Befristung des Arbeitsvertrags eines Bühnentechnikers sei unter Berücksichtigung der verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben nur dann nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gerechtfertigt, wenn der Bühnentechniker unmittelbar und maßgeblich an der [X.] beteiligt sei. Das sei bei nachgeordneten Bühnentechnikern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne nicht der Fall, selbst wenn im Vertrag eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart sei. Jedenfalls stelle vorliegend die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit aufgrund der Beschränkung des Leistungsumfangs nach dem Leistungskatalog in § 7 des Vertragsangebots eine Scheinabrede dar. Bei den verbliebenen Aufgaben handele es sich nicht um künstlerische, sondern nur um einfache Arbeiten handwerklicher Art.

Das [X.] hat die Schiedsklage, mit der die Klägerin beantragt hatte

Das Bühnenoberschiedsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Gegen den ihr am 13. Januar 2014 zugestellten Schiedsspruch des [X.] hat die Klägerin am 24. Januar 2014 beim Arbeitsgericht die vorliegende [X.] eingereicht, die dem Beklagten am 7. Februar 2014 zugestellt worden ist. Sie hat geltend gemacht, die nach § 7 des Vertragsangebots zu erbringende Tätigkeit sei nicht überwiegend künstlerisch. Mit dieser Tätigkeit unterfalle sie nicht dem Geltungsbereich des [X.] und daher auch nicht dessen Befristungsregime. Die Vereinbarung „überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ sei unter Berücksichtigung des eingeschränkten Leistungskatalogs rechtsmissbräuchlich.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die [X.] abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die [X.] mit den [X.] auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die [X.] vom 21. Juli 2011 sowie durch Befristung nicht beendet worden ist und dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus fortbesteht, abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die zulässige [X.], mit der die Klägerin noch die Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung geltend macht, nicht abgewiesen werden. Das führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Der [X.] kann nicht selbst beurteilen, ob die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung wirksam ist.

A. Die [X.] ist zulässig.

I. Nach § 110 Abs. 1 ArbGG kann auf Aufhebung eines Schiedsspruchs ua. geklagt werden, wenn der Schiedsspruch auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Das Aufhebungsverfahren ist in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 48, [X.]E 157, 44; 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 20, [X.]E 145, 142; 15. Februar 2012 - 7 [X.] - Rn. 20 mwN). Die Ähnlichkeit zum Revisionsverfahren hat ua. zur Folge, dass im Aufhebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. [X.] 2. Juli 2003 - 7 [X.] - zu II 2 c [X.] (3) der Gründe) und neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden können ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 20, aaO). Die [X.] nach § 110 ArbGG richtet sich auf die Aufhebung „des Schiedsspruchs“. Das drückt aus, dass die [X.] Entscheidung in der Sache einer Aufhebung zugänglich sein soll. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens ist damit das vor dem Schiedsgericht anhängig gemachte Sachbegehren ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 49, aaO; 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 20, aaO; 15. Februar 2012 - 7 [X.] - Rn. 26).

II. Danach ist die [X.], soweit sie Gegenstand der Revision ist, zulässig.

1. Die Klägerin wendet sich mit ihrer [X.] gegen den Schiedsspruch des [X.], soweit dieses ihr Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 abgewiesen hat.

a) Die Klägerin hat die Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung sowohl im bühnen[X.]n Verfahren als auch im Rahmen der arbeitsgerichtlichen [X.] nach § 110 ArbGG mit ihren Anträgen auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die [X.] vom 21. Juli 2011 nicht beendet worden ist, und auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Ausspruch der [X.] vom 21. Juli 2011 nicht endet, geltend gemacht. Zur Begründung dieser Anträge hat die Klägerin im bühnen[X.]n Verfahren wie im Rahmen der arbeitsgerichtlichen [X.] stets die Auffassung vertreten, die [X.] vom 21. Juli 2011 sei wegen der fehlenden sachlichen Rechtfertigung der Befristung des angebotenen Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 in § 2 des Vertragsangebots unwirksam.

