Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 27.10.2006, Az. 10 UF 66/06

10. Senat für Familiensachen | REWIS RS 2006, 1072

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Tenor

Die Beschwerden der Antragstellerin vom 10.03.2006 und des Antragsgegners vom 08.03.2006 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen vom 30.01.2006 sowie die weitergehenden Anträge des Antragsgegners vom 08.03.2006 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die ersten drei Umgangskontakte zwischen dem Antragsgegner und den beiden Töchtern A (geboren am 00.00.1996) und B (geboren am 00.00.1999) durch das Jugendamt der Stadt C oder eine von dort benannte Fachkraft zu begleiten sind.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

A.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die leiblichen Eltern der beiden Töch- ter A (geboren am 00.00.1996) und B (geboren am 00.00.1999). Die Antragstellerin ist deutsche Staatsbürgerin, der Antragsgegner Spanier. Beide sind nicht miteinander verheiratet. Sie lebten von 1995 bis Mai 2000 in D in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Während dieser Zeit wurden auch die beiden gemeinsamen Töchter geboren. Die Eltern streiten um das Sorge- und Umgangsrecht.

Im Mai 2000 verließ die Antragstellerin zusammen mit A und B Spanien. Sie lebten fortan in Deutschland - zunächst in  E, seit April 2003 nunmehr in C.

Die heute knapp 00 Jahre alte Antragstellerin ist Q von Beruf, derzeit allerdings nicht erwerbstätig. Sie kümmert sich um die Betreuung und Versorgung der Töchter. Mittlerweile besuchen beide Kinder die Grundschule. A befindet sich in der vierten, B in der ersten Klasse.

Der jetzt 00-jährige Antragsgegner wohnt weiterhin auf D. Er ist (...) und arbeitet als leitender Angestellter eines im Klimaanlagenbau tätigen Unternehmens. Aus seiner ersten Ehe hat er zwei Söhne, den heute 00-jährigen F und den inzwischen 00-jährigen G. Deren Mutter starb, als die Kinder sieben bzw. neun Jahre alt waren. Die Söhne wurden von dem Antragsgegner allein großgezogen.  Eine spätere weitere Ehe blieb kinderlos. Von seiner zweiten Frau ist der Antragsgegner geschieden.

Nach der Trennung der Antragstellerin und des Antragsgegners wurden von beiden mehrere Verfahren vor deutschen und spanischen Gerichten eingeleitet:

Durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm vom 26.09.2000 (Aktenzeichen 31 F 375/00; Bl. 23-36 GA) wurde der Antragstellerin u.a. aufgegeben, die beiden Töchter zwecks Rückführung nach Spanien an den Vater herauszugeben. Zur Begründung verwies es auf Art. 12 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (HkiEntÜ).

Diese Entscheidung ist nicht rechtskräftig geworden. Die Antragstellerin legte Beschwerde ein (Aktenzeichen 11 UF 279/00 Oberlandesgericht Hamm). Die Kindeseltern trafen dann am 27.10.2000 eine außergerichtliche Vereinbarung, die u.a. Fragen des Umgangs, der Erziehung und des Unterhalts der beiden gemeinsamen Töchter umfasst. So ist z.B. geregelt, dass die Töchter in Deutschland bei der Mutter leben werden. Der Vater habe das Recht, die gesamten  Sommer-  und  Herbstferien  sowie die Osterferien (letztere aber nur in den ungeraden Jahren) mit den Kindern auf D zu verbringen. Die Weihnachts- und die Osterferien in den geraden Jahren werden zwischen den Eltern aufgeteilt. Zudem sollte der Antragsgegner die beiden Töchter einmal monatlich an einem Wochenende in Deutschland besuchen dürfen.

Das Original der Vereinbarung ist in spanischer Sprache verfasst (BI. 18-22, 40-44 GA). Sie wurde am 18.12.2000 durch das Gericht erster Instanz Nr. 3 in D genehmigt (BI.  77/78,  84/85 GA).  Das damals noch anhängige Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm wurde daraufhin von der Antragstellerin und dem Antragsgegner übereinstimmend für erledigt erklärt.

In der Folgezeit kam es zunächst zu regelmäßigen Besuchen der beiden Kinder bei ihrem Vater auf der Insel D. Sie verbrachten dort insbesondere die Ferienzeiten teilweise vollständig, teilweise zur Hälfte mit ihm zusammen. Der bislang letzte derartige Kontakt fand für B in den Weihnachtsferien 2002/2003 statt. A be suchte ihren Vater darüber hinaus auch noch in den Oster- und  Herbstferien 2003, als B jeweils unter Hinweis auf eine Erkrankung zu Hause blieb. Zwischenzeitlich, in den Sommerferien 2003, war der Antragsgegner seinerseits zu Besuch nach Deutschland gereist.

