Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.11.2023, Az. VIII ZR 164/21

Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Sie wurde von der L.      Immobilien [X.] (nachfolgend: [X.]) beauftragt, auf dem von dieser angemieteten Grundstück der [X.](nachfolgend: Grundstückseigentümerin) in [X.]                 einen Park- und Containerverladeplatz zu errichten. Hierfür bestellte die Klägerin im März 2012 bei der [X.], einer Baustoffhändlerin, 22.488,84 t [X.] zur Verwendung als Unterbau zu einem Kaufpreis von 156.283,29 €. Die Beklagte bezog dieses Material von der Streithelferin, einer Baustoffvertriebsgesellschaft, welche es ihrerseits bei der Herstellerin bestellte.

Die Herstellerin lieferte den [X.] im Juni 2012 auf Veranlassung der Streithelferin und im Auftrag der [X.] unmittelbar an die Baustelle der Klägerin, wo er von dieser eingebaut wurde. Die Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die Beklagte.

[X.] sollte auf dem Grundstück eine Halle errichtet werden. Hierfür wurde ein Teil des von der [X.] eingebrachten [X.]s im Umfang von rund 8.000 t ausgebaut und auf dem Grundstück zusammengeschoben. Nach einer Beprobung des Materials beanstandete die [X.] gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 26. September 2016 einen über dem tolerierbaren Wert liegenden und nicht der Zuordnung [X.] des "[X.]" (der [X.] Abfall) entsprechenden Arsengehalt des gelieferten [X.]s. Die Klägerin zeigte mit Schreiben vom 30. September 2016 bei der [X.] den mit den bisherigen Analyseergebnissen begründeten Anfangsverdacht einer Überschreitung der zulässigen Werte an und wies auf die Erforderlichkeit weiterer Beprobungen hin.

In der Folgezeit verlangten die Grundstückseigentümerin und die [X.] von der Klägerin den vollständigen Ausbau des [X.] eingebrachten [X.]s. Die Klägerin verpflichtete sich im Rahmen eines von der [X.] seit Juli 2017 gegen sie geführten Rechtsstreits durch [X.] zur Entfernung und Entsorgung des [X.]s sowie zur fachgerechten Einbringung neuen [X.] und Erstellung eines neuen Pflasters für den gesamten Bereich.

Die Klägerin nahm ihrerseits die Beklagte gerichtlich in Anspruch. Mit rechtskräftigem Urteil vom 13. November 2018 wurde die Beklagte - gestützt auf die Annahme eines wirksamen Rücktritts der Klägerin vom Kaufvertrag - zur Rückzahlung des Kaufpreises verurteilt. Zudem wurde ihre Verpflichtung festgestellt, der Klägerin die Mehrkosten für die ersatzweise Beschaffung von [X.] zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 27. Februar 2019 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Abholung des von ihr bereits teilweise ausgebauten und auf dem Gelände zusammengeschobenen [X.]s von der früheren Baustelle auf. Ferner kündigte sie für den Fall einer ausbleibenden Reaktion eine Klage an, die auch auf die Feststellung einer Verpflichtung der [X.] gerichtet sein werde, das noch auszubauende weitere Schottermaterial nach dem Ausbau abzuholen. Die Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin erstinstanzlich (zuletzt) die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 446.896 € - entsprechend 80 % der voraussichtlichen Kosten für die im Mai 2019 von ihr begonnene Entsorgung der Teilmenge von 8.000 t - sowie die Feststellung einer Verpflichtung der [X.] zur Erstattung der darüber hinaus entstehenden Kosten für die Entsorgung des gelieferten [X.]s begehrt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihr Klagebegehren weiterverfolgt, jedoch den [X.] - im Hinblick auf die bis zum 31. Dezember 2019 für Ausbau, Abtransport und Entsorgung des mangelhaften und den Einbau des neuen [X.]s nach ihrer Behauptung bereits angefallenen Kosten - auf einen Betrag von 1.333.072,52 € erhöht. Ihren Feststellungsantrag hat sie nunmehr auf die Feststellung einer Verpflichtung der [X.] zur Erstattung der Kosten für die Wiederherstellung des neuen Pflasters erweitert. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hat es "beschränkt auf die Frage" zugelassen, ob nach Rücktritt vom Kaufvertrag eine verschuldensunabhängige Rechtspflicht des [X.] zur Rücknahme der Kaufsache bestehe.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer unbeschränkt eingelegten Revision ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Sie meint, die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung enthalte keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung. Für den Fall, dass der Senat die Beschränkung für zulässig erachtet, hat sie vorsorglich bezogen auf die nach dem Bundesbodenschutzgesetz ([X.]) geltend gemachten Ansprüche Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Mit Beschluss vom 27. September 2023 ([X.], juris) hat der Senat die Revision der [X.], soweit sie sich gegen die Verneinung eines Ausgleichsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte gemäß den Vorschriften der §§ 4, 24 Abs. 2 [X.] richtet, als unzulässig verworfen. Die insoweit vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat zurückgewiesen.