b) Dem Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus fortbesteht, kommt - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] klargestellt hat - keine eigenständige Bedeutung zu. Die Klägerin bezeichnet lediglich die Rechtsfolge, die sich bei Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung ergäbe.

c) Die Befristungskontrollklage, mit der die Klägerin im bühnen[X.]n Verfahren und im Rahmen der [X.] beim Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses zum Ende der Spielzeit 2011/2012 geltend gemacht hat, ist nicht Gegenstand der Revision. Die Abweisung der [X.] durch das Arbeitsgericht ist insoweit rechtskräftig. Die Klägerin hat sich mit ihrer Berufung nicht gegen die Abweisung des [X.] gewandt, sondern nur noch die Unwirksamkeit der [X.] geltend gemacht.

2. Die Klägerin rügt im Rahmen der [X.] die Verletzung von Rechtsnormen iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG. Sie greift die Entscheidung des [X.] mit der Begründung an, dieses habe verkannt, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung wegen Unbilligkeit des Vertragsangebots unwirksam sei. Die in § 2 des Vertragsangebots vorgesehene Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 sei nicht wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt, da die nach § 7 des Vertragsangebots zu erbringende Tätigkeit nicht überwiegend künstlerisch sei.

3. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] gerichtete Sachantrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 69 Abs. 8 NV Bühne haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der [X.] als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.]E 145, 142). Diese Regelung gilt auch für Änderungsnichtverlängerungsmitteilungen nach § 69 Abs. 3 [X.]. Bei diesen handelt es sich um [X.]en nach § 69 Abs. 2 NV Bühne, die ausgesprochen werden, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen fortzusetzen. Da sich der Beklagte der Wirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung berühmt, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung.

B. Der [X.] kann nicht abschließend entscheiden, ob die [X.] begründet ist.

I. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass das Bühnenoberschiedsgericht die gegen die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 gerichtete [X.] im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.

1. Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 nicht wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 69 Abs. 8 [X.] als wirksam gilt.

a) Nach § 69 Abs. 8 [X.] sind Klagen gegen [X.]en innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in Absatz 2 genannten Terminen zur [X.] zu erheben. Nach § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] muss die [X.] der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - am Ende einer Spielzeit mehr als acht Jahre (Spielzeiten) besteht.

b) Die Klägerin hat die Klagefrist gewahrt. Ihre Klageschrift, mit der sie die Unwirksamkeit der [X.] geltend gemacht hat, ist am 31. Oktober 2011 beim [X.] eingegangen und dem Beklagten am 25. November 2011 zugestellt worden.

2. Das [X.] hat ferner zu Recht angenommen, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung des Beklagten vom 21. Juli 2011 den formellen Anforderungen des § 69 NV Bühne genügt.

a) [X.] ist nicht nach § 69 Abs. 5 Satz 2 [X.] wegen unterbliebener oder fehlerhafter Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung unwirksam. Nach den Feststellungen des [X.]s hat eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden.

b) [X.] ist innerhalb der Frist des § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausgesprochen worden. Sie ist der Klägerin am 27. Juli der vorangegangenen Spielzeit zugegangen.

c) Das tarifliche Schriftformerfordernis des § 69 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist gewahrt. Sowohl die [X.] als auch das beigefügte Vertragsangebot sind seitens des Beklagten unterzeichnet. Auf die Frage, ob das Schriftformerfordernis des § 69 Abs. 2 [X.] sich auch auf ein beigefügtes Vertragsangebot erstreckt, und ggf., ob es gewahrt ist, wenn das Vertragsangebot nicht unterzeichnet ist, kommt es daher nicht an.