Im Oktober 2003 hat die Antragstellerin das vorliegende Verfahren eingeleitet, in dem sie die Übertragung des alleinigen Sorgerechts für beide Töchter auf sich sowie eine Einschränkung der bestehenden Umgangsregelung begehrt. Die Kinder hätten sich zuletzt geweigert, zu ihrem Vater nach D zu reisen. Insbesondere die jüngere Tochter B leide unter den Trennungen von der Mutter.

Der Antragsgegner seinerseits begann ein familienrechtliches Verfahren vor dem Gericht erster Instanz Nr. 3 in D. Durch Urteil vom 27.04.2004 (Bl. 119/120) und eine weitere richterliche Entscheidung vom 07.10.2004 (Bl. 176/177 GA) wurde die Antragstellerin zur Einhaltung der bestehenden Besuchsregelungen aufgefordert. Dem Antragsgegner wurde die Möglichkeit eingeräumt, die in den Sommerferien ausgefallenen Besuchskontakte mit den Kindern nachholen zu dürfen.

Im vorliegenden Fall hat sich das Amtsgericht - Familiengericht - Recklinghausen durch Beschluss vom 29.06.2004 für zuständig zur Bearbeitung des Sorge- und Umgangsrechtsverfahrens erklärt (BI. 123 GA). Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist durch Senatsbeschluss vom 15.09.2004 zurückgewiesen worden (Aktenzeichen 10 UF 165/04; Bl. 162-164 GA).

Im Übrigen stellte der Antragsgegner zwischenzeitlich mit Schriftsatz vom 23.12.2004 beim Amtsgericht - Familiengericht - Hamm einen Antrag auf Umgangsregelung in einer dort im Einzelnen näher modifizierter Form (Das Begehren entspricht dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 04.01.2006 sowie dem Beschwerdeschriftsatz vom 08.03.2006 im nunmehr hier vorliegenden Verfahren). Insofern vertrat er die Ansicht, dass sich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts aus § 5 des Sorgerechtsübereinkommensausführungsgesetzes (SorgeRübkAG) als Annex aus der früheren Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm nach den HkiEntü ergebe.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Hamm hat seinen Antrag mit Beschluss vom 09.05.2005 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es für das betrof- fene Verfahren unzuständig sei (Aktenzeichen 3 F 308/04; Beiakte, dort BI. 167/168). Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.10.2005 als unzulässig verworfen, da die Rechtsmittelfrist nicht eingehalten worden sei (Aktenzeichen 11 UF 158/05; Beiakte, dort Bl. 227).

Im hier vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht - Familiengericht - Recklinghausen die Antragstellerin, den Antragsgegner und die betroffenen Kinder angehört, Stellungnahmen des Jugendamtes der Stadt C eingeholt und ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben. Dieses hat die H in I am 03.02.2005 vorgelegt (Sonderband Gutachten) und am 31.05.2005 ergänzt (Bl. 222-226 GA).

Sodann hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 30.01.2006 u.a. die Umgangsvereinbarung vom 27.10.2000 dahingehend abgeändert, dass dem Antragsgegner ein Umgangsrecht mit seinen beiden Töchtern einmal monatlich in einem Hotel in C oder E zustehe, und zwar freitags von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie samstags und sonntags jeweils von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Die von den Parteien bis zum Herbst 2003 praktizierte Regelung sei nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen massiv schädigend für das Wohl der beiden Mädchen. Die sich ständig wiederholenden Abbrüche in der Bindung an die alltägliche Betreuungsperson beeinträchtigen die Vertrauensfähigkeit der Kinder. Dass aber innige Beziehungen zu beiden Elternteilen aufrecht erhalten bleiben, lasse sich nur durch häufigere, aber zeitlich eingeschränktere Umgangskontakte ermöglichen. Ein völliger Ausschluss der Besuche komme nicht in Betracht. Auch z.wischen dem Antragsgegner und den beiden Töchtern bestehe ein eingehendes und liebevolles Verhältnis. Die Kinder hätten deutlich zu verstehen gegeben, dass sie ihren Vater mögen und gerne persönliche Kontakte mit ihm pflegen wollen. Ferner hat das Amts- gericht den Antrag der Antragstellerin auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sor- ge für beide Töchter auf sie zurückgewiesen. Triftige Gründe für eine Abänderung  der Vereinbarung vom 27.10.2000 seien nicht ersichtlich. Zwar sei die Kommunikati- on zwischen den Kindeseltern gestört. Jedoch habe der Antragsgegner der Antrag- stellerin bei der Regelung sorgerechtsrelevanter Angelegenheiten in der Vergangen- heit ,,freie Hand" gelassen und keine Probleme bereitet. Streit bestehe nur noch wegen des Erfordernisses eines Spanischunterrichts für die Kinder. Weiterhin hat das Amtsgericht den Antrag des Antragsgegners auf Feststellung, dass die Entscheidung des Gerichts erster Instanz Nr. 3 in D vom 18.12.2000 in  Deutschland anzuerkennen sei, zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird  im  Übrigen auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 270-281 GA).

Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts wenden sich beide Elternteile mit der Beschwerde.

