Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 05.09.2023, Az. 1 BvR 1691/22

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin als [X.] im Namen des Kindes gegen eine durch [X.] Gerichte und Behörden durchzuführende Vollstreckung einer [X.] Entscheidung über die Herausgabe des Kindes an dessen Vater nach [X.].

1. Das betroffene Kind wurde im August 2013 in [X.] geboren, wo seine beiden nicht miteinander verheirateten Eltern zu diesem Zeitpunkt gemeinsam lebten. Im März 2014 nach der Trennung der Eltern reiste die Mutter mit dem betroffenen Kind ohne Kenntnis und ohne Zustimmung des [X.] aus [X.] nach [X.] aus. Ein in [X.] gestellter Antrag des [X.] auf Anordnung der sofortigen Rückführung des Kindes nach [X.] auf der Grundlage des [X.] über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung ([X.]) blieb erfolglos. [X.] und [X.] stützten ihre ablehnenden Entscheidungen dabei jeweils auf Art. 12 Abs. 2 [X.]. Auch spätere Anträge des [X.] auf Herausgabe des Kindes an ihn blieben vor [X.]n Gerichten erfolglos.

2. Auf Antrag des [X.] ordnete ein Gericht in [X.] mit Beschluss vom 23. September 2021 die Rückführung des Kindes nach [X.] und die Herausgabe an den Vater an. Das [X.]er Gericht stellte zudem am 8. Februar 2022 eine Bescheinigung nach Art. 42 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr. 1347/2000 ([X.]) über seine Entscheidung vom 23. September 2021 aus. Die Mutter beantragte bei dem Gericht in [X.], die Bescheinigung zu berichtigen, weil die Interessen des Kindes bei der zugrunde liegenden Entscheidung nicht berücksichtigt worden seien. Diesen Antrag hat das Gericht in [X.] mittlerweile zurückgewiesen.

3. [X.] [X.] zuständigen Gerichten die Vollstreckung der Entscheidung des [X.]er Gerichts und hat dazu auch die erteilte Bescheinigung nach Art. 42 Abs. 1 [X.] vorgelegt. Mit angegriffenem Beschluss vom 21. März 2022 stellte das [X.] fest, dass die Mutter des betroffenen Kindes verpflichtet sei, dieses an den Vater herauszugeben. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde der Mutter wies das [X.] mit ebenfalls angegriffenem Beschluss vom 2. Juni 2022 zurück. Anträge der Mutter, die Vollstreckung der in [X.] ergangenen [X.] bis zu einer Entscheidung über ihren dort gestellten [X.] auszusetzen, blieben aufgrund der angegriffenen Beschlüsse des [X.]s vom 6. Juli 2022 und des [X.]s vom 11. Juli 2022 erfolglos.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Beschluss der [X.] des [X.] des [X.] vom 1. August 2022 im Verfahren 1 BvQ 50/22 verwiesen, dem derselbe Sachverhalt zugrunde liegt.

4. a) Die am 8. August 2022 zur [X.] des Kindes bestellte Beschwerdeführerin rügt mit ihrer mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundenen, am 31. August 2022 eingegangenen Verfassungsbeschwerde die Verletzung der Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie eine Verletzung von Art. 24 [X.] ([X.]). Das Kind sei im Erkenntnisverfahren vor dem Gericht in [X.] nicht gehört und es sei dort nicht berücksichtigt worden, dass es seit nahezu achteinhalb Jahren und somit fast sein gesamtes Leben in [X.] lebe, den Vater nicht kenne und dessen Muttersprache nicht spreche. Eine Trennung von seinen Hauptbezugspersonen, der Mutter und dem Stiefvater, würde für das Kind auch eine Trennung von seinem Verwandten- und Freundeskreis in [X.] bedeuten und ihm würde dadurch abverlangt, sich auf ein völlig neues Leben in einem ihm fremden Land mit fremden Menschen einzustellen.

b) Die [X.] des [X.] des [X.] hat mit Beschluss vom 1. September 2022 die Vollstreckung aus dem Beschluss des [X.]s vom 21. März 2022 bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde, längstens für sechs Monate, ausgesetzt. Diese einstweilige Anordnung hat die [X.] des [X.] mit Beschluss vom 28. Februar 2023 wiederholt.

