Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2018, Az. VIII ZR 26/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:090518UVIIIZR26.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 26/17
Verkündet am:

9. Mai 2018

Vorusso,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, 3, § 441, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5
a) Die mangelbedingte Minderung des Kaufpreises ist vom Gesetzgeber als Gestal-tungsrecht ausgeformt worden. Mit dem Zugang einer wirksam ausgeübten Minde-rung des Kaufpreises wird diese Erklärung bindend; der Käufer ist damit daran gehindert, hiervon wieder Abstand zu nehmen und stattdessen wegen desselben Mangels auf großen Schadensersatz überzugehen und unter diesem Gesichts-punkt Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen.
b) Nach der Konzeption des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts ist ein Käufer ferner daran gehindert, unter Festhalten an der von ihm nicht mehr zu beseitigen-den Gestaltungswirkung der Minderung zusätzlich (nebeneinander) großen [X.] geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis nicht nur eine Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen, sondern den
-
gegebenenfalls um Gegenforderungen reduzierten -
Kaufpreis insgesamt zu-rückzufordern. Denn der Käufer hat mit der wirksamen Ausübung der Minderung zugleich das ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten am und Lösen vom Kaufvertrag "verbraucht".
-
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-

[X.] § 325
Aus der Vorschrift des § 325 [X.] lässt sich nicht -
auch nicht im Wege einer analo-gen Anwendung -
eine Berechtigung des Käufers ableiten, von einer wirksam erklär-ten Minderung zu einem Anspruch auf großen Schadensersatz und damit auf [X.] des Kaufvertrags zu wechseln.

[X.], Urteil vom 9. Mai 2018 -
VIII ZR 26/17 -
[X.]

[X.]

-
3
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 9. Mai 2018
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, [X.]
[X.], die Richterin
Dr. [X.] sowie die
Richter Dr.
[X.]
und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die
Rechtsmittel
der [X.]
werden
das Urteil des [X.] -
19. Zivilsenat
-
vom 26. Januar 2017
aufgehoben und das Urteil des [X.]s Stuttgart
-
23. Zivil-kammer
-
vom 20. Mai 2016
im Kostenpunkt und insoweit abge-ändert, als darin zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin schloss am 28. Februar 2014 mit der V.

-Leasing AG einen Leasingvertrag über ein von der [X.] hergestelltes und zum Verkauf an-gebotenes Neufahrzeug
der Marke [X.]. Anschließend erwarb die V.

-Leasing AG das Fahrzeug zu einem Kaufpreis in Höhe von 99.9t-to) von der [X.].
Das Fahrzeug wurde nach Erhalt des Kaufpreises am 14. März 2014 an die Klägerin übergeben.
Ziffer 9.1
der dem Leasingvertrag zugrunde
liegenden Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen enthält die Erklärungen, dass die Leasinggesellschaft alle 1
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ihr gegen den Lieferanten zustehenden Ansprüche wegen Sach-
und Rechts-mängeln an den Kunden abtritt
und der Kunde die Abtretung annimmt.

Im Zeitraum Oktober 2014 bis Februar 2015 brachte die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug zur Beseitigung verschiedener gerügter Mängel (unter anderem:
Kurzschluss
am Steuergerät
der Sitzeinstellung, Aussetzen
der Gangschaltung, mehrere
Fehler an der Elektronik) insgesamt siebenmal in eine Niederlassung der [X.].
Mit ihrer der [X.] am 12. August 2015 zugestellten Klageschrift hat die Klägerin die Minderung des Kaufpreises
um 20 % r-klärt
und (nach Abzug von [X.]) die Zahlung eines Betrages in an sich begehrt. Sie hat geltend gemacht, das Fahrzeug sei [X.] fehleranfällig, da sämtliche bis dahin aufgetretenen Mängel auf Qualitätsmängeln, namentlich auf schlechter Verarbeitung beruhten; es handele sich um ein sogenanntes "[X.]".
Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte allerdings alle
von der Klägerin bis dahin gerügten Mängel beho-ben.
Danach suchte die Klägerin im
August und Oktober 2015 noch
zweimal eine Niederlassung der [X.] zur Mängelbehebung (Defekt
des
Pulsati-onsdämpfers
der Hydraulikpumpe,
grundloses Aufleuchten der [X.]) auf.
Anschließend hat sie mit Schriftsatz vom 17.
November 2015 ihr Begehren -
weiterhin mit der Begründung, bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug [X.] es sich um ein "[X.]"
-
auf Rückabwicklung des Kaufvertrags im Rahmen des sogenannten großen Schadensersatzes umgestellt und unter [X.] von [X.]

a-singgesellschaft verlangt.
Den Defekt am Pulsationsdämpfer der Hydraulikpum-pe hatte
die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits
beseitigt.
Ob die [X.] 3
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5
-

im
August 2015 grundlos aufgeleuchtet hatte, ist zwischen den Parteien streitig geblieben.

Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben und die [X.] an die V.

-Leasing AG, Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, verurteilt. Die von beiden Parteien hiergegen eingelegten Berufungen
hat das Oberlan-desgericht zurückgewiesen. Mit der
vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß Ziffer 9.1 der Leasingbedingungen in Verbindung mit § 437 Nr.
3, §§ 281, 280 [X.] gegen .

-Leasing AG, Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, zu.
Der
von der Klägerin im Laufe des Rechtsstreits
erklärte und im Wege eines geänderten Klageantrags
(entweder privilegierte Klageänderung nach §
264 Nr. 2 oder sachdienliche Klageänderung gemäß
§ 263 ZPO)
geltend ge-machte Übergang von der Minderung zum sogenannten großen [X.] sei analog § 325 [X.] möglich. Dies habe das [X.] bereits in einer früheren Entscheidung ([X.], 479) unter Bezugnahme auf eine in der Literatur vertretene Auffassung ([X.], NJW 2003, 998) bejaht.
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Das in dieser Norm verankerte Programm sei durch eine analoge Anwendung der Vorschrift sachgerecht fortzuschreiben, um dem Käufer eine Kompensation für den eingetretenen [X.] zu verschaffen, der mit dem Entfall des ius [X.] infolge der Neuregelung der Minderung im Rahmen der Schuld-rechtsmodernisierung eingetreten sei.
Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen eines
Schadensersatzan-spruches nach § 437 Nr. 3 [X.], §§ 280, 281 [X.]
lägen vor.
Zwar habe weder bei Erklärung der Minderung noch zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin ihr Begehren auf die Durchsetzung eines
schadensersatzrechtlichen Rückge-währanspruchs umgestellt habe, aktuell ein Mangel vorgelegen. Dies
ändere jedoch nichts an der Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der [X.] nach §
437
[X.]. Denn ein Neufahrzeug, bei dem der bisherige Ge-schehensablauf aus Sicht eines verständigen Käufers bei wertender und prog-nostischer Betrachtung die Befürchtung rechtfertige, es handele sich um ein Fahrzeug, das wegen seiner auf [X.]en Qualitäts-mängeln
-
namentlich auf schlechter Verarbeitung
-
beruhenden Fehleranfälligkeit insge-samt mangelhaft sei und das auch zukünftig nicht über längere Zeit frei von [X.]en Mängeln sein werde, sei nach der Rechtsprechung des [X.] (NJW 2013, 1523) als "[X.]"
zu qualifizieren. [X.] liege die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bereits im Verdacht bezie-hungsweise in der Befürchtung des Vorliegens eines "[X.]s". Die Be-weiswürdigung des [X.]s dahingehend, dass es sich nach den genann-ten Kriterien beim streitgegenständlichen Fahrzeug um ein
solches "Montags-auto"
handele, habe die Berufung zu Recht nicht angegriffen.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Ein Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des Kaufvertrags unter dem Gesichtspunkt 11
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des Schadensersatzes
statt der ganzen Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1
Satz 3, Abs. 5 in Verbindung mit
§§ 346 ff. [X.] wegen der von
ihr
behaupteten Fehleranfälligkeit des streitgegenständli-chen Fahrzeugs ist ausgeschlossen. Denn die vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme eines gewährleistungs-pflichtigen Sachmangels. Aber selbst wenn ein solcher vorläge, wäre die [X.] gehindert, Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrags zu verlangen. Denn in diesem Fall hätte sie vor der Geltendmachung des [X.] bereits unter Berufung auf denselben Sachmangel wirk-sam die Minderung des Kaufpreises gemäß §
437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, §
441
Abs. 1 Satz
1
[X.] erklärt und sich damit verbindlich für ein Festhalten am Kaufvertrag (zu
einem gemäß § 441 Abs. 3 [X.] herabgesetzten
Kaufpreis) entschieden.
Entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts lässt sich die Möglichkeit eines
solchen
Wechsels
zwischen diesen beiden Gewährleistungs-rechten
nicht mit
einer analogen Anwendung der Vorschrift des §
325 [X.] be-gründen.
1.
Anhand der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt [X.]e Qualitätsmängel und damit gegebenenfalls einen [X.]srechte begründenden Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 [X.] aufweist. Denn das Berufungsgericht
ist
-
wie die Revision zutreffend rügt
-
in grundlegender Verkennung der Rechtsprechung des Senats davon ausgegan-gen,
eine allein aus
in der Vergangenheit aufgetretenen,
im Zeitpunkt der Aus-übung des Gewährleistungsrechts aber behobenen Mängeln abgeleitete Eigen-schaft als "[X.]"
könne nach Maßgabe der im Senatsurteil vom 23.
Januar 2013
entwickelten Kriterien
([X.]/12, NJW 2013, 1523 Rn.
26) einen Sachmangel im
Sinne von §
434
Abs. 1
[X.] darstellen.
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Der Senat hat sich in dem genannten
Urteil nicht mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sogenanntes "[X.]"
als mangelhaft zu bewerten ist. Vielmehr war dort allein die Frage zu beantworten, ob der
Käufer einer (unstreitig oder nachweislich) mangelhaften Sache auf-grund eines
entsprechenden
Geschehensablaufs
berechtigterweise von einer Fehleranfälligkeit des betreffenden Fahrzeugs insgesamt ausgehen durfte
und deshalb ein
vor
der Geltendmachung seiner Gewährleistungsrechte nach § 437 Nr.
2, 3 [X.] grundsätzlich erforderliches
Nacherfüllungsverlangen ausnahms-weise wegen Unzumutbarkeit gemäß
§ 440 Satz 1 Alt.
3 [X.] entbehrlich war
(Senatsurteil vom 23. Januar 2013 -
[X.]/12, [X.]O).
Dementsprechend hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, ob bei verständiger Würdigung aus Sicht des Käufers das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs durch die gehäuft zutage getretene Fehleranfälligkeit so ernsthaft erschüttert worden ist, dass ihm eine Nacherfüllung allein aus diesem Grunde
nicht (mehr) zuzumuten ist (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 -
[X.]/12, [X.]O mwN).