3. Mit der Begründung des [X.]s kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 materiellrechtlich nach § 69 Abs. 3 [X.] wirksam ist.

a) Nach § 69 Abs. 1 [X.] endet das Arbeitsverhältnis eines Bühnentechnikers mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt. Gemäß § 69 Abs. 2 [X.] verlängert sich der für mindestens ein Jahr (Spielzeit) geschlossene Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen innerhalb der dort genannten Frist schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern ([X.]). Besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien mehr als 15 Jahre ohne Unterbrechung, schränkt § 69 Abs. 3 [X.] das Recht des Arbeitgebers ein, durch Abgabe einer Willenserklärung die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu hindern. An den vereinbarten Vertragsinhalt ist der Arbeitgeber jedoch nicht gebunden. Vielmehr ist er befugt, durch Ausspruch einer [X.] die bisher für das Vertragsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen zu ändern und auf dieser Grundlage das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Danach dient § 69 Abs. 3 [X.] zwar dem Bestandsschutz, sichert aber nicht die unveränderte Beibehaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen (vgl. zu § 2 Abs. 3 TVM: [X.] 3. November 1999 - 7 [X.] 898/98 - zu 3 der Gründe; 24. September 1986 - 7 [X.] 663/84 - zu II 1 b der Gründe, [X.]E 53, 108). Die Tarifnorm schützt das [X.] nicht vor einer Beschränkung seiner künstlerischen Entfaltungsmöglichkeiten, die mit einer solchen Vertragsänderung verbunden sind (vgl. [X.] 3. November 1999 - 7 [X.] 898/98 - zu 3 der Gründe).

b) Die Wirksamkeit der [X.] nach § 69 Abs. 3 NV Bühne setzt voraus, dass die vorgesehene Änderung der Arbeitsbedingungen billigem Ermessen iSv. § 315 BGB entspricht. Dazu müssen die Gründe, die den Intendanten zur Abgabe der [X.] veranlasst haben, im Einklang mit der Änderung des [X.] stehen (vgl. zu § 2 Abs. 3 TVM [X.] 3. November 1999 - 7 [X.] 898/98 - zu 4 der Gründe). [X.] muss ein rechtlich zulässiges Ziel anstreben. Verstoßen die geänderten Arbeitsbedingungen gegen zwingende gesetzliche oder zwingend anwendbare tarifliche Normen, muss der Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen billigerweise nicht hinnehmen mit der Folge, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung unwirksam ist.

c) Danach hat das [X.] zwar zu Recht angenommen, dass der Wirksamkeit der [X.] die vorgesehene Tätigkeit als Maskenbildnerin mit eingeschränktem Leistungsumfang und die Vergütungskürzung als solche nicht entgegenstehen. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann aber nicht angenommen werden, dass die im Vertragsangebot vorgesehene Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 nicht zur Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung führt.

aa) Der Wirksamkeit der [X.] steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach §§ 1, 4 und 7 des Vertragsangebots als Maskenbildnerin mit einem eingeschränkten Leistungsumfang zu einer geringeren Vergütung als bisher beschäftigt werden soll. Die Einschränkung des Leistungsumfangs und die Vergütungskürzung sind als solche nicht unbillig. Nach den Feststellungen des [X.] entspricht der eingeschränkte Leistungskatalog der eingeschränkten Einsetzbarkeit der Klägerin. Die Gagenkürzung von 14 % ist unter Berücksichtigung des eingeschränkten Leistungsumfangs und des Umstands, dass die Vergütung der anderen bei dem Beklagten beschäftigten Maskenbildner nach den Feststellungen des [X.] geringer ist als die der Klägerin angebotene, nicht unangemessen. Gegenteiliges macht auch die Klägerin nicht geltend.

[X.]) Das [X.] hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung des Beklagten vom 21. Juli 2011 sei unabhängig davon wirksam, ob die Klägerin nach den geänderten Vertragsbedingungen überwiegend künstlerisch zu beschäftigen ist und ob die angebotene Befristung des Arbeitsvertrags wirksam ist.