Die Revision hat - soweit sie vom [X.] nicht bereits als unzulässig verworfen worden ist - Erfolg.

Das Berufungsgericht ([X.], [X.] 2021, 755) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die [X.] auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des [X.]s und für den Einbau von Ersatzmaterial nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 [X.] in Verbindung mit § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 [X.] aF nicht zu. Hierbei könne dahinstehen, ob der verkaufte [X.] bei Gefahrübergang wegen einer Arsenbelastung mangelhaft gewesen sei. Eine diesbezügliche Pflichtverletzung habe die [X.] jedenfalls nicht zu vertreten. Zwar liege die Darlegungs- und Beweislast zur [X.] bei ihr. Da aber ein Negativum - die nicht vorwerfbare Unkenntnis von Umständen, welche die [X.] hinsichtlich des Vorliegens eines Sachmangels hätten argwöhnisch machen müssen - im Streit stehe, treffe die Klägerin eine sekundäre Behauptungslast hinsichtlich des Vorhandenseins von Verdachtsmomenten bei Gefahrübergang. Ihr Vortrag erschöpfe sich jedoch in Mutmaßungen und zeige konkrete Verdachtsmomente nicht auf. Aufgrund einer Gesamtschau des Prozessstoffs sei der [X.] davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die [X.] an der Lieferung verunreinigten Materials kein eigenes Verschulden treffe. Dem außergerichtlichen Schreiben der Klägerin vom 30. September 2016 sei zu entnehmen, dass für das gelieferte Material Prüfzeugnisse und Lieferscheine vorgelegt worden seien, welche die Kategorie [X.] bescheinigten. Die [X.] habe als [X.] in einem Streckengeschäft grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass sich die in die Lieferkette eingeschalteten Fachhändler für Baubedarf redlich verhielten und die über das Material erstellten und auf die Herstellerin ausgestellten Prüfzeugnisse zuträfen. Ein etwaiges Fremdverschulden innerhalb der Lieferkette müsse sie sich nicht nach § 278 [X.] zurechnen lassen.

Die Klägerin könne einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 [X.] auch nicht darauf stützen, dass die [X.] eine Pflicht zur Rücknahme des [X.]s im [X.] nach §§ 346 ff. [X.] schuldhaft verletzt habe. Die Vorschrift des § 346 Abs. 1 [X.] verpflichte den Verkäufer nicht zur Rücknahme der [X.], sondern gebe ihm allein einen Anspruch auf Rückgewähr. Der früheren Rechtsprechung, die eine Verpflichtung des Verkäufers zur Rücknahme einer mangelhaften [X.] angenommen habe (insbesondere im sogenannten Dachziegelfall des [X.], [X.], 104 ff.), sei durch den Wegfall der kaufrechtlichen Wandelung im reformierten Schuldrecht die Grundlage entzogen. In der Folgezeit habe bis zum Inkrafttreten des Bauvertragsrechtsreformgesetzes (BauVtrRRefG) zum 1. Januar 2018 nach der Rechtsprechung des [X.] bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern - wie hier - ein Anspruch auf Ersatz von Einbau-, Ausbau- und Transportkosten für eine mangelhafte Sache nur bestanden, wenn der Verkäufer die Verletzung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache - anders als die [X.] hier - zu vertreten habe. Diese Konzeption des für den vorliegenden Vertrag maßgeblichen Gewährleistungssystems dürfe nicht durch eine in § 346 Abs. 1 [X.] hineingelesene Rechtspflicht des Verkäufers zur Rücknahme der [X.] ausgehebelt werden. Eine entsprechende Pflicht lasse sich auch nicht für Ausnahmefälle aus einer analogen beziehungsweise "spiegelbildlichen" Anwendung von § 433 Abs. 2 [X.] oder aus [X.] (§ 242 [X.]) herleiten.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit diese aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die [X.] die Lieferung mangelhaften [X.]s gemäß § 437 Nr. 3 [X.], § 434 Abs. 1 [X.] aF, § 280 Abs. 1, 3, § 281 [X.] nicht zu vertreten habe. Zudem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] auch aus einer schuldhaften Verletzung einer [X.] im [X.] gemäß §§ 346 ff. [X.] in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 [X.] folgen kann.