Die Antragstellerin führt zur Begründung ihres Rechtsmittels aus, dass die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge nicht in Betracht komme, da die Kindeseltern seit Jahren aufs heftigste und unüberbrückbar zerstritten seien. Es gebe keine Kommunikation zwischen beiden. Die Korrespondenz werde ausschließlich über die Anwälte geführt. Bei Problemen werden die Gerichte bemüht. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich diese Situation in der Zukunft zum Besseren wenden könnte. Zudem sprächen rein praktische Belange dafür, der Antragstellerin das alleinige Sorgerecht zuzubilligen. Die Regelung relevanter Fragen werde dadurch erschwert, dass die Kinder in C, der Antragsgegner hingegen in D lebe. Gerade wenn es um schulische Belange oder gesundheitliche Fragen gehe, sei es jedoch oftmals erforderlich, sich schnell und vor Ort informieren zu können. Das Ausmaß der von dem Amtsgericht vorgesehenen Umgangskontakte des Antragsgegners mit den Töchtern sei weiter einzuschränken. Es habe bereits seit langer Zeit keine Besuche mehr gegeben. Die Kinder seien verunsichert. Sie würden durch die erstinstanzlich getroffene Regelung, die Kontakte an drei aufeinanderfolgenden Tagen vorsieht, überfordert. Der Umgang sollte zunächst langsam wieder aufgebaut werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung der Rechtsanwälte J pp. in K vom 10.05.2006 verwiesen (Bl. 333-339 GA).

Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen vom 30.01.2006 abzuändern und ihr die alleinige elterliche Sorge für die beiden Töchter A (geboren am 00.00.1996) und B (geboren am 00.00.1999) zu übertragen;

ferner die Vereinbarung vom 27.10.2000 dahingehend abzuändern, dass ein Umgangsrecht des An- tragsgegners mit den beiden Töchtern ausschließ- lich in Deutschland besteht, und zwar einmal monatlich samstags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr;

im Übrigen die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen vom 30.01.2006 abzuändern und ihm das Recht zum persönlichen Umgang  mit  seinen beiden Töchtern A und B wie folgt zu gewähren:

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in jedem Jahr die gesamten Sommerferien (Schulferien in Nordrhein-Westfalen; Hauptferienregelung),

in jedem Jahr die gesamten Herbstferien (Schulferien in Nordrhein-Westfalen),

sechs Tage während der Weihnachtsferien (Schulferien in Nordrhein-Westfalen), und zwar in den geraden Jahren jeweils vom 28.12. bis zum Ende der Schulferien (Nordrhein-Westfalen) und in den ungeraden Jahren vom Beginn der Schulferien (Weihnachtsferien) bis zum jeweils 02.01. des Folgejahres,

für die Osterferien (Schulferien in Nordrhein- Westfalen) in den ungeraden Jahren für den gesamten Zeitraum der Osterferien (Schulferien) und in den geraden Jahren vom ersten Osterferientag bis zur Hälfte der Ferienzeit,

an einem Wochenende pro Monat, wobei das Wochenende jeweils mit dem Schulschluss am Freitag bzw. zur entsprechenden Uhrzeit beginnt und bis Sonntagabend um 20.00 Uhr dauert; der Vater holt die  Mädchen am Wohnsitz der Mutter ab  und  bringt sie dorthin  zurück. Das  betreffende Wochenende ist der Mutter vom Vater mindestens 48 Stunden vorab mitzuteilen. Sollte der Freitag oder der Montag ein Feiertag sein, dann verlängert sich die Besuchszeit vom Schulende am Tag vor dem Feiertag bis zum letzten Feiertag um 20.00 Uhr abends. Als „Wochenende" gilt es auch dann, wenn der Dienstag oder Donnerstag ein Feiertag sein sollte und  in   der Schule der Mädchen ein sogenannter Brückentag begangen wird, wenn auch die Mädchen die vorhergehende Nacht zu Hause bei ihrer Mutter verbringen müssten;

über sämtliche Medien (Telefon, Internet, Post, Telegramm usw.) mit den Mädchen zu kommunizieren, wobei diese Kommunikation allein durch die Respektierung der Gewohnheiten und Zeitpläne der Minderjährigen beschränkt wird;

die Mädchen zu besuchen, wenn der Kläger aus beruflichen oder anderen Gründen nach Deutschland reist;

die Antragstellerin zu verpflichten, den Antragsgegner über die Ferientermine des Landes Nordrhein-Westfalen frühzeitig (zu Beginn eines jeden Jahres, bis spätestens 31. März) zu unterrichten;

die Antragstellerin weiterhin zu verpflichten, durch Bereitstellung eines Telefonanschlusses (und Mitteilung der Telefonnummer) dafür Sorge zu tragen, dass der Antragsgegner entsprechend der oben genannten Regelung ungestört mit seinen Töchtern telefonieren kann.