(1) Das [X.] hat zur Begründung seiner Auffassung ausgeführt, bereits die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit genüge, um den Geltungsbereich des [X.] zu eröffnen. Das sei hier der Fall. Im Übrigen könne dem Arbeitnehmer nach § 69 Abs. 3 NV Bühne auch eine nichtkünstlerische Tätigkeit angeboten werden. Schließlich sei es unerheblich, ob das Änderungsangebot eine wirksame Befristung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] enthalte. Bestehe kein Sachgrund für die Befristung, sei die Befristungsabrede unwirksam mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag der Klägerin als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte.

(2) Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

(a) Es trifft zwar zu, dass dem Arbeitnehmer mit einer Änderungsnichtverlängerungsmitteilung auch eine nichtkünstlerische Tätigkeit, ggf. auch außerhalb der Bühne, angeboten werden kann. Sieht das Änderungsangebot jedoch eine Befristung vor, ist die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung nur wirksam, wenn für die Befristung ein sachlicher Grund nach § 14 Abs. 1 [X.] besteht. Anderenfalls entspricht das Änderungsangebot nicht der Billigkeit und muss von dem Arbeitnehmer nicht hingenommen werden. § 69 Abs. 3 [X.] gewährt dem Arbeitgeber nicht das Recht, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund zu befristen.

(aa) Ein solches Recht lässt sich weder dem Wortlaut der Norm entnehmen noch folgt es aus dem Regelungszweck, die Möglichkeit des Arbeitgebers einzuschränken, die Fortführung der Arbeitsverhältnisse langjährig beschäftigter Bühnenkünstler durch Ausspruch der [X.] zu hindern. Eine tarifliche Regelung, die es dem Arbeitgeber ermöglichte, Arbeitsverhältnisse im Wege der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung sachgrundlos zu befristen, wäre zudem mit den zwingenden Regelungen in § 14 [X.], von denen nach § 22 Abs. 1 [X.] auch durch Tarifverträge nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden kann, nicht vereinbar. Zwar steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine [X.] zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Das Erfordernis eines die Befristung rechtfertigenden Sachgrundes iSv. § 14 Abs. 1 [X.] entfällt dadurch aber nicht ([X.] 8. Dezember 2010 - 7 [X.] 438/09 - Rn. 29, [X.]E 136, 270).

([X.]) Eine andere Beurteilung ist nicht im Hinblick auf den durch § 69 Abs. 3 [X.] gewährleisteten Bestandsschutz geboten. § 69 Abs. 3 [X.] schränkt zwar das Recht des Arbeitgebers ein, durch Abgabe einer Willenserklärung die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu hindern. Das Arbeitsverhältnis bleibt dennoch befristet. Der Arbeitgeber ist befugt, durch Erklärung einer [X.] die bisher für das Vertragsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen mit Ablauf der Vertragslaufzeit zu ändern und auf dieser Grundlage das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Eine solche Regelung ist mit dem Inhaltsschutz nur dann vereinbar, wenn die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich gerechtfertigt ist.