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] gemäß § 437 Nr. 3 [X.], § 434 Abs. 1 [X.] aF, § 280 Abs. 1, 3, § 281 [X.] mit der Begründung verneint, die [X.] habe sich hinsichtlich der in der behaupteten Mangelhaftigkeit des gelieferten [X.]s liegenden Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] entlastet. Die bislang insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bieten keine tragfähige Grundlage für eine dahingehende Würdigung.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall wegen des Vertragsschlusses im Jahr 2012 die Vorschriften der §§ 433 ff. [X.] in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung Anwendung finden (Art. 229 § 39 EG[X.]). Ebenso hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass nach der hierzu ergangenen [X.]srechtsprechung im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmen - wie hier - ein Schadensersatzanspruch des Käufers auf Erstattung der vorliegend geltend gemachten Kosten für den Ausbau der [X.] und den Einbau einer Ersatzsache nur in Betracht kommt, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies auch zu vertreten hat (vgl. nur [X.]surteile vom 17. Oktober 2012 - [X.], [X.], 135 Rn. 11; vom 2. April 2014 - [X.], [X.], 337 Rn. 29). Hingegen scheidet vorliegend ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 [X.]) aus, weil der Verkäufer bei solchen Verträgen im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung weder den Ausbau der mangelhaften Sache noch den Einbau der neuen mangelfreien Sache schuldet (vgl. [X.]surteile vom 17. Oktober 2012 - [X.], aaO Rn. 14; vom 2. April 2014 - [X.], aaO Rn. 27).

Mangels abweichender Feststellungen ist für die revisionsrechtliche Überprüfung die im Berufungsurteil wiedergegebene Behauptung der Klägerin als zutreffend zu unterstellen, dass der von der [X.] an sie (weiter-)verkaufte [X.] aufgrund einer unzulässig hohen Arsenbelastung im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vertragsgemäß war und die [X.] somit ihre Vertragspflicht gegenüber der Klägerin zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.] aF).

b) [X.] hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die [X.] habe die Verletzung ihrer Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreien Recycling-Materials nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1, § 276 [X.]). Zwar muss sich die [X.], wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat und was auch die Revision nicht in Frage stellt, ein etwaiges Verschulden der Herstellerin sowie der Streithelferin als Vorlieferantin nicht gemäß § 278 [X.] zurechnen lassen, weil diese nicht Erfüllungsgehilfen der [X.] sind (vgl. hierzu nur [X.]surteil vom 18. Oktober 2017 - [X.], [X.], 193 Rn. 24; [X.]sbeschluss vom 9. Juni 2020 - [X.]/19, NJW 2020, 3312 Rn. 18; jeweils mwN). Dagegen hat es - wie die Revision mit Recht rügt - auf der Grundlage unzureichender tatsächlicher Feststellungen und damit rechtsfehlerhaft angenommen, dass die [X.] auch kein eigenes Verschulden an der Pflichtverletzung treffe.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der sie entlastenden Umstände obliegt der [X.]. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] muss der Schuldner darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Hiervon ist grundsätzlich auch das Berufungsgericht ausgegangen.

Soweit es in diesem Zusammenhang gemeint hat, die Klägerin treffe eine "sekundäre Behauptungslast (Substantiierungslast)" dahingehend, dass es für die [X.] als Verkäuferin bei Gefahrübergang bestimmte Verdachtsmomente für die Mangelhaftigkeit des [X.] gegeben habe (so auch [X.], Beschluss vom 5. Juni 2014 - 5 U 408/14, juris Rn. 11), begegnet dies zwar - wie die Revision mit Recht rügt - rechtlichen Bedenken. Denn im Rahmen des [X.]es gibt es - auch bei auf Vorsatz beschränkter Haftung des Schuldners - keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger des Anspruchs gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 2298 Rn. 17).

Hierauf beruht die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] treffe kein eigenes Verschulden, jedoch nicht. Denn das Berufungsgericht hat sich in tatrichterlicher Würdigung auf der Grundlage der von ihm herangezogenen Umstände die Überzeugung gebildet (§ 286 ZPO), dass es aus Sicht der [X.] keine Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Arsenbelastung bei dem gelieferten [X.] gegeben habe.

bb) Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] habe den ihr obliegenden [X.] hinsichtlich eines eigenen Verschuldens gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] (erfolgreich) geführt, als rechtsfehlerhaft. Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen eine dahingehende Würdigung nicht.

(1) Da die Klägerin die [X.] wegen fahrlässiger Unkenntnis von der Arsenbelastung des gelieferten [X.]s in Anspruch nimmt, kommt es - wovon das Berufungsgericht noch zutreffend ausgegangen ist - für den [X.] darauf an, ob die [X.] diese Beschaffenheit der [X.] im Zeitpunkt der Anlieferung auf der Baustelle der Klägerin bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 [X.]) hätte erkennen können.