Dagegen gibt die Einordnung eines Fahrzeugs als "[X.]"

-
anders als dies einzelne Stimmen im Schrifttum
aus dem von ihnen missver-standenen Senatsurteil ableiten wollen
(Erger, NJW 2013, 1485, 1486; BeckOGK/[X.], Stand: 1. Februar 2018, §
440 Rn. 40.1; [X.]/
Westermann, 7.
Aufl., §
440 Rn.
8) -
keinen Aufschluss darüber, inwieweit das betreffende Fahrzeug
tatsächlich
eine
vom Käufer
befürchtete Fehleranfälligkeit aufweist
und damit mangelhaft ist.
Zur Beurteilung dieser Frage hat das Gericht vielmehr die notwendigen Feststellungen zur Beschaffenheit der [X.] zu treffen.
Vorliegend war
die (von der Klägerin behauptete)
auf herstellungsbe-dingten Qualitätsmängeln beruhende Fehleranfälligkeit
des streitgegenständli-chen Fahrzeugs
-
anders als die in den Niederlassungen der [X.] beho-benen Einzelmängel
-
nicht unstreitig, so dass das Berufungsgericht einen der-14
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9
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artigen
Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 [X.] nicht ohne
Einholung ei-nes
-
von der Klägerin auch angebotenen
-
Sachverständigengutachtens zum Zustand des Fahrzeugs hätte bejahen dürfen.
Entgegen der -
auch von der Revisionserwiderung geteilten -
Auffassung des Berufungsgerichts ist das Vorliegen eines sogenannten "[X.]s"
nicht mit den ([X.] vergleichbar, in denen der [X.] be-reits aufgrund des bloßen Verdachts eines Mangels einen Sachmangel der [X.] bejaht hat (vgl. etwa [X.], Urteile vom 22.
Oktober 2014
-
VIII ZR 195/13, [X.]Z 203, 98 Rn. 43; vom 7. Februar 2003
-
V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772 unter [X.]; vom 21. Juli 2017 -
V
ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 6 ff.; jeweils mwN). Denn abgesehen davon, dass dort -
anders als im vorliegenden Fall
-
bereits der Verdacht einer Mangelhaftigkeit allein ausreichend war, um die Eignung für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung in Frage zu stellen,
ist es überdies dem Käufer eines "[X.]s"
regelmäßig ohne weiteres zu-mutbar, den Verdacht der Fehleranfälligkeit aufgrund
[X.]er
Qualitätsmängel durch (sachverständige) Untersuchungen bestätigen oder ent-kräften
zu
lassen.
2. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Klä-rung der Frage, ob das Fahrzeug die von der Klägerin behauptete [X.] aufweist, bedarf es jedoch nicht. Denn die Klage ist unabhängig davon aus anderen Gründen insgesamt abweisungsreif.
Der
von der Klägerin unter Berufung auf die -
insoweit revisionsrechtlich zu unterstellende
-
herstellungs-bedingte Fehleranfälligkeit
des streitgegenständlichen Fahrzeugs
allein noch geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung
gemäß §
437 Nr. 3, §
434 Abs. 1, §
280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1
Satz 3, Abs. 5 [X.] ist bereits aufgrund der
von ihr
wegen desselben Mangels zuvor erklärten Minde-rung
(§
437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.])
ausgeschlossen.
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a)
Die Klägerin hat zwar in prozessual wirksamer Weise ihren zunächst auf Minderung gestützten Rückzahlungsanspruch gemäß §
441 Abs. 4 [X.] fallen gelassen und stattdessen im Wege einer von den Vorinstanzen als sach-dienlich erachteten Klageänderung (§ 263 ZPO), an die das Revisionsgericht gebunden ist (§ 268 ZPO), ausschließlich
einen Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach
§
437 Nr. 3, §
434 Abs. 1, §
280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 3,
Abs. 5 [X.] geltend gemacht
(vgl. zur Klageänderung [X.], Ur-teile
vom 29. April 2015 -
VIII [X.], [X.]Z 205, 151 Rn. 18; vom 1. Juni 1990 -
V [X.], NJW 1990, 2682 unter 1).
Dies wurde von der Revisionser-widerung nochmals im Schriftsatz vom 5. September 2017 ausdrücklich klarge-stellt.
Anders als der [X.] der Klägerin in der mündlichen Verhand-lung vor dem Senat gemeint hat, ist es prozessrechtlich nicht möglich, den [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die Klägerin Gelegenheit erhält, den aufgegebenen Streitgegenstand der Minderung im Wege einer nochmaligen Klageänderung erneut in den vorlie-genden Prozess einzuführen. Es bleibt ihr aber unbenommen, den ursprünglich geltend gemachten Anspruch auf [X.] Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises, über den hier nicht zu entscheiden war, erneut einzuklagen.
b) In materiell-rechtlicher Hinsicht bleibt die Klägerin dagegen an ihre in der Klageschrift
erklärte -
und damit bei unterstellter Mangelhaftigkeit des [X.] bereits vor Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der ganzen Leistung
wirksam gewordene
-
Minderung
des Kaufpreises
gebunden.
Denn die
Ausübung des Minderungsrechts des Käufers gemäß § 437 Nr.
2, §
441 Abs. 1 Satz 1 [X.] stellt
-
ebenso wie die Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 437 Nr. 2
in Verbindung mit
§
323 [X.] -
seit dem Inkrafttreten des [X.] vom 26.
November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, [X.]l. I S.
3138) eine bindende Gestal-18
19
-
11
-

tungserklärung gegenüber dem Verkäufer dar (BT-Drucks.
14/6040, S.
221, 223, 234 f.).
[X.]) Nach § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Käufer einer im Sinne von §§
434 f. [X.] mangelhaften Sache statt zurückzutreten den [X.] durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Damit soll dem [X.] getragen werden,
die mangelhafte Sache zu behalten (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]) und -
statt den Kaufvertrag nach §§
346 ff. [X.] rückabzuwickeln
-
durch Herabsetzung des Kaufpreises um den angemessenen Betrag (§
441 Abs. 3 [X.]) das [X.] zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Ist der Kaufpreis zu diesem Zeitpunkt noch nicht bezahlt, erlischt der [X.] in Höhe des [X.]. Hat der Käufer hingegen mehr als den geminderten Kaufpreis bezahlt, erhält er einen entsprechenden Rückzahlungsanspruch (§ 441 Abs. 4 [X.]) gegen den Verkäufer.
In dieser Weise ist die Klägerin vorliegend (zunächst) verfahren und hat in ihrer der [X.] am 12. August 2015 zugestellten Klageschrift
wegen des von ihr geltend gemachten Mangels der [X.]en Fehleranfällig-keit des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Minderung des Kaufpreises um 20
%
des Bruttokaufpreises erklärt
(§ 441 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 [X.])
und die Beklagte auf Rückzahlung
(§ 441 Abs. 4 [X.])
der von ihr unter Abzug von ge-zogenen [X.] errechneten Überzahlung in Anspruch genom-men.
Zweifel an der Wirksamkeit dieser Minderungserklärung sind -
nachdem die von der Klägerin behauptete [X.]e Fehleranfälligkeit revisi-onsrechtlich zu unterstellen und mit dem Berufungsgericht aufgrund des von ihm bejahten Vorliegens eines "[X.]s"
von einer
Unzumutbarkeit weite-rer Nacherfüllungsverlangen gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 [X.] (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2013
-
[X.]/12, [X.]O), der wegen § 441 Abs. 1 Satz 1 20
21
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12
-