Im Falle der Nichtbeachtung der vorstehenden Verpflichtungen der Antragstellerin zur Mitteilung der Ferientermine und Bereitstellung eines Telefonanschlusses gilt Folgendes:

Der Antragstellerin wird für jeden erstmaligen Fall der Nichtbeachtung einer der genannten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 €, ersatzweise Zwangshaft, angedroht.

Für jeden weiteren Fall der Nichtbeachtung einer der Verpflichtungen wird gegen die Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 €, ersatzweise Zwangshaft, festgesetzt;

im Übrigen die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der Antragsgegner begründet seine Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Amtsgericht bei seiner Entscheidung zum Umgang nicht dem familienpsychologischen Gutachten hätte folgen dürfen. Der Sachverständigen sei vorzuwerfen, dass sie das Verhalten und die Interaktion der Beteiligten nicht ausreichend gewürdigt habe. Sie habe das Kindeswohl ausschließlich aus Sicht der „Bindungstheorie" beurteilt. Diese lasse jedoch wesentliche Grundsätze der Kinderpsychologie außer acht. Zudem seien die sich aufdrängenden Hinweise auf das Vorliegen mangelnder Bindungstoleranz oder auch das „Parental Alienation Syndrom" {PAS) nicht beachtet worden. Dabei handele es sich hier sogar um einen „klassischen Schulfall" von PAS. Es liege ein Fall fortgesetzter Manipulation der beiden Töchter durch die Antragstellerin vor, die geeignet sei, die Kinder dauerhaft zu traumatisieren. Immer wenn die Kinder mit dem Antragsgegner allein gewesen seien, hätten sie eine unbeschwerte und glückliche Zeit verbracht. Dennoch verweigerten sie in der Zwischenzeit den Kontakt und äußerten Unwahrheiten, die sie ausschließlich von der Antragstellerin erfahren haben könnten. Der Kindesmutter gehe es gar nicht um ein angemessenes Umgangsrecht und das Wohl ihrer Töchter, sondern ausschließlich darum, die Bindung zu dem leiblichen Vater zu zerstören. So habe sie nach der Verkündung des erstinstanzlichen Beschlusses auch die Erfüllung der von dem Amtsgericht getroffenen Umgangsregelung verweigert. Sie habe die Kinder in der Weise instrumentalisiert, beim Antragsgegner anzurufen und ihm  auszurichten, dass „sie" einen Kontakt mit dem Vater nicht wünschten. Statt dessen wäre es die Pflicht der Antragstellerin gewesen, die Besuche zu fördern. Im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Umgangskontakte nach der erstinstanzlichen Entscheidung sei die räumliche Beschränkung der Treffen auf Deutschland  zu beanstanden. Zudem dürfte es einem in  Spanien wohnhaften Arbeitnehmer unmöglich sein, die vorgegebenen Zeiten auszunutzen. Allein An- und Abreise führten dazu, dass der Kontakt tatsächlich wohl auf einen Samstag im Monat reduziert würde. im  Übrigen habe es  das Amtsgericht versäumt, über den Antrag des Antragsgegners vom 04.01.2006 nach dem Haager Übereinkommen zur Durchsetzung des Umgangsrechts zu entscheiden. Wegen der Einzelheiten im Übrigen wird auf den Schriftsatz der Rechtsanwälte L  pp. in  M vom 10.05.2006 nebst Anlagen (Bl. 362 ff. GA) Bezug genommen.

Im Anschluss an die erstinstanzliche Entscheidung haben Umgangskontakte zwischen dem Antragsgegner und den beiden Töchtern bislang noch nicht stattgefunden. Die von ihm für den 10.-12.03.2006, 30.06.-02.07.2006, 11.08.-13.08.2006 und 08.-10.09.2006 geplanten Besuche kamen nicht zustande, da  die Kinder angaben, sich nicht mit dem Vater treffen zu wollen. Der Senat hat einen Antrag des Antragsgegners zur vorläufigen Regelung des Umgangsrechts im Wege einer einstweiligen Anordnung vom 06.07.2006 (Bl. 453 ff. GA) durch Beschluss vom 14.07.2006 zurückgewiesen, da bei summarischer Prüfung keine Grundlage ersichtlich sei, von der Regelung des angefochtenen Beschlusses abzuweichen. Die Angelegenheit sei im Hauptsacheverfahren zu klären (Bl. 499/500 GA).

Die Akten 31 F 375/00 Amtsgericht - Familiengericht - Hamm(= 11 UF 279/00 Oberlandesgericht Hamm) sowie 3 F 308/04 Amtsgericht - Familiengericht - Hamm (= 11 UF 158/05 Oberlandesgericht Hamm) sind beigezogen worden.

B.

Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Das Rechtsmittel der Antragstellerin führt lediglich zu einer vorübergehenden Modifizierung der erstinstanzlichen Entscheidung zum Umgangsrecht. Im Übrigen aber bleibt auch die Beschwerde der Antragstellerin ohne Erfolg. Im Einzelnen:

Die Rechtsmittel sind zulässig. Die Statthaftigkeit der Beschwerden folgt aus §§ 621 e 1, 621 1 Nr. 1 ZPO. Die Einhaltung der maßgeblichen Beschwerdefrist ergibt sich jeweils aus §§ 621 e II 2, 517 ZPO.

Beide Beschwerden sind jedoch - mit Ausnahme der vorstehend tenorierten geringfügigen Abänderung beim Umfangsrecht - unbegründet.

1. Zuständigkeit deutscher Gerichte

Die Voraussetzungen der internationalen und national-örtlichen Zuständigkeit für die Bearbeitung und Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits sind erfüllt.

1.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte beruht auf Art. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen vom 05.10.1961 (MSA).

a)

Das Übereinkommen findet nach seinem Art. 13 I A nwendung, weil beide Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Dieser Ansatz ist zudem auch ausschlaggebend für die nach Art. 1 MSA zu bestimmende internationale Zuständigkeit. Sie richtet sich ebenfalls nach dem gewöhnlichen Aufenthalt der betroffenen Minderjährigen. Dieser aber befindet sich in Deutschland. A und B leben  bereits seit mehr als sechs Jahren in E bzw. C.

b)

Art. 3 MSA, demzufolge ein Gewaltverhältnis anzuerkennen ist, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht (sog. ex-lege-Gewaltverhältnis), schließt hier die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht aus. Jedenfalls ist auch nach spanischem Recht ein richterlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Vaters, wie er nach deutschem Recht bei der Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter eintritt, möglich (Art. 156 codigo civil).

c)

Das MSA muss vorliegend nicht hinter das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1968 (HkiEntÜ) zurücktreten. Eine danach eventuell gegebene Zuständigkeit spanischer Gerichte endete jedenfalls gem. Art. 10 a HkiEntü durch die Zustimmung des Antragsgegners zum Verbleib der beiden Töchter in Deutschland. Diese hat er im Rahmen des Übereinkommens der Kindeseltern vom 27.10.2000 erteilt.

d)

Das MSA wird auch nicht verdrängt durch die Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und  in  Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten vom 29.05.2000, die am 01.03.2001 in Kraft getreten ist (,,Brüssel II"). Diese ist zwar gem. deren Art. 37 grundsätzlich vorrangig, greift aber im vorliegenden Fall nicht ein, da die Eltern der betroffenen Kinder nicht miteinander verheiratet sind  (vgl. hierzu auch Johannsen/Henrich/Hahne,  Eherecht, 4. Auflage, Art. 21 EGBGB Rdz. 15).

e)

Zwar ist dann am 01.03.2005 die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (,,Brüssel  IIa") in Kraft getreten. Diese betrifft nunmehr auch Eltern, die - so wie die Antragstellerin und der Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens - nicht miteinander verheiratet sind. Sie ist jedoch hier ebenfalls nicht einschlägig, da nach den Übergangsvorschriften in Art. 64 die neue Verordnung nur die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen betrifft,

- die ab 01.03.2005 in Verfahren ergangen sind, die vor diesem Datum, aber nach Inkrafttreten der Verordnung Brüssel II (also am 01.03.2001) eingeleitet wurden oder

- Entscheidungen, die vor dem 01.03.2005 in Verfahren ergangen sind, die nach Inkrafttreten der Verordnung Brüssel II (also am 01.03.2001) eingeleitet wurden und Fälle betreffen, die in den Anwendungsbereich der Verordnung Brüssel II fallen.

Die erste Alternative ist hier aus zeitlichen Gründen, die zweite aus sachlichen Gründen nicht erfüllt. Das vorliegende Verfahren ist bereits im Oktober 2003 eingeleitet worden und betrifft u.a. eine spanische Gerichtsentscheidung vom 18.12.2000 (also sogar noch vor Inkrafttreten von Brüssel II). Im Übrigen waren die Voraussetzungen der vormaligen Brüssel II-VO mangels Ehe der Kindeseltern nicht erfüllt.

2.

Auch die örtliche Zuständigkeit des in erster Instanz angerufenen Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen ist zu Recht bejaht worden. Sie folgt, da die betroffenen Kinder im dortigen Bezirk in  C wohnen, aus §§ 621  II  2,  621  1 Nrn. 1 und 2 ZPO i.V.m. §§ 64 III 2, 43 II, 36 I I FGG. Hingegen ergibt sich keine Annexkompetenz des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm gern. § 64a I FGG aus dessen früherer Entscheidung nach dem HkiEntü. Insofern kann auf den dortigen rechtskräftigen Beschluss vom 09.05.2005 (Beiakte; dort Bl.167/168) Bezug genommen werden.