Zur Führung des [X.]es nach § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] genügt es insoweit grundsätzlich, wenn der Schuldner darlegt und nachweist, dass nach dem vorgetragenen Sachverhalt ernstlich in Betracht kommende - einschließlich der von dem Gläubiger geltend gemachten - Möglichkeiten eines eigenen Verschuldens nicht bestehen, weil er insoweit alle ihm obliegende Sorgfalt beachtet hat (vgl. [X.], Urteile vom 12. November 1952 - [X.], NJW 1953, 59 unter 1; vom 14. November 1989 - [X.], NJW-RR 1990, 446 unter [X.]; Beschluss vom 20. Juli 2016 - [X.], [X.], 682 Rn. 16 mwN [zur Entlastung des Mieters bei aufgelaufenen [X.]]; [X.]/Schwarze, [X.], [X.]. 2019, Stand: 3. März 2023, § 280 Rn. [X.] [jeweils zu § 282 [X.] aF bzw. § 280 [X.] allgemein]).

Von dem Verkäufer verlangt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zwar regelmäßig keine Untersuchung der [X.] (vgl. nur [X.], Urteile vom 25. September 1968 - [X.], NJW 1968, 2238 unter [X.]; vom 10. November 1976 - [X.], [X.], 220 unter [X.] aa [jeweils für Zwischenhändler - Verbraucher]; vom 19. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 317 Rn. 19). Höhere Anforderungen ergeben sich allerdings dann, wenn der Verkäufer eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 [X.]), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten (vgl. nur [X.], Urteile vom 19. Juni 2009 - [X.], aaO [für den Verkäufer eines Grundstücks]; vom 19. Juni 2013 - [X.], NJW 2014, 211 Rn. 24; vom 15. April 2015 - [X.], NJW 2015, 1669 Rn. 14 [jeweils für den Verkäufer eines [X.]]). Letzteres kann bei besonders hochwertigen oder fehleranfälligen Produkten oder dann der Fall sein, wenn der Verkäufer eine besondere Sachkunde besitzt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]) oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte Veranlassung hat, die Vertragsgemäßheit der Lieferung anzuzweifeln (vgl. [X.]surteile vom 25. September 1968 - [X.], aaO; vom 10. November 1976 - [X.], aaO unter [X.] aa und bb).

(2) Der angefochtenen Entscheidung lässt sich nicht (ausdrücklich) entnehmen, welche Sorgfaltsanforderungen das Berufungsgericht im Streitfall aufgrund der konkreten Einzelfallumstände als seitens der [X.] geschuldet angesehen hat. Der von ihm zur Widerlegung der gegen die [X.] sprechenden [X.] (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]) für maßgeblich gehaltene Umstand, dass in dem Schreiben der Klägerin vom 30. September 2016 eine "seinerzeit" erfolgte Vorlage von Prüfzeugnissen und Lieferscheinen - ohne Angabe näherer Einzelheiten - erwähnt wird, bietet für sich genommen jedenfalls ohne weitere konkrete Feststellungen keine tragfähige Grundlage für die Würdigung des Berufungsgerichts, die [X.] habe ihrerseits die mangelhafte Lieferung nicht zu vertreten, sondern auf die Richtigkeit der Prüfzeugnisse ebenso vertrauen dürfen wie auf ein [X.] Verhalten der in die Lieferkette eingeschalteten Fachhändler für Baubedarf.

Das Berufungsgericht hat keine (hinreichenden) Feststellungen dazu getroffen, welchen konkreten Inhalt die in dem Schreiben genannten Prüfzeugnisse hatten, insbesondere ob sie der [X.] eine Überprüfung des tatsächlich für die Lieferung an die Klägerin vorgesehenen Materials auf die Einhaltung der vereinbarten Beschaffenheit ermöglichten, sowie in welchem Zusammenhang und zu welchem Zeitpunkt die [X.] sie erhalten und gegebenenfalls geprüft hat. Es bleibt zudem offen, für welchen Zeitpunkt die Prüfzeugnisse eine Einhaltung der vereinbarten Güte des [X.]s bescheinigten. Aus der im Schreiben vom 30. September 2016 enthaltenen Bitte der Klägerin um "Übersendung der Prüfzeugnisse für den Zeitraum der [X.]" ergibt sich, dass die "seinerzeit" vorgelegten Prüfzeugnisse jedenfalls nicht eine Prüfung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der konkreten Anlieferung des Materials auf der Baustelle der Klägerin betrafen. Die Revision rügt insoweit mit Recht, hieraus könne nicht entnommen werden, dass und wie die [X.] die Güte des angelieferten Materials ihrerseits geprüft habe.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] wegen schuldhafter Verletzung von Pflichten im Rahmen des [X.]ses gemäß § 280 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.] nicht verneint werden. Ist die Klägerin - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - wegen der Vertragswidrigkeit des gelieferten [X.]s wirksam von dem mit der [X.] geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten, kann sich - was das Berufungsgericht nicht in den Blick genommen hat - die Weigerung der [X.], den von der Klägerin ausgebauten und auf der früheren Baustelle zum Zwecke der Rückgewähr nach § 346 Abs. 1 [X.] bereitgestellten Schotter - wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt - zurückzunehmen, jedenfalls unter den im Streitfall gegebenen besonderen Umständen als Verletzung einer (auch) im [X.] bestehenden [X.] gemäß § 241 Abs. 2 [X.] darstellen.

a) Nach der Vorschrift des § 346 Abs. 1 [X.] sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle des Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag eine Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme der [X.] besteht, ist umstritten.