5. Nach Eingang der Verfassungsbeschwerde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 27. Februar 2023 eine vorangegangene Entscheidung eines [X.]er Gerichts zum Sorgerecht abgeändert und der Mutter das Sorgerecht für das Kind zur alleinigen Ausübung übertragen. Die Mutter habe eine Sorgerechtsübertragung im November 2022 begehrt. Für seit dem 1. August 2022 eingeleitete Verfahren seien gemäß Art. 9 b) iii) der Verordnung ([X.]) Nr. 2019/1111 des Rates vom 25. Juni 2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen ([X.] [X.]) die [X.]n Gerichte zuständig, weil das Kind seit über einem Jahr in [X.] lebe und der Antrag des [X.] nach dem [X.] [X.] ([X.]) aus anderen Gründen als nach Art. 13 [X.] zurückgewiesen worden sei. Da das Kind den Vater praktisch gar nicht kenne, in [X.] seit vielen Jahren mit der Mutter lebe, hier zur Schule gehe, die besseren Bindungen zur Mutter habe, dies seinem Willen und auch den Empfehlungen der fachlich Beteiligten entspreche, sei das Sorgerecht in Abänderung der [X.] Entscheidung auf die Mutter zu übertragen.

Die Beschwerde des [X.] gegen die Entscheidung des Amtsgerichts wies das [X.] mit Beschluss vom 11. August 2023 zurück, wodurch die Entscheidung des Amtsgerichts zum Sorgerecht mittlerweile bestandskräftig ist.

Die Verfassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. [X.] nach § 93a Abs. 2 [X.] liegen nicht vor, weil die Verfassungsbeschwerde jedenfalls nach ihrer Einlegung unzulässig geworden ist. Die Beschwerdeführerin ist zum einen den auch während des anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestehenden Begründungsanforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 [X.] nicht nachgekommen (1). Zum anderen wahrt die Verfassungsbeschwerde wegen der nach ihrer Erhebung eingetretenen Änderungen der Sach- und Rechtslage nicht mehr die materielle Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (2).

1. Die Beschwerdeführerin ist den auch während des anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestehenden [X.] nicht nachgekommen. Das führt zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde.

a) Eine beschwerdeführende Person ist angehalten, ihre Verfassungsbeschwerde bei entscheidungserheblicher Veränderung der Sach- und Rechtslage aktuell zu halten und die Beschwerdebegründung gegebenenfalls auch nachträglich zu ergänzen (vgl. [X.] 106, 210 <214 f.>; 158, 170 <194 Rn. 57>; [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 22. Oktober 2021 - 1 BvR 1416/17 -, Rn. 7; Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 10. November 2022 - 1 BvR 1623/17 -, Rn. 8 und vom 14. Februar 2023 - 1 BvR 2845/16 -, Rn. 8; stRspr). Sie trifft eine aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 [X.] fließende [X.] für das (Fort-)Bestehen der Annahme- und Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]. Denn der außerordentliche Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde dient vorrangig der Durchsetzung subjektiver von der Verfassung gewährter Rechtspositionen, die nicht bereits anderweitig durchgesetzt sind oder absehbar durchgesetzt werden (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 22. Oktober 2021 - 1 BvR 1416/17 -, Rn. 7; Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 10. November 2022 - 1 BvR 1623/17 -, Rn. 8 und vom 14. Februar 2023 - 1 BvR 2845/16 -, Rn. 8; stRspr).