[X.] auch für die Minderung gilt, auszugehen ist
-
nicht ersichtlich und auch im Revisionsverfahren nicht vorgebracht worden.
bb) Das
Gestaltungsrecht der
Minderung ermöglicht es dem Käufer, durch einseitiges Rechtsgeschäft eine Veränderung der bestehenden Rechtsla-ge, nämlich die Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Kaufpreises um den angemessenen Betrag
unter Beibehaltung des Kaufvertrags im Übrigen,
her-beizuführen. Diese Gestaltungswirkung tritt unmittelbar mit dem Zugang
(§ 130 Abs. 1 [X.])
der das Gestaltungsrecht ausübenden einseitigen [X.]enserklä-rung beim Erklärungsempfänger ein (vgl. [X.], [X.] 2013, 609 Rn. 15 [Kündigung
einer Dienstvereinbarung] mwN). Vorliegend hat
die von der [X.] erklärte Minderung -
das Vorliegen der behaupteten [X.]en Fehleranfälligkeit unterstellt -
ihre Gestaltungswirkung mithin bereits mit
der
Zu-stellung der Klageschrift an die Beklagte am 12. August 2015
entfaltet
und das bisherige Vertragsverhältnis hinsichtlich des geschuldeten Kaufpreises [X.].
Ab dem Eintritt der Gestaltungswirkung
ist der Käufer an die von ihm er-klärte Minderung gebunden und kann sie einseitig weder zurücknehmen noch widerrufen (vgl. [X.], Urteile vom 29. April 2015 -
VIII [X.], [X.]O
Rn. 29; vom 19.
Januar 2017 -
VII ZR 235/15, [X.], 1607 Rn.
55 [zu § 638 [X.]]; [X.]/Grunewald, [X.], 15.
Aufl., § 437 Rn. 45; [X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2013, § 441 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.], 77.
Aufl., § 441
Rn. 10; BeckOK-[X.]/[X.], Stand: 1.
März 2018, § 437 Rn.
171; [X.], [X.], 664, 666; jeweils mwN; vgl.
BT-Drucks.
14/6040, [X.] [zum Gestaltungsrecht des Rücktritts]).
Die beschriebene Bindungswirkung ergibt sich dabei
-
worauf auch die Revision mit Recht hinweist
-
zwingend aus der vom Gesetzgeber bewusst ge-wählten Natur eines Gestaltungsrechts
(vgl.
[X.], [X.]O [Kündigung einer 22
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-

Dienstvereinbarung]; NJW 1994, 473, 474 [Kündigung eines Arbeitsverhältnis-ses]). Ein solches Recht verträgt grundsätzlich keinen Schwebezustand (vgl. etwa [X.]/[X.], [X.]O, Überbl. v. § 104 Rn. 17). Dies gilt auch für den Rücktritt und die Minderung, die mit ihrer wirksamen Erklärung
das bisherige Rechtsverhältnis umgestalten. So wie der wirksam ausgeübte Rücktritt [X.] zu einem nicht mehr umkehrbaren Rückabwicklungsverhältnis führt, hat die wirksam erklärte Minderung zur Folge, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis unmittelbar -
und ebenfalls unumkehrbar
-
um den angemessenen Betrag herabgesetzt (§ 441 Abs. 3 [X.]) und damit das [X.] zwischen Leistung und Gegenleistung wiederhergestellt wird.

Diese durch die Ausübung des Gestaltungsrechts eingetretene Änderung des Vertragsverhältnisses kann der Gestaltungsberechtigte einseitig
nicht
mehr
ungeschehen machen
(vgl. auch [X.], Urteil vom 24. Juni 1998 -
XII [X.], [X.]Z 139, 123, 127
[zur Kündigung eines Gewerberaummietvertrags]; [X.], [X.] 2013, 609 Rn.
15
[Kündigung einer Dienstvereinbarung]). Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sah hierfür auch kein Bedürfnis, da der Käufer vor übereilten ("falschen") Entscheidungen bei der Wahl seiner Gewährleistungsrechte
bereits dadurch geschützt werde, dass er diese grundsätzlich nicht sofort, sondern erst nach Ablauf einer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzten Frist ausüben könne
(vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
221 [zum Rücktritt]).
[X.])
Die mit der Ausgestaltung der Minderung als Gestaltungsrecht ein-hergehende Bindung des Käufers an eine wirksam erklärte Minderung kann entgegen einer in verschiedenen Ausprägungen im Schrifttum vertretenen [X.] nicht dadurch unterlaufen werden, dass dem Käufer in der Phase, in der sich der Verkäufer noch nicht auf das ausgeübte Gestaltungsrecht "einge-25
26
-
14
-

stellt"
oder hierauf eingelassen hat, ein Abrücken von dem wirksam ausgeübten Gestaltungsrecht erlaubt sein soll.
(1) Im Schrifttum ist zwar nach Inkrafttreten des neuen Schuldrechts teil-weise die Ansicht vertreten worden, der Käufer müsse sich an dem von ihm ausgeübten Minderungsrecht erst dann festhalten lassen, wenn sich der [X.] auf das vom Käufer gewählte Gewährleistungsrecht "erkennbar einge-stellt",
namentlich damit einverstanden erklärt ([X.], JZ 2004, 643, 649) bezie-hungsweise hierauf "eingerichtet", also im Vertrauen auf
die getroffene Wahl Dispositionen getroffen oder unterlassen habe (von [X.] in Festschrift [X.], 2006, 471, 495; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2003, 411, 425 f.; NJW 2003, 998, 1003). Die-ser Auffassung liegt letztlich das Bestreben zugrunde, eine Annäherung an die nach früherem Recht bestehende Möglichkeit des Käufers zu erreichen, von einer einmal getroffenen Wahl der Wandelung oder der Minderung (§§ 462, 465 [X.] aF) wieder abzurücken, solange der Verkäufer noch nicht sein [X.] erklärt hatte oder hierzu verurteilt worden war.
(2) Die genannten Autoren
verkennen
jedoch grundlegend, dass der Ge-setzgeber bewusst die bisherige Konzeption des alten Schuldrechts aufgege-ben hat, nach welcher der Käufer wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels der [X.] eine Minderung des Kaufpreises oder eine Wandelung des Kaufvertrags nach §§
462, 465 [X.] aF nur mit dem Einverständnis des Verkäufers vornehmen konnte
und bis dahin an seine Wahl
nicht gebunden war. Der Gesetzgeber hat das bisherige kaufrechtliche Gewährleistungsrecht nicht nur der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie angepasst, sondern hat es auch darüber hinaus gänzlich neu geregelt, weil er das bisherige Recht in Anbetracht der schutzwürdigen Interessen von Käufer und Verkäufer in verschiedenen Be-reichen als unbefriedigend empfunden hat.
Er
hat im Interesse beider Seiten für 27
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15
-

alle Kaufvertragsarten einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers eingeführt, der Vorrang vor den in §
437 Nr. 2 und Nr. 3 [X.] aufgeführten [X.] hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.). Diesem Anspruch misst er zentrale Bedeutung zu. Denn dadurch soll erreicht werden, dass der Käufer letztlich doch noch das erhält, was er zu beanspruchen hat, und dem
Verkäufer die Möglichkeit eingeräumt wird, die Rückabwicklung des Vertrags oder [X.] abzuwenden (BT-Drucks. [X.]O, [X.]). Zudem hat er zur Beseitigung der mit der bisherigen Ausgestaltung der Wandelung und der Min-derung nach §§ 462, 465 [X.] aF verbundenen rechtlichen Unsicherheiten die Gewährleistungsrechte des Rücktritts und der Minderung im neuen Kaufrecht (§
437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.]) als einseitige Gestal-tungsrechte mit Bindungswirkung konzipiert (BT-Drucks.,
[X.]O, [X.]
f., 234
f.).
Im Hinblick auf die durch die Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs im Vergleich zum früheren Recht geschaffene zusätzliche Phase der [X.]
hat
der Gesetzgeber die Ausformung
der Minderung des Kaufpreises und des
Rücktritts vom Vertrag als bindende Gestaltungsrechte nicht als unan-gemessene Benachteiligung des Käufers
bewertet, zumal diesem hierdurch eine ausreichende Überlegungs-
und Entscheidungsfrist eingeräumt worden ist
(BT-Drucks. [X.]O).
In den Gesetzesmaterialien wird ausdrücklich darauf [X.], dass in Anbetracht des Vorrangs des neu eingeführten Nacherfüllungs-anspruchs (§ 439 [X.]) kein Bedürfnis dafür besteht, dem Käufer das Recht zum Widerruf eines wirksam erklärten Rücktritts (oder einer Minderung) einzu-räumen (BT-Drucks.,
[X.]O, [X.], 235). Diese von den Gerichten zu [X.] gesetzgeberische Interessenabwägung
wird von der genannten,
im [X.] vertretenen
Auffassung
negiert, die dem Käufer die Flexibilität des früheren kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts erhalten möchte.