Nach einer Ansicht soll der Verkäufer aufgrund einer - gewissermaßen spiegelbildlichen - Anwendung der Vorschrift des § 433 Abs. 2 [X.] stets zur Rücknahme der [X.] verpflichtet sein (vgl. jurisPK-[X.]/Faust, Stand: 1. Februar 2023, § 346 Rn. 38; BeckOGK-[X.]/[X.], Stand: 1. Oktober 2023, § 439 Rn. 120.2; ähnlich [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 346 Rn. 4 ["Anlehnung"]; [X.], NJW 1974, 2237, 2238).

Die Gegenansicht bejaht eine Rücknahmepflicht des Verkäufers nur ausnahmsweise (vgl. etwa MünchKomm[X.]/[X.], 9. Aufl., § 346 Rn. 66 [als Nebenpflicht im [X.] bei besonderem Interesse des Käufers]; [X.]/[X.]/Sittmann-Haury, [X.], [X.]. 2022, § 346 Rn. 94 f. [aufgrund vertraglicher Störungsbeseitigungspflicht bei übermäßiger Belastung des Käufers]; BeckOGK-[X.]/Schall, Stand: 1. Oktober 2023, § 346 Rn. 377 [aus § 242 [X.] bei besonderer Lage der Dinge]; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 346 Rn. 21, 23 [aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 [X.] analog bei fehlender Mitwirkung an der Erfüllung des Rückgewähranspruchs]; siehe zu § 439 [X.], [X.], 1633, 1634 f. [Rücknahmepflicht aus Sinn und Zweck der Nacherfüllung durch Neulieferung]).

b) Der [X.] hat zur Rechtslage vor der Neufassung des Kaufrechts aufgrund des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]l. I S. 3138; nachfolgend: Schuldrechtsmodernisierung) in dem vom Berufungsgericht erwähnten sogenannten Dachziegelfall ([X.]surteil vom 9. März 1983 - [X.], [X.], 104 ff.) dem Käufer mangelhafter Dachziegel nach Wandelung des Kaufvertrags (§ 462 [X.] aF) einen Verzugsschadensersatzanspruch gegen den Verkäufer gemäß § 284 Abs. 1, § 286 Abs. 1 [X.] aF (jetzt § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 [X.]) auf Ersatz der Kosten für die versäumte Verpflichtung, die nur provisorisch auf dem Dach verlegten Dachziegel wieder abzudecken, zuerkannt. Er hat dabei ausdrücklich offen gelassen, ob der Verkäufer im Rahmen des [X.] stets oder nur bei einem besonderen Interesse des Käufers zur Rücknahme der [X.] verpflichtet sei, weil er im damaligen Fall einen aus einem besonderen Interesse abgeleiteten - mit dem Rückgabeanspruch des Verkäufers nach §§ 467, 346 [X.] aF korrespondierenden - [X.] bejaht hat (vgl. [X.]surteil vom 9. März 1983 - [X.], aaO S. 109; siehe hierzu auch [X.]sbeschluss vom 14. Januar 2009 - [X.], [X.], 1660 Rn. 21 [Vorlage an [X.]]).

Nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung hat sich der [X.] in mehreren Entscheidungen mit Inhalt und Umfang der Pflichten des Verkäufers im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 [X.]) befasst. Er hat die vorbezeichnete Bestimmung - im [X.] an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2011 - Rs. [X.]/09 und [X.]/09, NJW 2011, 2269 - [X.] und [X.]) - für die Fälle des [X.] dahin ausgelegt, dass die Verpflichtung des Verkäufers zur "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften [X.] umfasst (vgl. [X.]surteile vom 21. Dezember 2011 - [X.], [X.]Z 192, 148 Rn. 25 f. [Bodenfliesen]; vom 17. Oktober 2012 - [X.], [X.], 135 Rn. 16 [Granulat; dort auch zum Einbau der als Ersatz gelieferten [X.]]; siehe auch [X.]surteil vom 2. April 2014 - [X.], [X.], 337 Rn. 27 [Aluminium-Profilleisten]). Um die im Falle eines Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag bestehenden Pflichten des Verkäufers im [X.] nach den Vorschriften der §§ 346 ff. [X.] ging es hierbei nicht.

c) In den Gesetzesmaterialien finden sich lediglich vereinzelte Äußerungen des Gesetzgebers zur Frage einer Rücknahmepflicht des Verkäufers.