b) Dieser [X.] ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen, obwohl erkennbar eine entscheidungserhebliche Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Vorliegend war die Beschwerdeführerin jedenfalls nach dem Beschluss des [X.]s vom 27. Februar 2023, unter Abänderung der von [X.] Gerichten getroffenen Sorgerechtsentscheidungen das Sorgerecht für das Kind allein auf die Mutter zu übertragen, gehalten, ihren Vortrag substantiiert dahingehend zu ergänzen, ob und inwieweit die materielle Subsidiarität weiter gewahrt war und keine Möglichkeit fachgerichtlichen Rechtsschutzes bestand, um einer Herausgabe des Kindes an seinen Vater in [X.] entgegenzutreten. Die Möglichkeit, fachgerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, dürfte jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) Nr. 2019/1111 des Rates vom 25. Juni 2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen ([X.] [X.]) einerseits sowie der Sorgerechtsentscheidung des [X.]s vom 27. Februar 2023 andererseits in Gestalt einer auf § 1696 Abs. 1 BGB gestützten Abänderung der in [X.] ergangenen Herausgabeentscheidung vom 23. September 2021 sowie eines Antrags nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten [X.] [X.] in Betracht kommen.

aa) Eine Abänderung der vom Gericht Nr. 79 in [X.] unter dem vorgenannten Datum getroffenen Herausgabeentscheidung kommt unter den Voraussetzungen von § 1696 Abs. 1 BGB in Betracht. Eine auf der Grundlage von § 1632 Abs. 3 BGB getroffene Entscheidung über die Herausgabe des Kindes an die sorgeberechtigten Eltern oder einen sorgeberechtigten Elternteil kann nach Maßgabe von § 1696 Abs. 1 BGB abgeändert werden (vgl. [X.]/[X.], in: [X.]/[X.]/Schilling/[X.], Familienrecht, 4. Aufl. 2021, BGB § 1696 Rn. 20). Entsprechendes dürfte für die hier gegenständliche ausländische Herausgabeentscheidung gelten. § 1696 Abs. 1 BGB knüpft die Änderung an triftige, das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe. Nach den bisherigen Erkenntnissen in den vor den [X.]n Gerichten geführten Verfahren über die Herausgabe des Kindes würde dessen Rückführung zu seinem Vater mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen. Zudem wurde durch den Beschluss des [X.]s vom 27. Februar 2023 das Sorgerecht auf die Mutter allein übertragen. Wegen dieser Verteilung des Sorgerechts dürfte dem Herausgabeverlangen des [X.] eine Einrede aus § 242 BGB entgegenzuhalten sein, weil der Vater aufgrund des mittlerweile bei der Mutter liegenden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht beinhaltenden Sorgerechts das Kind sogleich wieder an die Mutter herausgeben müsste (vgl. zu dieser Einrede allgemein [X.], in: [X.], 1. Juli 2023, § 242 Rn. 1393 m.w.N.). Diese Einrede könnte die Mutter nach dem maßgeblichen Fachrecht vorliegend wohl im Wege der Abänderung nach § 1696 Abs. 1 BGB erheben und nicht im Wege der [X.] nach § 767 ZPO vorbringen. Da § 95 Abs. 1 FamFG nur für bestimmte Verfahrensgegenstände und nur insoweit auf die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung verweist, als sich aus den vorstehenden Unterabschnitten nichts Abweichendes ergibt, dürfte die hier fragliche Einrede nach § 242 BGB anders als im allgemeinen Zivilprozessrecht nicht im Wege der [X.] nach § 767 ZPO (für das allgemeine Zivilprozessrecht dazu [X.], Urteil vom 4. Dezember 2014 - [X.] -, Rn. 40), sondern durch Abänderung nach § 1696 Abs. 1 BGB geltend zu machen sein. Denn für die Vollstreckung von Entscheidungen über die Herausgabe von Personen gelten die §§ 88 bis 94 FamFG. Diese in Abschnitt 8 Unterabschnitt 2 geregelten Vorschriften verweisen gerade nicht auf die Zivilprozessordnung und die Kindesherausgabe ist als Verfahrensgegenstand nicht in § 95 Abs. 1 FamFG genannt, so dass sich aus §§ 88 bis 94 FamFG etwas Abweichendes als die in § 95 Abs. 1 FamFG erfolgende Verweisung auf die Zivilprozessordnung ergeben dürfte.