II.  Anwendbarkeit deutschen Rechts

Auf den vorliegenden Fall ist das deutsche materielle Familienrecht anzuwenden. Dies folgt aus Art. 2 1, II MSA. Danach haben die nach Art. 1 MSA zuständigen Behörden die nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen zu treffen. Dieses Recht bestimmt die Voraussetzungen für die Anordnung, die Änderung und die Beendigung dieser Maßnahmen. Es regelt auch deren Wirkungen sowohl im Verhältnis zwischen dem Minderjährigen und den Personen oder den Einrichtungen, denen er anvertraut ist, als auch im Verhältnis zu Dritten.

In seinem Anwendungsbereich geht das MSA als Staatsvertrag der Regelung des Art. 21 EGBGB vor. Art. 21 EGBGB gilt grundsätzlich für alle Wirkungen des Eltem-Kind-Verhältnisses und somit auch für den gesamten Bereich der elterlichen Sorge (Entstehung, Inhalt, Beschränkung, Beendigung), das MSA gilt nur für Schutzmaßnahmen von Gerichten oder Verwaltungsbehörden. Vorrangige Geltung beansprucht das MSA immer dann, wenn der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat und eine Schutzmaßnahme zu treffen ist. Hierzu zählen u.a.  die Regelung der elterlichen Sorge gern. §§ 1671, 1672, 1696 BGB und  die Regelung des Umgangsrechts nach§§ 1684, 1685 BGB (Johannsen/Henrich/Hahne, Eherecht, 4. Auflage, Art. 21 EGBGB Rdz. 11 ff.).

III.  Elterliche Sorge

Zu Unrecht begehrt die Antragstellerin die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für die beiden gemeinsamen Kinder A und B auf sich. Der Beschluss des Amtsgerichts, wonach es auch weiterhin bei der gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts bleibt, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.

Rechtsgrundlage für die Entscheidung ist allerdings nicht § 1696 I BGB, da im Hinblick auf das Sorgerecht keine Abänderungssituation vorliegt. Vielmehr ist hier eine erstmalige Regelung geboten. Zwar enthält auch bereits die Vereinbarung der Kindeseltern vom 27.10.2000, die durch das Gericht erster Instanz Nr. 3 in D bestätigt worden ist, einen Passus zum Sorgerecht:

,, ... Die minderjährigen A und Lara verbleiben unter Aufsicht und Sorge der Mutter, Frau N, die die elterliche Gewalt im Namen beider Elternteile wie vereinbart, weiterführt              "

Diese Formulierung bedeutet aber keine konstitutive Neuordnung des Sorgerechts, sondern bestätigt lediglich die ohnehin bestehende Rechtslage einer gemeinsamen Sorge.

2.

Die von der Antragstellerin begehrte und von dem Amtsgericht abgelehnte Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für A und B hätte demnach ihre Rechtsgrundlage in § 1671 II Nr. 2 BGB finden können. Die Norm setzt voraus, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und Übertragung auf die Antragstellerin dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

a)

Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nur eine positive Beziehung zu beiden Elternteilen günstige Auswirkungen auf die Lebensqualität der Kinder hat. Deshalb liegt der Vorzug der gemeinsamen elterlichen Sorge darin, dass die Bindungen der Kinder zu beiden Eltern besser aufrechterhalten werden und dass das Verantwortungsgefühl und die Verantwortungsbereitschaft beider Eltern gegenüber den Kindern erhalten bleiben bzw. gestärkt werden können (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671  Rdz. 34; OLG München FamRZ 1999, 1006, 1007). Die Übertragung der Alleinsorge kommt demnach nur in Betracht, wenn ihr unter dem Gesichtspunkt der am wenigsten schädlichen Alternative für das Kind gegenüber der gemeinsamen Sorge der Vorzug zu geben ist (OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1209). Im Rahmen der elterlichen Sorge sind die getrennt lebenden Partner zur Konsensfindung verpflichtet, solange ihnen dies zumutbar ist (OLG Naumburg FamRZ 2002, 565; OLG  Köln FamRZ 2000, 499). Es obliegt den Eltern, die mit  der Trennung für die Entwicklung ihrer Kinder verbundene Schädigung so weit wie möglich zu mildern und  die Kinder so wenig wie möglich mit ihren eigenen Konflikten zu belasten (BVerfGE 31, 194, 205 zu§ 1671 IV 1 BGB a.F.). Dem Antrag auf Zuweisung des alleinigen Sorgerechts kann nur stattgegeben werden, wenn aufgrund des destruktiven Verhältnisses der Eltern zueinander die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge ausscheidet (OLG Hamm FamRZ 2002, 1208). Sie ist dann aufzulösen, wenn die Eltern in grundsätzlichen Erziehungsfragen unterschiedlicher Meinung sind und ihr tiefgreifendes Zerwürfnis sie hindert, die Belange der Kinder wahrzunehmen (Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage, § 1671 Rdz. 17 mwN).

b)

Diese Voraussetzungen sind jedoch nach Auswertung aller im vorliegenden Verfahren getroffenen Feststellungen (§ 12 FGG) nicht erfüllt. Die entsprechende Überzeugungsbildung des Senats beruht im Wesentlichen auf den objektiven, gut nachvollziehbaren und kompetenten Ausführungen der Sachverständigen O.