Im Gesetzgebungsverfahren zur Schuldrechtsmodernisierung wurde die Frage einer Verpflichtung des Verkäufers zum Ausbau der bestimmungsgemäß eingebauten [X.] beziehungsweise zum Ersatz von Aufwendungen der Rückabwicklung im Vergleich der beabsichtigten Regelungen zur Nacherfüllung einerseits (§ 439 [X.]-E) und zum Rücktritt andererseits (§§ 346 ff. [X.]-E) unter Bezugnahme auf den Dachziegelfall des [X.]s zwar erörtert. [X.] ist der Regierungsentwurf trotz der vom Bundesrat geäußerten Bedenken hinsichtlich möglicher Wertungswidersprüche (vgl. BT-Drucks. 14/6857, [X.]) insoweit unverändert geblieben. Nach Ansicht der Bundesregierung führte die Neuregelung nicht zu einer Änderung der Rechtslage. Der Käufer habe künftig wie bisher auch nach [X.] (§ 286 Abs. 1 [X.] aF, § 280 Abs. 1 [X.]-E) einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Rückabwicklung, wenn der Verkäufer die [X.] der Sache zu vertreten habe. In dem Dachziegelfall habe der [X.] als Erfüllungsort für die Rückgewährpflichten den Ort angenommen, an dem sich die Sache zurzeit vertragsgemäß befinde, und deshalb den Verkäufer verpflichtet, die Sache bei dem Käufer abzuholen (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 59).

In der Begründung des [X.] zum Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags vom 25. Juni 2021 ([X.]l. I S. 2133), mit dem der Gesetzgeber anlässlich der Umsetzung der [X.] unter anderem eine ausdrückliche Verpflichtung des Verkäufers zur Rücknahme der im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ersetzten Sache auf seine Kosten angeordnet hat (vgl. § 439 Abs. 6 Satz 2 [X.] nF), heißt es zwar, dass eine solche Pflicht nicht gänzlich neu sei, "da sie sich schon nach geltendem Recht in vielen Fällen etwa aus § 242 [X.] ergeben haben dürfte" (vgl. BT-Drucks. 19/27424, [X.]). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Rücknahmepflicht des Verkäufers trifft indessen allein die Bestimmung zur kaufrechtlichen Nacherfüllung (§ 439 [X.]).

d) Ob der Verkäufer vor diesem Hintergrund im Falle des Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag im Rahmen des [X.]ses nach den Vorschriften der §§ 346 ff. [X.] zur Rücknahme der [X.] verpflichtet ist und unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls eine solche Rücknahmepflicht besteht, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Die Klägerin begehrt eine dahingehende Verurteilung der [X.] nicht. Der von ihr (allein) geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann sich unter den hier gegebenen besonderen Umständen - einen wirksamen Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag unterstellt - ohne weiteres bereits aufgrund einer von der [X.] zu vertretenden Verletzung von [X.]en im [X.] (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 [X.]) ergeben.

aa) Die Weigerung des Verkäufers, nach dem Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag die vom Käufer zum Zwecke der Rückgewähr in Natur gemäß § 346 Abs. 1 [X.] angebotene mangelhafte [X.] zurückzunehmen, kann jedenfalls unter den besonderen Umständen des Einzelfalls als Verletzung von [X.]en (§ 241 Abs. 2 [X.]) im [X.] anzusehen sein, die zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegen den Verkäufer nach § 280 Abs. 1 [X.] führen kann.

(1) Gemäß § 241 Abs. 2 [X.] kann ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Inhalt der Schutz- und [X.]en ist - bei Fehlen entsprechender Absprachen - jeweils nach der konkreten Situation unter Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen zu bestimmen (vgl. [X.]surteil vom 30. September 2009 - [X.], [X.], 853 Rn. 15; BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Schutzpflichten sollen die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor Beeinträchtigungen bewahren (vgl. [X.]surteil vom 28. Februar 2018 - [X.], [X.]Z 218, 22 Rn. 20; BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - einschließlich bloßer Vermögensinteressen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.) - des anderen Teils nicht verletzt werden (vgl. [X.], Urteile vom 10. März 1983 - [X.], NJW 1983, 2813 unter I 2 a; vom 24. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 84 Rn. 38 mwN; [X.]/[X.], [X.], 82. Aufl., § 242 Rn. 35; siehe auch BT-Drucks. 14/6040, S. 136).