29
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16
-

(3) Wieder andere Literaturstimmen
meinen, der Verkäufer könne sich wegen des Verbots treuwidrigen Verhaltens gemäß § 242 [X.] nicht zu seinen Gunsten auf die Bindung des Käufers an die Gestaltungswirkung der Rechts-behelfe der Minderung und des Rücktritts berufen, wenn er selbst die [X.] der vom Käufer gewählten Gewährleistung verweigere, worunter auch die Stellung eines Klageabweisungsantrags falle (vgl. Wertenbruch, [X.], 862, 865 f.; [X.]/[X.], EWiR 2011, 179, 180; [X.]/Westermann, [X.]O, § 437 Rn. 52; vgl. auch [X.]/[X.], [X.]O,
§ 437 Rn. 27). Diese Auffassung verkennt jedoch, dass sich ein Verkäufer nicht treuwidrig verhält, wenn er das Vorliegen eines vom Käufer behaupteten Mangels bestreitet und sich gegen das von diesem geltend gemachte Gewährleistungsrecht zur Wehr setzt sowie im Zuge
dessen die Wirksamkeit der erklärten Minderung
oder des erklärten Rücktritts (etwa bis zur gerichtlichen Überprüfung) in Zweifel zieht. Es ist nach der gesetzgeberischen Konzeption Sache des Käufers, sich sorgfältig zu überlegen, für welche der in §
437 Nr.
2 und Nr. 3 [X.] aufgeführten Ge-währleistungsrechte er sich entscheidet.

Der Umstand, dass die Beklagte das Minderungsrecht der Klägerin [X.] bis zur Klageänderung durchgängig in Abrede gestellt hatte, hinderte daher nicht den bindenden Eintritt der
damit verbundenen Gestaltungswirkung.

c) Folglich
ist es der Klägerin -
bei unterstellter Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs -
verwehrt, von der wirksam erklärten
und mit der Zustellung der Klageschrift nicht mehr einseitig abänderbaren Minderung des Kaufpreises [X.] zu nehmen und stattdessen unter Berufung auf denselben Mangel (her-stellungsbedingte Fehleranfälligkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs) von der [X.] Schadensersatz statt der ganzen Leistung gemäß §
437 Nr. 3, §
434 Abs. 1, §
280 Abs.
1, 3, §
281 Abs. 1
Satz 3, Abs. 5 [X.] (sogenannter großer Schadensersatz) und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrags zu 30
31
32
-
17
-

verlangen. Nach der Konzeption des kaufrechtlichen
Gewährleistungsrechts ist sie
aber auch daran gehindert, zusätzlich zu der von ihr nicht mehr zu beseiti-genden Gestaltungswirkung der Minderung (siehe oben unter [X.]) großen Schadensersatz geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis nicht nur eine Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen, sondern den -
gegebe-nenfalls um Gegenforderungen reduzierten -
Kaufpreis insgesamt zurückzufor-dern.
[X.])
Zwar gestattet es das Gesetz dem Käufer grundsätzlich,
bei Mängeln der [X.] neben der Minderung des Kaufpreises zusätzlich den Ersatz ihm entstandener Schäden geltend zu machen. Dies
bringt es
dadurch zum Aus-druck, dass § 437 Nr. 3 [X.], welcher die bei Mängeln in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche des Käufers auflistet, durch das Wort
"und"
mit dem vorangestellten
§
437 Nr. 2 [X.]
verbunden ist, der den Rücktritt und die Min-derung betrifft
(BT-Drucks. 16/6040, [X.]; [X.]/Grunewald, [X.], 15. Aufl., § 437 Rn.
48
mwN; [X.]/Schwarze, [X.], Neubearb. 2015, §
325 Rn. 47; insoweit eine Analogie zu § 325 [X.] für notwendig erachtend etwa NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 437 Rn. 91;
BeckOK-[X.]/[X.], [X.]O, § 437 Rn.
173; [X.]/Westermann, [X.]O, § 441 Rn. 3).
Zu den neben der Minderung dem Käufer eröffneten Schadensersatzansprüchen zählt auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §
280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]; sogenannter kleiner Schadensersatz). Ein solcher An-spruch kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Käufer zusätzlich zu dem mangelbedingten Minderwert der Sache Schäden erlitten hat
(etwa entgange-nen Gewinn); hinsichtlich derselben Vermögenseinbuße schließen sich Minde-rung und kleiner Schadensersatz statt der Leistung dagegen
aus ([X.], Urteil vom 27.
Mai 2011 -
V
[X.], NJW 2011, 2953
Rn. 16).
Denn der Käufer kann nicht für denjenigen [X.], der bereits durch die Herabsetzung des Kaufpreises ausgeglichen worden ist, Schadensersatz verlangen ([X.], 33
-
18
-

Urteil vom 27. Mai 2011 -
V
[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O,
§
441 Rn. 19).
bb) Hingegen wird dem Käufer vom Gesetz nicht die Möglichkeit eröffnet, nach einer bindend gewordenen Minderung des Kaufpreises wegen desselben Mangels anstelle dieses Gestaltungsrechts oder neben diesem einen auf [X.] des Kaufvertrags gerichteten Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung (sogenannten großen Schadensersatz) nach § 437 Nr. 3, §
280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs.
5 [X.] zu verlangen. Dass eine [X.] von einer wirksam ausgeübten Minderung nicht möglich ist, ergibt sich aus der -
oben unter [X.] bereits eingehend beschriebenen -
Bindungswirkung [X.] solchen Erklärung
(vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
221; [X.], Urteil vom 19.
Januar 2017 -
VII ZR 235/15, [X.]O [zu §
638 [X.]] mwN). Nach der Konzep-tion des § 437 [X.] ist aber
auch die Geltendmachung eines großen [X.]es unter Beibehaltung der Minderung ausgeschlossen. Denn der Käufer hat mit der wirksamen Ausübung der Minderung zugleich das ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten am und
Lösen vom
Kaufvertrag
"verbraucht".
(1) Mit der Minderung des Kaufpreises erklärt ein Käufer zugleich, die [X.] trotz des betreffenden Mangels -
zu einem herabgesetzten Kaufpreis
(§ 441 Abs. 3 [X.])
-
behalten und insoweit am Kaufvertrag festhalten zu [X.].
Dies ergibt sich aus dem Regelungsgehalt und der Zielsetzung des dem Käufer vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Minderungsrechts
(vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]).
(a) Das Sachmangelgewährleistungsrecht der §§ 434 ff. [X.] verlangt dem Käufer einer mangelhaften Sache, der den Verkäufer vergeblich zur Nach-erfüllung (§ 439 [X.]) aufgefordert hat oder hierzu ausnahmsweise nicht ver-pflichtet war,
die grundlegende Entscheidung ab, ob er den Kaufvertrag (unter 34
35
36
-
19
-