bb) Für ein Abänderungsverfahren auf der Grundlage von § 1696 Abs. 1 BGB wären die [X.]n Gerichte gemäß Art. 9 b) iii) [X.] IIb -VO bei einer hier in Frage kommenden Verfahrenseinleitung ab dem 1. August 2022 international mit der Folge zuständig, dass [X.]s Verfahrensrecht anzuwenden wäre. Damit wäre dann wegen des Abänderungsverfahrens die Möglichkeit eröffnet, die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des [X.]er Gerichts Nr. 79 vom 23. September 2021 nach § 93 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 FamFG vorläufig einzustellen. Zu diesen nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde eingetretenen neuen Umständen, die für ihre Zulässigkeit wegen des Grundsatzes der Subsidiarität erheblich sind, verhält sich die Beschwerdeführerin nicht. Im vorliegenden Verfahren ist trotz erkennbarer Bedeutung noch nicht einmal das Ergehen der Sorgerechtsentscheidung des [X.]s vom 27. Februar 2023 mitgeteilt worden.

2. Die Verfassungsbeschwerde wahrt auch nicht mehr den Grundsatz der Subsidiarität und ist auch deshalb unzulässig geworden.

a) Die Verfassungsbeschwerde ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf, der nur zulässig ist, wenn die gerügte Grundrechtsverletzung auf andere Weise nicht hätte beseitigt werden können. Nach dem in Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG angelegten und in § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.] zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde muss ein Beschwerdeführender über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach der Lage der Sache zur Verfügung stehenden und zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung durch die Fachgerichte zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. [X.] 158, 170 <199 Rn. 69>; 161, 63 <86 f. Rn. 37>; 162, 1 <54 Rn. 100>; stRspr). Das gilt auch, wenn zweifelhaft ist, ob ein entsprechender Rechtsbehelf statthaft ist und im konkreten Fall in zulässiger Weise eingelegt werden kann (vgl. [X.] 145, 20 <54 Rn. 85>; 162, 1 <54 Rn. 100>; stRspr). Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität greift ein, wenn eine anderweitige Möglichkeit besteht, den geltend gemachten Grundrechtsverstoß zu beseitigen (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. Januar 2022 - 2 BvR 75/22 -, Rn. 8; Beschluss der [X.] des [X.] vom 24. März 2022 - 1 BvR 2000/21 -, Rn. 12).

b) Für das betroffene Kind, dessen Grundrechte die Beschwerdeführerin als Prozessstandschafterin wahrnimmt, bestand jedenfalls seit dem Inkrafttreten der [X.] [X.] eine Möglichkeit, seiner Herausgabe an den Vater in [X.] zu begegnen. Aus § 1632 Abs. 1 BGB folgt das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es dem sorgeberechtigten Elternteil widerrechtlich vorenthält. Eine Verpflichtung zur Herausgabe eines Kindes, die aus dem elterlichen Sorgerecht resultiert, fällt in den sachlichen Anwendungsbereich der [X.] [X.] nach Art. 1 Abs. 1 Buchstabe b) Variante 2, Art. 2 Abs. 2 Nr. 7 und [X.] [X.] [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Februar 2016 - [X.]/15 -, Rn. 12, zu wortlautgleichen Vorgängervorschriften der [X.]), sodass seit dem 1. August 2022 dafür vorliegend [X.] Gerichte zuständig sind. Es kam ab dem 1. August 2022 wegen der Zuständigkeit [X.]r Fachgerichte und entscheidungserheblicher Veränderung der Sach- und Rechtslage ein Verfahren zur Abänderung der [X.] Entscheidung über die Herausgabe des Kindes nach § 1696 Abs. 1 BGB, § 1632 Abs. 1 BGB in Betracht. In einem solchen Verfahren hätte gegebenenfalls auch ein Antrag gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 FamFG auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem [X.] [X.] gestellt werden können (dazu Rn. 14). Damit hätte das mit der Verfassungsbeschwerde verfolgte Ziel nunmehr im fachgerichtlichen Verfahren grundsätzlich erreicht werden können.

3. Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GO[X.]).

4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.