Der von der [X.] bezweckte Schutz dieses sogenannten Erhaltungs- oder Integritätsinteresses beruht auf den mit dem Schuldverhältnis verbundenen besonderen Einwirkungsmöglichkeiten der einen [X.] auf die Interessensphäre der anderen (vgl. etwa [X.]/Schwarze, [X.], [X.]. 2014, § 280 Rn. [X.], 43; MünchKomm[X.]/[X.], 9. Aufl., § 241 Rn. 67; BeckOK-[X.]/Sutschet, Stand: 1. August 2023, § 241 Rn. 90).

(2) Derartige Schutz- und [X.]en bestehen auch im [X.] nach den §§ 346 ff. [X.].

(a) Der Rücktritt wandelt den Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis mit vertraglicher Grundlage um (vgl. nur BT-Drucks. 14/6040, [X.]; [X.]surteil vom 9. Mai 2018 - [X.], [X.]Z 218, 320 Rn. 49). Er ist auf eine Rückabwicklung des [X.] gerichtet (vgl. [X.]surteil vom 14. April 2010 - [X.], NJW 2010, 2426 Rn. 23). Die vor dem Vertragsschluss bestehende Rechtslage soll wiederhergestellt werden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.). Zu diesem Zweck sind beide Vertragsteile gemäß § 346 Abs. 1 Alt. 1 [X.] in erster Linie zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen in Natur verpflichtet (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]; [X.], Urteil vom 10. Oktober 2008 - [X.], [X.]Z 178, 182 Rn. 20).

Auch im Rahmen des [X.]ses besteht ein schutzwürdiges Interesse jeder [X.] daran, dass sich ihre gegenwärtige Güterlage - mit Ausnahme der jeweils zurückzugewährenden Leistung - durch den Vollzug der Rückabwicklung nicht verschlechtert. Denn auch bei der Rückabwicklung ergeben sich als Folge der von den [X.]en zuvor mit dem Vertrag eingegangenen schuldrechtlichen Sonderverbindung und des damit verbundenen [X.] erhöhte Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen.

(b) Insbesondere kann im Einzelfall (schon) der weitere Verbleib der - nach § 346 Abs. 1 [X.] in Natur zurückzugewährenden - [X.] beim Käufer bis zu ihrer Rücknahme durch den Verkäufer im Hinblick auf die an die tatsächliche Verfügungsgewalt und das zunächst noch fortbestehende Eigentum anknüpfende Verantwortlichkeit für deren Zustand, Aufbewahrung und Behandlung (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 194 f.; BT-Drucks. 14/7052, S. 194; siehe auch [X.], Urteil vom 20. Januar 1989 - [X.], NJW-RR 1989, 650 unter II 2 a) mit erheblichen (auch finanziellen) Belastungen für den Käufer verbunden sein. Erst recht gilt dies für eine gegebenenfalls gebotene Entsorgung der mangelhaften [X.].

Erweisen sich in einer solchen Situation aufgrund besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls die vom Gesetzgeber allgemein zur Wahrung der Interessen des ([X.] einer Leistung vorgesehenen Möglichkeiten - vor allem die Regelungen zum Verwendungs- und Aufwendungsersatz (§ 347 Abs. 2 [X.]), zu den Folgen eines Annahmeverzugs des Gläubigers (§§ 293 ff. [X.]) mit den Erleichterungen beim [X.] (§ 300 Abs. 1 [X.]) und hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Nutzungsherausgabe (§ 302 [X.]), dem Recht zur Besitzaufgabe (§ 303 [X.]) sowie dem Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen für die Aufbewahrung und Erhaltung der Sache (§ 304 [X.], § 354 HGB), ferner die Regelungen zur Hinterlegung und Versteigerung beweglicher Sachen (§§ 372 ff., 383 ff. [X.]) - für den Käufer als unzureichender Schutz, wird es regelmäßig als Verstoß gegen die [X.] des Verkäufers anzusehen sein, wenn dieser die vom Käufer zum Zwecke der Rückgewähr gemäß § 346 Abs. 1 [X.] angebotene [X.] nicht zurücknimmt, obwohl ihm die besondere Belastung des Käufers und die daraus folgende erhebliche Gefährdung seiner Rechte, Rechtsgüter und Interessen erkennbar geworden ist. In einem solchen Fall wird mit der an die Verletzung der [X.] anknüpfenden Schadensersatzhaftung der Zustand hergestellt, der bei einem vollständigen Vollzug der Rückabwicklung des Kaufvertrags im Sinne des § 346 Abs. 1 [X.] bestünde.