Liquidation entstandener [X.]) weitergelten lassen oder ob er sich von diesem -
was regelmäßig nur unter strengeren
Voraussetzungen mög-lich ist (vgl. etwa § 323 Abs. 5
Satz 2, § 281 Abs. 1 Satz 3
[X.])
-
lösen
will.
Dafür stehen ihm jeweils zwei Wege zur Verfügung. [X.] er die [X.] be-halten, kann er entweder durch eine Gestaltungserklärung den Kaufpreis unter den Voraussetzungen des § 437 Nr.
2, §
441 [X.] mindern oder im Wege der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung gemäß §
437 Nr.
3, § 280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Liquidation des [X.] erreichen (sogenannter kleiner Schadensersatz, BT-Drucks. 14/6040, S.
225
f.; siehe bereits [X.], Urteile
vom 22. November 1985 -
V [X.], [X.]Z 96, 283, 287; vom 23. Juni 1989 -
V [X.], [X.]Z 108, 156, 160
[[X.] zu §
463 [X.] aF]). Sofern er zusätzliche, durch die erklärte Minderung nicht ausgeglichene Schäden erlitten hat, kann er auch -
wie oben unter II 2 c [X.] bereits ausgeführt -
die Gewährleistungsrechte der Minderung und des klei-nen Schadensersatzes nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] miteinander kombinieren
([X.], Urteil vom 27.
Mai 2011 -
V [X.], [X.]O).
[X.] er sich hingegen vom Kaufvertrag lösen, kann er entweder den Rücktritt vom Vertrag nach § 437 Nr. 2, § 323 [X.] erklären
oder aber [X.] statt der ganzen Leistung nach §
437 Nr. 3, §
280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz
3
[X.] fordern, der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfül-lung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens gerichtet ist und das Entfallen der Leistungspflicht (§ 281 Abs. 4 [X.]) sowie die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen (§ 281 Abs. 5 i.[X.].
§§
346
ff. [X.]) zur Folge hat (gro-ßer Schadensersatz, BT-Drucks. [X.]O; siehe bereits [X.], Urteile
vom 22. No-vember 1985 -
V [X.], [X.]O;
vom 23. Juni 1989 -
V [X.], [X.]O, S.
159
[jeweils zu §
463 [X.] aF]).
37
-
20
-

(b) Der Käufer, der wirksam von dem Gestaltungsrecht der Minderung Gebrauch macht, bringt deshalb -
in Anbetracht des Inhalts, den der [X.]
diesem Gewährleistungsrecht
beigemessen
hat -
seinen [X.]en
zum Aus-druck, die [X.] trotz des ihr anhaftenden Mangels zu behalten und an dem Kaufvertrag mit dem durch die Herabsetzung des Kaufpreises wiederher-gestellten [X.]
festzuhalten
(vgl. BT-Drucks. 14/6040,
[X.]; in diesem Sinne auch
NK-[X.]/[X.], [X.]O
Rn. 92; BeckOK-[X.]/[X.], [X.]O). Diese
Erklärung ist integraler Bestandteil der Gestaltungswirkung der Minderung und mithin ab dem Wirksamwerden dieses Gestaltungsrechts für den Käufer bindend. Die Klägerin hat daher -
das Vorliegen eines Sachmangels unterstellt -
mit der Zustellung ihrer in der Klageschrift ausgesprochenen Minde-rungserklärung verbindlich zum Ausdruck gebracht, den Kaufvertrag nicht rück-gängig machen, sondern das (ihrer Auffassung nach) mit dem Mangel herstel-lungsbedingter Fehleranfälligkeit behaftete Fahrzeug zu einem reduzierten Kaufpreis behalten zu wollen.
(2) Mit dieser Entscheidung, an dem Kaufvertrag festzuhalten,
ist es je-doch
-
worauf die Revision mit Recht hinweist
-
unvereinbar, dass ein Käufer, wie vorliegend die Klägerin, nach erfolgter Minderung des Kaufpreises, deren Wirksamkeit im Revisionsverfahren zu unterstellen ist,
unter Berufung auf den-selben Mangel
Schadensersatz statt der ganzen Leistung
(§
437 Nr. 3, §
280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 3 [X.])
und damit
die Rückabwicklung des Kauf-vertrages
(§
281 Abs. 5 i.[X.].
§§
346 ff. [X.])
begehrt.
(a) Die auf gegenläufige
Ziele -
Festhalten am Vertrag oder Lösen vom Vertrag
-
ausgerichteten Gewährleistungsrechte der Minderung
(§ 441 [X.]) und des Rücktritts (§ 323 [X.]) hat der Gesetzgeber -
wie bereits oben unter [X.] (1) ausgeführt -
als Gestaltungsrechte ausgeformt,
die dem Käufer nur alternativ zur Verfügung stehen. Dies kommt nicht nur in den Gesetzesmateria-38
39
40
-
21
-

lien (BT-Drucks. 14/6040, [X.]) zum Ausdruck, sondern hat auch im Gesetz an mehreren Stellen Niederschlag gefunden. So kann der Käufer gemäß § 437 Nr. 2 [X.] entweder vom Vertrag zurücktreten "oder"
den Kaufpreis mindern. Dementsprechend sieht § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.] vor, dass der Käufer "statt zurückzutreten"
den Kaufpreis mindern kann.
(b) Wie bereits oben unter [X.] (1) ausgeführt, stellt der Gesetzgeber dem Käufer aber nicht nur bei den in § 437 Nr. 2 [X.] aufgeführten Gestal-tungsrechten der Minderung und
des Rücktritts zwei Rechte mit gegenläufigen Zielsetzungen (Festhalten am [X.] des mangelbedingten [X.] einerseits oder Rückabwicklung des Kaufvertrags unter Rückgewähr der beiderseitigen Leistungen anderseits) zur Auswahl.
Auch bei den in §
437 Nr. 3 [X.] genannten Ansprüchen auf kleinen Schadensersatz (§
437 Nr.
3, §
280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]) und auf großen Schadensersatz (§
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §
281 Abs.
1 Satz 3, Abs. 5 [X.]) wird dem Käu-fer die Wahl zwischen
den gegensätzlichen Alternativen abverlangt, ob er am Vertrag festhalten und den Minderwert (ggf. neben weiteren Schäden) liquidie-ren (sogenannter kleiner Schadensersatz) oder Rückgängigmachung des [X.] (sogenannter großer Schadensersatz) beanspruchen
will (BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.).
Dieser Gleichlauf der "Polarität"
(Unvereinbarkeit)
sowohl zwischen Rücktritt und Minderung einerseits als auch
zwischen großem und kleinem Schadensersatz andererseits schließt nach einer wirksam erklärten Minderung
(§ 441 Abs. 1 Satz 1 [X.])
nicht nur einen
Rücktritt, sondern überdies auch ei-nen
-
ebenso wie der Rücktritt auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichte-ten -
Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5
[X.] aus
(so
im Ergebnis
auch NK-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O, §
325 Rn.
11; NK-[X.]/[X.], [X.]O; BeckOK-41
42
-
22
-

[X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O, §
281 Rn. 41; [X.]/[X.], [X.] (2005), S. 520,
540; [X.], [X.], 664, 666; offen gelassen bei [X.], Urteil vom 19. Januar 2017 -
VII ZR 235/15, [X.]O Rn.
49 [zu § 638 [X.]]).
Denn mit der im Wege einer Minderung abgegebenen Erklärung
des Käufers, er wolle am Vertrag festhalten und (lediglich) den Kaufpreis wegen des mangelbedingten [X.] der [X.] angemessen herabsetzen, ist es unvereinbar, dass er stattdessen oder zusätzlich hierzu großen Schadensersatz nach § 281 Abs. 1 Satz 3 [X.] verlangt, welcher nach § 281 Abs. 5
in Verbin-dung mit
§§
346 ff.
[X.] die Rückabwicklung des Vertrages zur Folge hätte.
Andernfalls könnte der Gläubiger, der die Minderung bereits erklärt und sich mit dieser ihn bindenden Gestaltungserklärung für ein Festhalten am [X.] hat, diese Entscheidung noch revidieren (vgl. NK-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O; [X.], [X.]O). Dies wäre indes weder
mit der bindenden Gestaltungswirkung der Minderung
(siehe dazu oben unter [X.])
noch mit
der vom Gesetzgeber in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 [X.] vorgegebenen Alternativität zwischen einem
Festhalten am Vertrag und einer
Rückgängigmachung des Vertragsverhältnisses in Einklang zu bringen.
Ein Käufer, der sich hinsichtlich eines Mangels für eine Minderung entschieden hat, hat diesbezüglich sein Wahlrecht insofern
"verbraucht"
als, dass er eine Rück-gängigmachung des Kaufvertrags weder in Form eines Rücktritts noch als [X.] Schadensersatz beanspruchen kann.
(c) Übereinstimmend mit den oben aufgezeigten Grundsätzen hat es der [X.] in seiner bisherigen Rechtsprechung
dem Gewährleistungs-gläubiger nach einer erfolgten
Minderung
(§ 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz
1 [X.])
stets nur
gestattet, ergänzend
hierzu Schadensersatz statt der Leistung in Form des Festhaltens am Vertrag unter Ausgleich des [X.] und etwai-ger weiterer mangelbedingter [X.] (sogenannter
kleiner
[X.]; § 437 Nr. 3, §
280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz
1 [X.])
geltend zu 43
-
23
-