(b) Die Unwirksamkeit der angebotenen Befristung kann im Rechtsstreit um die Wirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom Arbeitnehmer geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer ist nicht darauf beschränkt, die Unwirksamkeit der Befristung im Rahmen einer Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 [X.] geltend zu machen. Insoweit gilt nichts anderes als bei einer auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Änderungskündigung. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich gegen die Änderungskündigung mit einer [X.] nach § 4 Satz 2 KSchG wendet oder ob er die Unwirksamkeit der Befristung mit einer Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 [X.] geltend macht. Erhebt er eine [X.], ist im Rahmen dieser Klage zu prüfen, ob für die Befristung ein sachlicher Grund besteht. Ist das nicht der Fall, ist die Änderungskündigung unwirksam mit der Folge, dass die bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen fortbestehen (vgl. [X.] 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 576/09 - Rn. 36; 25. April 1996 - 2 [X.] 609/95 - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 83, 82). Der Arbeitnehmer kann aber auch die Änderungskündigung vorbehaltlos annehmen und die Unwirksamkeit der Befristung mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 [X.] geltend machen. Ist die Befristung nicht sachlich gerechtfertigt, gilt der geänderte Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 [X.] als auf unbestimmte Zeit geschlossen ([X.] 8. Juli 1998 - 7 [X.] 245/97 - zu II 4 der Gründe, [X.]E 89, 216). Entsprechendes gilt auch im Verhältnis der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung und der Befristungskontrollklage. Ebenso wie die [X.] dient die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung dem [X.]schutz. Auch hier stehen dem Arbeitnehmer zur Durchsetzung seiner Rechte zwei Möglichkeiten der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zur Verfügung (vgl. zur Änderungskündigung [X.] 8. Juli 1998 - 7 [X.] 245/97 - zu II 4 der Gründe, aaO). Er kann sich entscheiden, ob er sich gegen die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung oder gegen die Befristung wendet. Erhebt er eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung nach § 256 Abs. 1 ZPO iVm. § 69 Abs. 8 [X.], ist im Rahmen dieser Klage zu prüfen, ob für die Befristung ein sachlicher Grund besteht. Ist das nicht der Fall, ist die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung unwirksam mit der Folge, dass die bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen fortbestehen. Der Arbeitnehmer kann aber auch das Änderungsangebot vorbehaltlos annehmen und die Unwirksamkeit der Befristung mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 [X.] geltend machen. Ist die Befristung nicht sachlich gerechtfertigt, gilt der geänderte Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 [X.] als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

II. Der Rechtsfehler des [X.]s führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Der [X.] kann nicht abschließend beurteilen, ob die Entscheidung des [X.]s im Ergebnis aus anderen Gründen zutreffend ist. Der Spruch des [X.] ist zwar nicht frei von [X.]. Der [X.] kann aber nicht selbst entscheiden, ob die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung von 21. Juli 2011 wirksam ist. Dazu bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen und Würdigungen. Diese sind vom [X.] vorzunehmen.

1. Als Sachgrund für die in dem Änderungsangebot enthaltene Befristung des Arbeitsvertrags kommt vorliegend ausschließlich die Eigenart der Arbeitsleistung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.]) in Betracht. Das Vorliegen dieses Sachgrundes ergibt sich bei der Tätigkeit als Maskenbildnerin aufgrund des in dem Vertragsangebot vorgesehenen eingeschränkten Leistungsumfangs nicht schon aus der Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit.

a) In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist nicht näher bestimmt, welche Eigenarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] vor allem verfassungsrechtlichen, sich aus der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) ergebenden Besonderheiten Rechnung getragen werden soll ([X.]. 14/4374 S. 19). Die Regelung ist daher geeignet, die Befristung von Arbeitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten oder mit Bühnenkünstlern zu rechtfertigen ([X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] 533/14 - Rn. 18, [X.]E 155, 101). Auf diesen Sachgrund stützt sich das Befristungsregime des [X.].

b) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Befristung von Arbeitsverträgen des künstlerisch tätigen [X.] im Hinblick auf die verfassungsrechtlich garantierte Kunstfreiheit des Arbeitgebers sachlich gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber auf diese Weise die künstlerischen Vorstellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angesehenen künstlerischen [X.] verwirklichen und dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums Rechnung tragen kann ([X.] 2. Juli 2003 - 7 [X.] 612/02 - zu I 3 b der Gründe, [X.]E 107, 28; 26. August 1998 - 7 [X.] 263/97 - zu 1 b der Gründe, [X.]E 89, 339; 23. Oktober 1991 - 7 [X.] 56/91 - zu II 3 a der Gründe, [X.]E 69, 1; 18. April 1986 - 7 [X.] 114/85 - zu IV der Gründe, [X.]E 51, 374; 21. Mai 1981 - 2 [X.] 1117/78 - zu II 1 und 2 der Gründe, [X.]E 35, 309). Außerdem liegt es im eigenen Interesse der Künstler am Erhalt der Freizügigkeit ihres Engagementwechsels, dass an anderen Bühnen durch Beendigung befristeter Engagements Arbeitsplätze frei werden ([X.] 26. August 1998 - 7 [X.] 263/97 - zu 1 b der Gründe, aaO; 23. Oktober 1991 - 7 [X.] 56/91 - zu II 3 a der Gründe, aaO).