aa)

Sie ist in ihrem erstinstanzlichen Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil allein nicht dem Wohl der beiden Kinder am besten entspräche. Es seien z.war erhebliche Kommunikationsbarrieren z.wischen den Eltern festzustellen, die einer konstruktiven Zusammenarbeit im Interesse der Kinder derzeit im Wege stünden. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Erziehungsarbeit der Antragstellerin hierdurch bisher maßgeblich erschwert worden wäre. Der Antragsgegner neige nicht etwa dazu, Handlungsspielräume der Mutter aufgrund verletzter Gefühle unnötig einzuengen. Vielmehr habe er ihr bei allen Angelegenheiten, die nicht das Umgangsrecht betreffen, weitgehend freie Hand gelassen und die von ihr getroffenen Entscheidungen nicht hintertrieben. Eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge erlaube unter diesen Voraussetzungen am ehesten die Hoffnung, dass die Antragstellerin und der Antragsgegner zukünftig doch noch zu einer guten Zusammenarbeit als Eltern finden können (Seite 52-54 des Gutachtens).

bb)

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Sachverständige O ihre Einschätzung zum Sorgerecht auch unter Berücksichtigung der z.wi schenzeitlich eingetretenen Entwicklung weiterhin für psychologisch sinnvoll gehalten.

c)

Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen der Gutachterin zum Sorgerecht. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Kindeseltern aufgrund ihres derzeit problembelasteten Verhältnisses zueinander etwa außer Stande sein könnten, in sorgerechtsrelevanten Fragen zum Wohle der beiden Töchter miteinander zu kooperieren.

aa)

Entgegen der skeptischen Einschätzung der Antragstellerin, die z.wangsläufig stark von ihren subjektiven Eindrücken geprägt sein muss, lassen sich keine konkreten Beispiele für sorgerechtsrelevante Streitigkeiten aufzeigen, die sich zum Nachteil des Kindeswohls ausgewirkt hätten - z.B. im Hinblick auf Gesundheit, Schule oder Vermögensfragen. Auch unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks von dem Streitpotential der Eltern ergeben sich keine objektivierbaren Gründe dafür, dass sich der Antragsgegner einem Vorschlag der Antragstellerin zur Schulwahl oder in Gesundheits- und Vermögensfragen verschließen sollte. Insofern kann sie nicht damit argumentieren, dass es in der Vergangenheit allein deshalb keine Probleme habe geben können, weil zwischen beiden ohnehin keine Kommunikation stattfinde. Dem ist nämlich zunächst entgegenzuhalten, dass es nicht eines Gesprächs unmittelbar zwischen den Eltern bedurft hätte, wenn der Antragsgegner beabsichtigt hätte, sich in sorgerechtsrelevante Fragen einzumischen. Hierzu wäre ein entsprechender Schriftsatz seines Anwalts ausreichend gewesen. Insofern fällt besonders auf, dass der Antragsgegner im langjährigen Verlauf der Auseinandersetzungen zwar einerseits zahlreiche Anträge gestellt und insbesondere Zulässigkeitsfragen des vorliegenden Verfahrens eingehend diskutiert hat, andererseits aber zu keiner Zeit irgendeine sorgerechtsrelevante Entscheidung der Antragstellerin torpediert oder auch nur kritisiert hat. Seine Bereitschaft, eigene Wünsche zum Wohle der Kinder zurückzustellen, zeigt sich - was von der Antragstellerin in ihrer Argumentation bislang völlig  außer acht gelassen wurde - gerade in der Vorgeschichte dieses Rechtsstreits. Immerhin hatte der Antragsgegner erst einen Monat vor dem Abschluss der gemeinsamen Vereinbarung der Kindeseltern vom 27.10.2000 den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm vom 26.09.2000 erwirkt, wonach die Mädchen an ihn nach D herauszugeben gewesen wären. Zu diesem Zeitpunkt bestand für ihn kein Anlass, auf eine Durchsetzung seines erfolgversprechenden Rechtsstandpunkts zu verzichten. Wenn er von dieser prozessualen Situation ausgehend aber gleichwohl bereit ist, eine Regelung zu treffen, aufgrund derer A und B bei der Antragstellerin in Deutschland bleiben durften, so deutet dies darauf hin, dass der Antragsgegner eben nicht nur stur seine Ziele verfolgt, sondern zu - gravierenden, für ihn sogar schicksalhaften - Kompromissen zu Gunsten der Kinder bereit ist.

bb)

Etwaige praktische Probleme in der konkreten Umsetzung des gemeinsamen Sorge- rechts sind zwar nicht schlechterdings auszuschließen, verlieren aber nicht zuletzt angesichts der allgemeinen technischen Entwicklung an Bedeutung. So ist unter Einsatz moderner Kommunikationsmittel - insbesondere des Internets - eine kurzfristige nonverbale Absprache zwischen den Kindeseltern jederzeit zumutbar. Dass eine entsprechende Möglichkeit zur Unterrichtung des Antragsgegners gegeben sei, hat die Antragstellerin in ihre Anhörung durch den Senat selbst eingeräumt. Auch aus rechtlichen Gründen kann eine erhebliche räumliche.Entfernung zwischen den jeweiligen Wohnsitzen nicht die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil begründen. Dadurch dass einer Partei das Recht der Entscheidungsbefugnis in den Angelegenheiten des täglichen Lebens zusteht (§ 1687 12 und 3 BGB), wird den Erschwernissen durch die räumliche Entfernung zwischen den Eltern hinreichend Rechnung getragen (OLG Hamm FamRZ 2002, 566).