machen
(vgl. [X.], Urteile vom 27. Mai 2011
-
V [X.], [X.]O
Rn. 16
[kl[X.] Schadensersatz neben Minderung]; vom 19. Januar 2017 -
VII
ZR 235/15, [X.]O
[zu §
638 [X.]]; vgl. außerdem [X.], Urteil vom 5. November 2010 -
V [X.], NJW 2011, 1217 Rn. 35 [kleiner Schadensersatz statt fehlgeschlagener Minderung]; Beschluss vom 22. September 2016 -
V [X.], [X.], 893 Rn.
26
ff.
[Minderung nebst kleinem Schadensersatz]).
Denn Minderung und sogenannter kleiner Schadensersatz beruhen auf der -
insoweit deckungsglei-chen
-
Entscheidung des Käufers, die Liquidation der ihm durch den Mangel entstandenen Nachteile unter Beibehaltung der [X.] herbeizuführen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.], 225 f.). Insofern schließt eine vom Käufer erklärte Minderung einen solchen Schadensersatz nicht aus.
(d)
Demgegenüber lässt eine im Schrifttum vereinzelt vertretene [X.] die dargestellte, der Vorschrift des § 437 Nr. 2 und Nr. 3 [X.] zugrunde liegende Konzeption außer [X.], wenn sie meint, der Käufer sei durch eine be-reits erklärte Minderung
deshalb
nicht an der Geltendmachung eines [X.] statt der ganzen Leistung gehindert, weil der
Minde-rungsbetrag letztlich im Schadensersatz statt der ganzen Leistung "enthalten"
sei und der Übergang zum großen Schadensersatz deshalb keine Rückgän-gigmachung einer bereits eingetretenen Änderung der Rechtslage, sondern eine bloße "Erweiterung"
der mit
der Minderung herbeigeführten,
weniger [X.] Änderung darstelle (so [X.], [X.], 2785, 2788; BeckOGK/[X.], [X.], Stand:
1. November 2017, §
441 Rn. 22). Die genannte Auffassung meint,
durch ein solches Vorgehen würden lediglich gemäß § 281 Abs. 4 [X.] die von der Minderung unangetastet gebliebenen [X.] aufgehoben (ähnlich
auch
[X.]/Schwarze, [X.]O
Rn. 49).
Diese Konstruktion ist jedoch dogmatisch verfehlt, weil eine
Rückabwick-lung des Vertrages die von einer
zuvor bereits wirksam gewordenen Minderung 44
45
-
24
-

ausgehende Gestaltungswirkung nicht
"erweitert", sondern die mit ihr getroffene Käuferentscheidung, am Vertrag (zu einem herabgesetzten Kaufpreis) festzu-halten, aufhebt
und in
ihr
Gegenteil verkehrt. Sie nimmt weder
die einer [X.] Minderung anhaftende Bindungswirkung noch den Umstand ausreichend in den Blick,
dass sich der Käufer hierdurch
-
unter "Verbrauch"
seines
[X.]s zwischen Festhalten am oder Loslösung vom Vertrag -
für die [X.] unter Ausgleich des [X.] entschieden hat.
d) Schließlich lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aus der von ihm bemühten Analogie zu § 325 [X.] eine Berechtigung der Klä-gerin nicht ableiten, sich von ihrer in der Klageschrift -
bei unterstellter Mangel-haftigkeit des Fahrzeugs wirksam -
erklärten Minderung (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.]) wieder zu lösen und stattdessen zu einem auf den sogenannten großen Schadensersatz gerichteten Anspruch (§
437 Nr. 3, §
434 Abs. 1, §
280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 [X.]) überzugehen.
[X.]) Das Berufungsgericht hat sich dabei die Ausführungen in einer
frühe-ren
Entscheidung des Oberlandesgerichts
Stuttgart ([X.], 479) und einer
dort mehrfach
zitierten Literaturstimme
([X.], NJW 2003, 998)
zu Eigen gemacht.
Diese Auffassung will zwar nicht in Frage stellen, dass es sich bei Minderung und Rücktritt
(§ 437 Nr. 2, §§ 441, 323 [X.])
um nach ihrer Aus-übung grundsätzlich unwiderrufliche Gestaltungsrechte
handelt ([X.],
[X.]O S.
1000 f.; [X.], [X.], 479, 480). Sie ist
jedoch der Ansicht, der Gesetzgeber habe mit der Ausformung dieser Rechtsinstitute als Gestaltungs-rechte nicht die nach früherem Recht auf Seiten des Käufers bestehende
Flexi-bilität einschränken wollen. Die Minderung und die Wandelung nach früherem Recht hätten zu ihrem Vollzug das Einverständnis des Gläubigers vorausge-setzt (§§ 462,
465 [X.] aF), was zur Folge gehabt habe, dass der Käufer bis zu diesem Zeitpunkt die von ihm getroffene Wahl habe wieder abändern können 46
47
-
25
-

(ius [X.]; siehe dazu bereits unter
[X.] [X.]).
Dem Käufer einer mangelhaf-ten Sache
müsse es auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts weiterhin möglich sein, auf Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse oder auf eine neue Feststellung zur Schwere der Mangelfolgen mit einem Wechsel der
Ge-währleistungsrechte
zu reagieren
([X.], [X.]O S. 1000, 1002; [X.], [X.]O).
Dies sei -
für den Rücktritt
-
durch eine teleologische Auslegung des §
325 [X.] beziehungsweise -
für die Minderung
-
durch eine analoge Anwen-dung des §
325 [X.] sicherzustellen.
bb) Diese Erwägungen,
die letztlich allein dem Bestreben geschuldet sind, im Interesse des Käufers die diesem nach bisherigem Recht
-
infolge der damals nicht vorgesehenen Bindung des Käufers an sein
Verlangen zur [X.] oder zur Minderung vor deren Vollzug -
eingeräumte Flexibilität zu erhal-ten ([X.], [X.]O S. 1002), jedoch eine dogmatische Ableitung der als ange-messen empfundenen Analogie zu § 325 [X.] vermissen lassen, sind indes schon im Ausgangspunkt unzutreffend.
(1) Nach § 325 [X.] wird das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Mit dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmoderni-sierung die im früheren Recht in §§
325, 326 [X.] aF angelegte, nicht mehr als sachgerecht empfundene Alternativität zwischen dem Ersatz des [X.] (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rück-trittsrechts aufgeben und durch eine Kumulation von Rücktritt und [X.] ablösen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
187 f.). Der Gläubiger soll nunmehr die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe miteinander kombinieren können, ob-wohl das
ursprüngliche Schuldverhältnis durch die Erklärung des Rücktritts in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]; Senatsurteile vom 14.
April 2010 -
VIII ZR 145/09, NJW 2010, 48
49
-
26
-

2426 Rn. 15; vom 28. November 2007 -
VIII ZR 16/07, [X.]Z 174, 290 Rn. 10; siehe hierzu auch
[X.], Urteil vom 30. Juni 2017
-
V [X.], [X.], 3438 Rn. 18 ff.). Die Schaffung des §
325 [X.] hatte also zum Ziel, dem Käufer den Ersatz von [X.], die an sich nur bei einem weiterbeste-henden Kaufvertrag als Schadensersatz ersatzfähig wären, auch dann zu ge-währen, wenn der Käufer infolge eines wirksam erklärten Rücktritts
(§§ 323 f. [X.])
den Kaufvertrag in ein Abwicklungsprogramm
(§§ 346 ff. [X.])
umgestal-tet hat.