c) [X.] des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] erfasst im Bühnenbereich grundsätzlich nur künstlerisch tätiges Personal. Ob ein Arbeitnehmer künstlerisch tätig ist, beurteilt sich danach, ob und in welchem Umfang er nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und damit auch die Umsetzung des Konzepts beeinflussen kann. Das Interesse der Bühne an der Befristung des Arbeitsvertrags überwiegt in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitzuwirken hat (vgl. zum Begriff des [X.] [X.] 16. November 1995 - 6 [X.] 229/95 - zu II 1 a der Gründe). Dagegen kann die Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer, der nach dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gestützt werden (vgl. etwa [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 14 Rn. 190 f.; ähnlich [X.]/[X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 14 Rn. 162; [X.] [X.] 5. Aufl. § 14 Rn. 292).

[X.] der Eigenart der Arbeitsleistung setzt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht voraus, dass es sich bei dem Bühnenkünstler um einen Tendenzträger handelt (vgl. zum Begriff des Tendenzträgers [X.] 14. Mai 2013 - 1 [X.] - Rn. 19). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] knüpft an die Eigenart der Arbeitsleistung und nicht an die [X.] an. Eine Beschränkung der Befristungsmöglichkeit auf solche Arbeitnehmer, die inhaltlich prägenden Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption haben, wäre mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Kunstfreiheit der Bühnen nicht vereinbar, da die Umsetzung der künstlerischen Vorstellungen des Intendanten nicht nur von den Tendenzträgern, sondern von allen Arbeitnehmern abhängt, die durch ihre künstlerische Tätigkeit die Umsetzung dieser Konzeption beeinflussen können.

d) Die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/[X.] und der inkorporierten [X.]B-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung gebieten kein anderes Verständnis. Die Befristung von Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern, die an Bühnen beschäftigt sind, setzt, soweit die Grenzen des § 14 Abs. 2 [X.] für die sachgrundlose Befristung überschritten sind und kein sonstiger Sachgrund besteht, den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] voraus. Damit ist der nationale Gesetzgeber seiner Verpflichtung aus § 5 der Rahmenvereinbarung nachgekommen, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden. Bei der „Eigenart der Arbeitsleistung“ handelt es sich um einen Sachgrund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung. Der Begriff „sachliche Gründe“ meint genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Die Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung solche Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder ggf. aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben ([X.] 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]] Rn. 44; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 87 mwN). Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] vorgesehene Befristungsmöglichkeit beruht auf der besonderen Art der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben. Die Rahmenvereinbarung erkennt überdies ausweislich des zweiten und des dritten Absatzes ihrer Präambel sowie der [X.]. 8 und 10 ihrer Allgemeinen Erwägungen an, dass befristete Arbeitsverträge für die Beschäftigung in bestimmten Branchen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten charakteristisch sein können (vgl. [X.] 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 75; 3. Juli 2014 - [X.]/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 51). Das bedeutet allerdings nicht, dass es dem Mitgliedstaat erlaubt ist, hinsichtlich einer bestimmten Branche nicht der Pflicht nachzukommen, eine Maßnahme zu ergreifen, die geeignet ist, Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu verhindern ([X.] 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]] Rn. 51). Eine solche Maßnahme hat der [X.] Gesetzgeber ua. für den Bühnenbereich jedoch durch den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] geregelten Sachgrund getroffen ([X.] 2015, 323, 330 f.).

Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die vorliegend maßgeblichen unionsrechtlichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des [X.] (vgl. Urteile vom 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]]; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 75; 3. Juli 2014 - [X.]/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 51) geklärt.