Die Annahme der von dem Käufer im [X.] geschuldeten Leistung - die Rückgabe und Rückübereignung der [X.] in Natur - ist dem Verkäufer auch in einer solchen Fallkonstellation zumutbar. Zwar verlangen [X.] und Schutzpflichten grundsätzlich nicht, dass die verpflichtete [X.] ihre eigenen Interessen unbeachtet lässt oder die Interessen der anderen [X.] über ihre eigenen stellt (vgl. [X.]surteil vom 14. März 2012 - [X.], NJW 2012, 2184 Rn. 23; siehe auch [X.], [X.], 243, 244). In dem hier in Rede stehenden Fall, in dem nur die Rückgewähr der [X.] im Sinne des § 346 Abs. 1 [X.] eine Verletzung des Integritätsinteresses auf Seiten des Käufers abwenden kann, hat jedoch das Interesse des Verkäufers, gleichfalls von der mit dem Besitz oder dem Eigentum an der nunmehr lästig gewordenen [X.] einhergehenden besonderen Belastung verschont zu bleiben, nach [X.] mit Rücksicht auf den Zweck des [X.]ses (§ 242 [X.]) zurückzustehen. Denn nach der den Vorschriften der § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 Abs. 5 [X.] in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.] zugrunde liegenden gesetzgeberischen Bewertung der beiderseitigen Interessen, die auch im Rahmen der Bestimmung dessen zu berücksichtigen ist, was einer [X.] billigerweise an Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen [X.] zugemutet werden kann (vgl. [X.]/Olzen, [X.], [X.]. 2019, § 241 Rn. 491), ist die [X.] einschließlich der mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Belastungen im Verhältnis der Kaufvertragsparteien zueinander mit der Umgestaltung des Kaufvertrags in ein [X.] wert- und wertungsmäßig endgültig wieder dem Verkäufer zugewiesen.

bb) Hiervon ausgehend kommt es - was das Berufungsgericht von seinem rechtsfehlerhaft eingenommenen Rechtsstandpunkt aus nicht in den Blick genommen hat und wozu den [X.]en noch Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist - in Betracht, dass die [X.] mit ihrer Weigerung, den von der Klägerin sukzessiv ausgebauten und auf der früheren Baustelle zum Zwecke der Rückgewähr gemäß § 346 Abs. 1 [X.] bereitgestellten [X.] - wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt - abzuholen, ihre [X.] gemäß § 241 Abs. 2 [X.] verletzt hat.

Bei den verkauften insgesamt rund 22.000 t handelte es sich um eine große Menge [X.]s, deren Anlieferung nach dem von der Revision in Bezug genommenen vorinstanzlichen Vortrag der Klägerin mehr als 800 Lkw-Fuhren erfordert hatte. Auch war der [X.] nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt, dass der wegen einer - im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin zu unterstellenden - unzulässig hohen Arsenbelastung als mangelhaft beanstandete [X.] nicht auf der früheren Baustelle würde verbleiben können, weil die Grundstückseigentümerin und die frühere Bauherrin als Kundin der Klägerin dessen vollständige Entfernung verlangt hatten. Hinzu kommt, dass die oben erwähnten gesetzlichen Möglichkeiten eines Schuldners (vgl. [X.] (2) (b)) der Klägerin angesichts der Arsenbelastung des [X.]s nur einen unzureichenden Schutz hinsichtlich ihres Integritätsinteresses bieten dürften.

Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die [X.] hinsichtlich einer Verletzung der [X.] von der [X.] gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] entlastet hat, zumal sie im Zeitpunkt der Aufforderung zur Abholung bereits in einem Vorprozess rechtskräftig zur Rückzahlung des Kaufpreises verurteilt war. Deshalb musste sie davon ausgehen, dass die Klägerin wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten und somit der erfolgte Leistungsaustausch auch im Übrigen - wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt - rückabzuwickeln war. Insoweit hatte das Gericht des [X.] - worauf die Klägerin in dem an die [X.] gerichteten Schreiben vom 27. Februar 2019 ausdrücklich hingewiesen hat - ein Zurückbehaltungsrecht der [X.] am Kaufpreis mit der Begründung verneint, dass die Klägerin mit dem Ausbau und dem Angebot einer Abholung des [X.]s durch die [X.] ihrerseits alles zur Rückgewähr Erforderliche getan habe.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben. Es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht zur Endentscheidung reife Sache ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der [X.] vorsorglich auf folgenden Gesichtspunkt hin: Entgegen der von der Revision auch in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vertretenen Rechtsauffassung entfaltet das im Vorprozess über die Verpflichtung der [X.] zur Rückzahlung des Kaufpreises sowie zur Erstattung der Mehrkosten für die Beschaffung von [X.] ergangene rechtskräftige Urteil vom 13. November 2018 (1 [X.]) keine Bindungswirkung für den hiesigen Rechtsstreit. Insbesondere liegt kein Fall der sogenannten Präjudizialität vor, weil die im Vorprozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge in dem vorliegenden Rechtsstreit keine Vorfrage ist (vgl. etwa [X.], Urteile vom 21. Oktober 2020 - [X.], [X.]Z 227, 198 Rn. 32 ff.; vom 17. Februar 2023 - [X.], NJW 2023, 2281 Rn. 11 ff.).