(2) Vor dem Hintergrund dieses auf bestimmte Fallgestaltungen zuge-schnittenen
Regelungszwecks ist die
von den genannten Stimmen bejahte Er-weiterung des Anwendungsbereichs des §
325 [X.] im Wege einer "teleologi-schen Auslegung"
beziehungsweise einer "Analogie"
aus mehreren Gründen ausgeschlossen.
(a) Die beschriebene Auffassung will der Vorschrift des
§
325 [X.] [X.] im Wege einer am Ziel maximaler Käuferflexibilität ausgerichteten "teleo-logischen Auslegung"
den (ergänzenden) Regelungsgehalt entnehmen,
dass sie es weiterhin ermögliche, "voreilige Rücktrittserklärungen
zu neutralisieren",
und damit den Wechsel vom Rücktritt zum Schadensersatz
gestatte
([X.], [X.]O S. 1000, 1002). Werde der kleine Schadensersatzanspruch nach §
281 Abs. 1 Satz 1 [X.] geltend gemacht, erlösche "aufgrund schadensrechtlicher Saldierung"
der
durch den Rücktritt entstandene [X.], so dass der Käufer die Sache behalten und Ersatz des ihm darüber hinaus durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens
verlangen könne ([X.], [X.]O, S.
1001, 1003; [X.]/[X.], [X.]O, § 325 Rn. 2).
([X.]) Indes gibt es keine
Anhaltspunkte dafür,
dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 325 [X.] dem Gläubiger über den oben beschriebenen
Anwendungsbereich -
die Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz (vgl. 50
51
52
-
27
-

Senatsurteil vom 14.
April 2010 -
VIII ZR 145/09, [X.]O Rn. 15, 22)
-
hinaus hätte ermöglichen wollen, die bindenden Rechtswirkungen eines bereits wirksam ge-wordenen Rücktritts
(§§ 346 ff. [X.])
wieder rückgängig zu machen und sich stattdessen für die Geltendmachung eines kleinen Schadensersatzanspruchs (§
281 Abs. 1 Satz 1 [X.]), also für das Behalten der mangelbehafteten Kauf-sache unter Liquidation mangelbedingter [X.],
zu entscheiden
(vgl. auch [X.], [X.]O). Vielmehr ging er davon aus, dass ein Käufer, der an seinem Rücktritt festgehalten wird, das erhält, "was ihm zusteht"
(BT-Drucks. 14/6040, [X.]), und im Hinblick darauf, dass er den Rücktritt grundsätzlich erst nach Ablauf der dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzten Frist erklären kann, vor einer übereilten ("falschen") Entscheidung bei der Wahl des [X.]srechts ausreichend geschützt wird
(vgl. BT-Drucks., [X.]O).

(bb) Zudem liefe eine solche erweiternde Auslegung des § 325 [X.] der Grundkonzeption des
kaufrechtlichen [X.] zuwider, die die Gestaltungsrechte des § 437 Nr. 2 [X.] in bewusster Abkehr vom früheren Recht mit ihrer Ausübung als bindend ausgestaltet hat
und
sowohl bei diesen Gewährleistungsrechten als auch bei den in § 437 Nr. 3 [X.] aufgeführten Schadensersatzansprüchen dem Käufer zwei Alternativprogramme (Festhalten am oder Lösen vom Vertrag) zur Auswahl stellt. Die Vorschrift des § 325 [X.] stellt mit ihrer in den Gesetzesmaterialien verdeutlichten Zielsetzung lediglich eine punktuelle Durchbrechung dieser im System angelegten
Alternativität dar, die vom Gesetzgeber deswegen für erforderlich gehalten wurde, weil der Käufer nach altem Recht nur bei Wahl des Schadensersatzes, nicht aber bei der [X.] die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe kombinieren konnte (BT-Drucks. 14/6040, [X.]; vgl. auch Senatsurteile vom 14.
April 2010 -
VIII ZR 145/09, [X.]O; vom 28. November 2007 -
VIII ZR 16/07, [X.]O; siehe hierzu auch [X.], Urteil vom 30. Juni 2017
-
V [X.], [X.]O Rn. 17 f.).
53
-
28
-

Damit ist bereits die von der genannten Auffassung
zugrunde gelegte (Ausgangs-)Überlegung
unzutreffend, § 325 [X.] gestatte in seinem unmittel-baren Anwendungsbereich im Wege einer "teleologischen Auslegung"
über das Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatzansprüchen hinaus zusätzlich einen -
die rechtsgestaltende Wirkung des Rücktritts im Ergebnis aufhebenden
-
Wechsel vom Rücktritt zum sogenannten kleinen Schadensersatzanspruch.
(b) Anknüpfend an die
beschriebene verfehlte "teleologische Auslegung"
des § 325 [X.] hält die vom Berufungsgericht geteilte Auffassung
einen weite-ren Schritt für geboten. Sie will dem Käufer -
nun im Wege der "Analogie"
zu §
325 [X.]
-
einen
Wechsel
von einer bereits erklärten
Minderung
(§
437 Nr.
2, § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.])
zu einem großen Schadensersatzanspruch
(§
437 Nr. 3, §
434 Abs. 1,
§
280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 3)
und damit zur [X.] des Kaufvertrages
(§ 281 Abs. 5 i.[X.].
§§ 346 ff. [X.])
ermögli-chen.
Hierfür besteht erst recht kein Raum ([X.], [X.]O).
([X.]) Diese Ansicht stellt die Prämisse auf, der Käufer könne nach einer
bereits wirksam gewordenen
Minderungserklärung in entsprechender Anwen-dung des § 325 [X.]
noch
zum großen Schadensersatz übergehen und damit auch insoweit seine voreilig
abgegebene
Gestaltungserklärung "neutralisieren"
([X.], [X.]O S. 1002; [X.], [X.] 2009, 17, 18
f.). Das Schadensersatz-verlangen lasse dann
den um die Minderungsquote gekürzten Erfüllungsan-spruch des Verkäufers gemäß § 281 Abs. 4 [X.] untergehen. [X.] für die bei einer Analogie erforderliche planwidrige Lücke im Gesetz kön-ne
wiederum "die
Überlegung im Gesetzgebungsverfahren
sein, §
325 [X.] biete eine Kompensation für den mit der Abschaffung des [X.] verbundenen [X.] hinsichtlich des ius [X.]"
([X.], [X.]O). Zu einem solchen Ausgleich könne es jedoch nicht kommen, wenn die Minde-rung nach Gefahrübergang einem Wechsel des Gläubigers zum Schadenser-54
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satzanspruch im Wege stehe. Die "Schließung"
der beschriebenen Unvollstän-digkeit des Gesetzes
durch eine entsprechende Anwendung des §
325 [X.] dahin, dass auch nach einer Minderung noch ein Wechsel zu einem Schadens-ersatzverlangen
möglich sei, stelle daher nichts anderes als die "sachgerechte Fortschreibung des in dieser Norm enthaltenen Programms"
dar
([X.], [X.]O; [X.], [X.]O).

(bb) Diese Sichtweise trifft in mehrfacher Hinsicht nicht zu. Es fehlt so-wohl an einer für eine Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage zu den von § 325 [X.] erfassten Fallgestaltungen als auch an einer planwidrigen Regelungslücke.
([X.]a)
Die
Bestimmung des § 325 [X.] gestattet dem Käufer -
wie bereits ausgeführt -
schon in seinem direkten Anwendungsbereich nicht die "[X.]"
voreiliger Rücktrittserklärungen, sondern sieht nur ein Nebeneinan-der eines bindenden Rücktritts und der Geltendmachung von [X.] vor. Bereits aus diesem Grunde kann nicht unter Berufung auf eine vergleichbare Interessenlage aus § 325 [X.] analog die Befugnis zu einem Übergang von einer Minderung zu einem großen Schadensersatzanspruch ab-geleitet werden.
Davon abgesehen findet die Annahme, der Gesetzgeber habe die Vor-schrift des § 325 [X.] als Ausgleich dafür geschaffen, dass bei der Minderung und dem Rücktritt in Abweichung zum früheren Recht das ius [X.] entfallen sei, in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Dass sich der Gesetzgeber ent-schieden hat, dem Käufer anstelle des [X.] der Wandelung (§ 462 [X.] aF) das Gestaltungsrecht des Rücktritts (§ 323 [X.]) einzuräumen und die Minderung (§ 462 [X.] aF) nun ebenfalls in ein Gestaltungsrecht (§ 441 Abs. 1 Satz 1 [X.]) umzuwandeln, beruht allein auf dem Umstand, dass er den in §
465 [X.] aF geregelten Vollzug von Wandelung und Minderung als
unnötig 57
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kompliziert und den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht werdend angesehen
hat (BT-Drucks.
14/6040, [X.] f., 235). Die Einführung des [X.] von Rücktritt und Schadensersatz sollte dagegen dazu dienen, eine hiervon unabhängige Unzulänglichkeit des alten Schuldrechts zu bereinigen. Der Ge-setzgeber wollte damit -
wie bereits oben unter [X.] (1) ausgeführt -
die im früheren Recht angelegte und von ihm nicht als sachgerecht empfundene Alter-nativität zwischen dem Ersatz des [X.] (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) und der Ausübung des Rücktrittsrechts aufheben und so dem Käufer auch dann die Geltendmachung des [X.] ermöglichen, wenn er durch wirksame Ausübung des Rücktritts den [X.] umgestaltet hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
187 f.).
(bbb) Auch ist nicht zu erkennen, dass der Ausschluss eines Wechsels zwischen einer bindend erklärten Minderung und einem auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten großen Schadensersatzanspruch nach dem [X.] Konzept eine (planwidrige) Regelungslücke darstellt. Der [X.], dass ein Wechsel von Minderung auf großen Schadensersatz für den Käufer in einigen Fällen vorteilhaft sein könnte, etwa wenn sich ein zunächst für unerheblich gehaltener Mangel später doch noch als erheblich (vgl. § 281 Abs.
1 Satz 3 [X.]) herausstellen sollte, rechtfertigt angesichts der vom Ge-setzgeber im Rahmen des Gewährleistungsrechts nach §§ 434 ff. [X.] ge-troffenen Wertentscheidungen
keine Analogie zu § 325 [X.]. Bei der Umgestal-tung des Gewährleistungsrechts hatte er nicht nur die schutzwürdigen Belange des Käufers, sondern auch die gleichermaßen beachtlichen Interessen des Verkäufers zu berücksichtigen, der auf Rechtssicherheit angewiesen ist, weil er sich als Reaktion
auf die vom Käufer getroffene Entscheidung für oder gegen den Fortbestand des Vertrages seinerseits darüber klar werden muss, ob er Dispositionen treffen oder von solchen absehen soll.