2. Die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag eines [X.] kann zwar die Annahme begründen, die Befristung des Arbeitsvertrags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt. Das gilt jedoch dann nicht, wenn - wie vorliegend - zugleich ein eingeschränkter Leistungsumfang vereinbart ist. In diesem Fall setzt die sachliche Rechtfertigung der Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] voraus, dass der verbleibende Leistungsumfang eine überwiegend künstlerische Tätigkeit zulässt.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] handelt es sich bei den in § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] genannten Bühnentechnikern, zu denen auch Maskenbildner gehören, um Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der Berufs- oder Funktionsbezeichnung. Die von diesen Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit kann nicht generell als künstlerisch angesehen werden, da sie zumindest teilweise auf rein technische Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum begrenzt sind. Deshalb stellt die Tarifbestimmung, die erkennbar alle Arbeitsverhältnisse erfassen soll, die von einer ausschließlich oder überwiegend künstlerischen Tätigkeit geprägt sind, darauf ab, ob im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist (vgl. [X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 26, [X.]E 129, 225).

Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragliche Vereinbarung definiert wird. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Sieht der Arbeitsvertrag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] der Schriftform bedarf, vor, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeitsvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben diese - einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit jederzeit bestehende - Gestaltungsmöglichkeit der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit aufgegriffen. Der [X.] soll im Bereich der in § 1 Abs. 3 Satz 2 genannten Bühnentechniker demnach stets dann gelten, wenn dort - ähnlich wie im Bereich der in Satz 1 genannten Bühnentechniker von vornherein vorausgesetzt - die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit im Spektrum der gesamten vertraglich vereinbarten Tätigkeit überwiegt. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, dann ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen und damit auch sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrags [X.] zu [X.]n ([X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 27, [X.]E 129, 225).

Es ist den Gerichten - von der bewussten übereinstimmenden [X.] (§ 117 BGB) abgesehen - deshalb verwehrt, das Arbeitsverhältnis eines Theatermalers, [X.], [X.], [X.] ua. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 [X.]), für das die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit getroffen worden ist, als „in Wirklichkeit“ nicht diesen Inhalts zu bewerten. Der Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung gerade festgelegt ([X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 28, [X.]E 129, 225). Dies schließt eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Tätigkeit nicht aus. Dazu bedarf es aber einer entsprechenden Vereinbarung. Allein die tatsächliche nicht vertragsgemäße Beschäftigung mit überwiegend nichtkünstlerischen Tätigkeiten genügt dazu grundsätzlich nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] genannten Berufsgruppen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist für die Frage, ob er dem personellen Anwendungsbereich des NV Bühne und dessen Befristungsregime unterliegt, nicht von Bedeutung, sondern dafür, ob er vertragsgemäß beschäftigt wird oder nicht ([X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 27 f., aaO).

b) Anders verhält es sich dagegen, wenn im Arbeitsvertrag eines Arbeitnehmers der in § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] genannten Berufsgruppen vereinbart ist, dass dieser nur mit einem eingeschränkten, in einem Aufgabenkatalog festgelegten Leistungsumfang beschäftigt wird. In diesem Fall genügt allein die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit nicht, um den maßgebenden Tätigkeitsbereich als überwiegend künstlerisch anzusehen. § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] betrifft nur Arbeitnehmer, die nach ihrem Arbeitsvertrag mit allen typischerweise anfallenden Aufgaben ihres Berufsbilds zu beschäftigen sind. Die dieser Regelung zugrunde liegende Einschätzung der Tarifvertragsparteien, die von den genannten Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit enthalte neben rein technischen Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum auch künstlerische Aufgaben, gilt nicht für Arbeitnehmer, die nach ihrem Arbeitsvertrag nur mit einem Teil der Aufgaben eines Bühnentechnikers iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] zu beschäftigen sind. Ist der Leistungsumfang eingeschränkt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der vereinbarte Ausschnitt der Aufgaben überhaupt künstlerische Tätigkeiten umfasst. Daher muss in diesen Fällen anhand des eingeschränkten Leistungskatalogs festgestellt werden, ob der Arbeitnehmer auch künstlerische Tätigkeiten zu erbringen hat. Der Aufgabenkatalog bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts sowie des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers. Sieht der Leistungskatalog keine künstlerischen Tätigkeiten, sondern nur technische Zuarbeiten ohne künstlerischen Spielraum vor, ist eine überwiegend künstlerische Tätigkeit nicht geschuldet und kann auch nicht beansprucht werden. Nur wenn der Aufgabenkatalog neben technischen Zuarbeiten auch künstlerische Tätigkeiten enthält, kann die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit zu der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit auf eine überwiegend künstlerische Tätigkeit führen.