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Um diese gegenläufigen Interessen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, hat der Gesetzgeber ein in sich geschlossenes Gewährleistungs-system geschaffen
und dabei dem Käufer entlang der Trennlinie zwischen ei-nem Festhalten am
und einem Loslösen vom Vertrag verschiedene Gewährleis-tungsrechte zur Auswahl gestellt.
Dabei hat er die Minderung bewusst als bin-dendes Gestaltungsrecht ausgestaltet (BT-Drucks. 14/6040, [X.].
S.
221), dem Käufer aber zugleich die Möglichkeit eröffnet, im Falle einer Min-derung zusätzlich solche Schadensersatzansprüche realisieren zu können (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]), die mit einer Minderung nicht in Widerspruch ste-hen.
Daher kann der Käufer gemäß §
437 Nr. 3 [X.] auch nach wirksam aus-geübtem
Minderungsrecht wegen ihm darüber hinaus entstandener Schäden kleinen Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs.
1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] (siehe dazu
oben unter II 2 c [X.];
vgl.
[X.], Urteile vom 5.
November 2010
-
V [X.], [X.]O; vom 19.
Januar 2017 -
VII ZR 235/15, [X.]O [zu § 638 [X.]]) verlangen. Hierdurch wird
gewährleistet, dass der Käufer das erhält, "was ihm zusteht"
(vgl. BT-Drucks.
14/6040,
[X.]
i.[X.].
[X.]).
Vor diesem Hintergrund bestand für einen auf Rückabwicklung des [X.] gerichteten
(großen) Schadensersatz nach erfolgter Minderung aus Sicht des Gesetzgebers kein Bedürfnis, zumal er einen Schutz des Käufers vor über-eilten ("falschen") Entscheidungen bei Ausübung seines Wahlrechts dadurch als gewährleistet angesehen hat, dass der Käufer den Verkäufer vor Ausübung seiner weiteren Gewährleistungsrechte grundsätzlich zur Nacherfüllung aufzu-fordern hat und ihm damit eine ausreichende Überlegungsfrist zur Verfügung steht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
221 [zum Rücktritt]).
e)
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gebietet schließ-lich auch Art. 3 Abs. 2, 5 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parla-61
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ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des [X.] und der Garantien für Verbrauchsgüter ([X.]. EG Nr. L 171 S. 12; Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) nicht, vorliegend einen Übergang der Klä-gerin von ihrer bereits erklärten Minderung zum Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung zuzulassen
(ähnlich allerdings auch [X.], [X.], 2785, 2786 f.).
[X.]) Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die [X.] nicht alle Aspekte der kaufrechtlichen Gewährleistung regelt, sondern lediglich Ansprüche auf Nacherfüllung, auf Minderung des Kaufpreises und auf Vertragsauflösung. Art.
3 Abs. 2, 3, 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht (nur) vor, dass der Verbraucher unter den dort genannten Voraussetzungen entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des [X.] durch Nachbesserung oder durch Nacherfüllung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des [X.]es oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6 hat. Schadensersatzansprüche des [X.] einer vertragswidrigen Sache werden daher von der Richtlinie
nicht erfasst (vgl.
Art. 8 Abs. 1
der Richtlinie; BT-Drucks. 14/6040, [X.]; Senatsurteil vom 12.
Oktober 2016 -
VIII ZR 103/15, [X.]Z 212, 224 Rn. 53), so dass sie [X.] keine Aussage zu dem Verhältnis von Minderung und Schadensersatz trifft. Dies gilt entgegen der vom [X.] der Klägerin in der mündli-chen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung auch für den großen Schadensersatzanspruch, der zwar auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags gerichtet, aber nicht mit einer "Vertragsauflösung"
im Sinne der Verbrauchsgü-terkaufrichtlinie gleichzusetzen ist.

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bb) Unabhängig davon eröffnet auch die von der Revisionserwiderung bemühte überschießende Umsetzung der Richtlinie nicht den Weg zu der von ihr gewünschten richtlinienkonformen Auslegung.
(1) Zunächst sprechen sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung dagegen, dass
dem Käufer eines [X.] ein An-spruch auf "Vertragsauflösung"
(Rücktritt) auch dann noch zustehen soll, wenn er wegen der betreffenden Vertragswidrigkeit bereits wirksam eine [X.] Minderung des Kaufpreises herbeigeführt hat. Die [X.] räumt dem Käufer im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs zwar ein [X.] zwischen den genannten Rechten ein (vgl. Erwägungsgrund Nr.
10; Art.
3 Abs. 2, 3, 5 der Richtlinie), wobei der Nacherfüllung der Vorrang zukommt (Art.
3 Abs. 3, 5 der Richtlinie). Sie trifft aber keine (ausdrückliche) Aussage dazu, dass eine wirksam getroffene Wahl nicht bindend sein soll. Auch dem Vorschlag der [X.] ([X.] (95) 520 endg., [X.]) ist eine solche Abkehr von einer bindend getroffenen Wahl nicht zu entnehmen. Gegen eine fehlende Bindungswirkung spricht neben dem Wortlaut der Richtlinie insbesondere der Umstand, dass ihr
die Vorstellung zu-grunde liegt, die Vertragswidrigkeit werde durch eine Nacherfüllung oder
durch eine Minderung hinreichend ausgeglichen (vgl. [X.] (95) 520 endg., [X.]).

(2)
Letztlich kann die Frage, ob eine wirksam ausgeübte Minderung nach Unionsrecht Bindungswirkung entfaltet, jedoch offenbleiben. Denn selbst dann,
wenn Art. 3 Abs. 2,
5 der Richtlinie dahin auszulegen wäre, dass ein Käufer berechtigt sein sollte, von einer wirksam ausgeübten Minderung abzurücken und vom Vertrag zurückzutreten, ließe sich hieraus nicht im Wege der richtli-nienkonformen Auslegung (oder gar Rechtsfortbildung) ableiten, dass der Käu-fer von einer nach nationalem Recht bindend ausgestalteten Minderung wieder abrücken kann.
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Denn eine richtlinienkonforme Auslegung (oder Rechtsfortbildung) käme -
für den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 [X.]) oder gar (so die [X.]) zur Vermeidung einer Rechtszersplitterung überschießend auch für Kauf-verträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern -
nur dann in Betracht, wenn die
Möglichkeit des Übergangs von einer wirksam ausgeübten Minderung zum Rücktritt dem [X.]en des [X.] Gesetzgebers nicht wider-spräche
(vgl. Senatsurteile vom 17.
Oktober 2012 -
VIII [X.], [X.]Z 195, 135 Rn. 22; vom 26. November 2008 -
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn. 28; vom 28. Oktober 2015 -
VIII ZR 158/11, [X.]Z 207, 209
Rn. 43
f.
und [X.], juris
Rn. 45
f.; vom 12. Oktober 2016 -
VIII
ZR 103/15, [X.]O Rn.
38; [X.] mwN). Dies ist indes, wie bereits mehrfach ausgeführt, aber
der Fall, da der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bewusst Minde-rung und Rücktritt als mit ihrer wirksamen Ausübung bindende Gestaltungs-rechte ausgeformt hat und dem Käufer die beiden Rechtsbehelfe wegen [X.] Mangels nur alternativ zur Verfügung stellt (vgl. sowohl den Text der §§
437, 441 [X.] als auch die Erwägungen in den Gesetzesmaterialien
[BT-Drucks. 14/6040, [X.], 223]).

Aus den vorbezeichneten Gründen besteht entgegen der vom [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußer-ten Auffassung in mehrfacher Hinsicht kein Anlass, die Sache dem [X.] zur Vorabentscheidung (Art. 267 AEUV) vorzulegen.
III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzu-heben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur 68
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Aufhebung des Berufungsurteils und -
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils -
zur Klageabweisung insgesamt.
Dr. [X.]Dr. [X.] Dr. [X.]

Dr. [X.] Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.05.2016 -
23 O 166/15 -

[X.], Entscheidung vom 26.01.2017 -
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