c) Mit der vom Bühnenoberschiedsgericht gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin überwiegend künstlerisch tätig sein soll.

aa) Das Bühnenoberschiedsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des [X.]s angenommen, die Parteien hätten mit der Willensübereinkunft, den maßgebenden Tätigkeitsbereich als überwiegend künstlerisch anzusehen, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen [X.] Rechnung getragen. Das [X.] hatte ausgeführt, die Klägerin [X.] allein schon wegen der in dem Vertragsangebot vorgesehenen Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit dem persönlichen Geltungsbereich des [X.] und damit auch dessen Befristungsregime und habe deshalb einen Anspruch auf Beschäftigung mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit. Die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit sei keine [X.] (§ 117 BGB). Der Leistungskatalog in § 7 des Vertragsangebots schließe eine künstlerische, selbständig gestalterische Tätigkeit nicht aus; auch einfache und handwerkliche Tätigkeiten könnten künstlerischer Natur sein.

[X.]) Diese Würdigung ist nicht frei von [X.]. Da die Klägerin nicht als Maskenbildnerin, sondern als Maskenbildnerin mit eingeschränktem Leistungsumfang beschäftigt werden soll, reicht allein die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit nicht aus, um den maßgebenden Tätigkeitsbereich als überwiegend künstlerisch anzusehen. Es ist nicht festgestellt, dass der Leistungskatalog künstlerische Aufgaben enthält. Davon kann auch nicht mit der vom [X.] gegebenen Begründung ausgegangen werden, eine künstlerische, selbständig gestalterische Tätigkeit sei bei einfachen und handwerklichen Arbeiten nicht ausgeschlossen.

cc) Das [X.] hat sich bislang mit der Frage, ob die Klägerin nach dem in dem Änderungsangebot enthaltenen Leistungskatalog künstlerische Tätigkeiten zu erbringen hat, nicht befasst und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies ist vom [X.] nachzuholen.

(1) Der Tatsachenfeststellung und der tatrichterlichen Würdigung durch das [X.] steht nicht entgegen, dass die [X.] in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren ist. Mit der bestandskräftigen Entscheidung des [X.] ist das [X.]sverfahren verbraucht ([X.] 15. Februar 2012 - 7 [X.] - Rn. 26). Liegt - wie hier - ein Aufhebungsgrund iSv. § 110 Abs. 1 ArbGG vor, ist mit der Aufhebung nunmehr ohne die durch die Revisionsähnlichkeit des Verfahrens bedingten Beschränkungen die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben. Dabei steht diesen nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsgerichtsgesetzes die alleinige Sachentscheidungskompetenz zu, wobei ggf. eine weitere Sachaufklärung erfolgen kann und neuer Sachvortrag zu berücksichtigen ist ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 50, [X.]E 157, 44).

(2) Das [X.] wird daher zu prüfen haben, ob die Klägerin nach der in dem Änderungsangebot enthaltenen vertraglichen Vereinbarung überwiegend künstlerisch zu beschäftigen ist. Der [X.] kann dies nicht selbst beurteilen. Der Inhalt der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 ist zwar festgestellt und damit auch der darin vorgesehene Leistungskatalog. Die Frage, ob die Klägerin nach dieser Vereinbarung überwiegend künstlerisch zu beschäftigen ist, unterliegt jedoch der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist vom [X.] vorzunehmen.