IV. Umgangsrecht

Die Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen zum Umgangsrecht ist nicht zu beanstanden. Hier erscheint lediglich angesichts der nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens eingetretenen Entwicklung eine geringfügige Modifikation im Sinne einer vorübergehenden Begleitung der Kontakte erforderlich. Im Einzelnen:

Soweit das Umgangsrecht des Antragsgegners mit seinen beiden Töchtern betroffen ist, findet die Abänderung der Vereinbarung vom 27.10.2000, die durch die Entscheidung des Gerichts erster Instanz Nr. 3 in D vom 18.12.2000 genehmigt worden ist, ihre Rechtsgrundlage in § 1696 1BGB.

1.

Bei dem spanischen Urteil handelt es sich um eine familiengerichtliche Anordnung i.S.d. § 1696 1BGB.

a)

Die Entscheidung des Gerichts erster Instanz Nr. 3 in D vom 18.12.2000 ist in Deutschland anzuerkennen. Dies folgt hier, nachdem die Verordnungen „Brüssel II" und „Brüssel lla" nicht einschlägig sind (s.o.), aus Art. 7 des Luxemburger europäischen Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechtsverhältnisses vom 20.05.1980 (ESÜ). Die Regelung normiert den Grundsatz, dass Entscheidungen, die in einem Vertragsstaat ergangen sind, regelmäßig in jedem anderen Vertragsstaat anerkannt werden. Eines besonderen Anerkennungsverfahrens bedarf es insofern nicht (Gerhardt, Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht, 5. Auflage, 15. Kapitel, Rdz. 79/80).

b)

Nachdem aber einerseits die spanische Entscheidung anzuerkennen ist, der vorliegende Sachverhalt aber andererseits nach deutschem Recht geprüft werden muss, hat sich die konkrete Beurteilung konsequenterweise nach § 1696 1BGB zu richten.

2.

Eine Änderung der familiengerichtlichen Regelung ist gem. § 1696 I BGB dann angezeigt, wenn hierfür triftige, das Wohl der betroffenen Kinder nachhaltig berührende Gründe vorliegen. Dies aber ist hier der Fall.

a)

Triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe stellen eine Steigerung des sonst maßgeblichen Kindeswohlerfordernisses dar. Damit gilt ein strengerer Maßstab als für die erstmalige Regelung der elterlichen Sorge aufgrund des § 1671 11Nr. 2 BGB (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2002, 121; OLG Schleswig FamRZ 2000, 1595; OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 1595; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 1596). Dass eine Änderung der vom Gericht ursprünglich getroffenen Regelung dem Kindeswohl genügen würde, soll gerade nicht für eine Änderung der erlassenen Anordnung ausreichen. Triftige Gründe können u.a. insbesondere in einer Veränderung der für die ursprünglichen Regelung ausschlaggebenden Umstände oder in neuen Umständen liegen (zu den Einzelheiten vgl. Palandt-Diederichsen, a.a.O., § 1696 Rdz. 16 ff.).

Der Änderungsgrund muss so erheblich sein, dass er den Grundsatz der Erziehungskontinuität und die mit der Änderung verbundenen Nachteile für die Entwicklung des Kindes deutlich überwiegt (Bamberger/Roth-Veit, Bürgerliches Gesetzbuch, § 1696 Rdz. 3). Grundlage ist, dass dem Kind die Erziehungskontinuität gewahrt werden soll, weil ein besonderes Bedürfnis von Kindern nach Stabilität der Lebens- und Erziehungsbedingungen ganz allgemein zu erkennen ist. Deshalb soll eine einmal erfolgte Zuordnung der elterlichen Sorge nicht beliebig aufgerollt werden können. Die ursprünglichen Grundlagen müssen sich entscheidend geändert haben oder neue Umstände hinzugetreten sein, welche die Aufrechterhaltung der Ursprungsentscheidung nicht mehr rechtfertigen. Ein Wiederaufrollen des früheren Verfahrens ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ist nicht möglich. Es bedarf stets der einzelfallorientierten Prüfung (OLG Brandenburg FamRZ 2002, 121).

b)

Diese Voraussetzungen hat die Sachverständige O in ihrem Gutachten vom 03.02.2005 mit überzeugender Argumentation bejaht:

aa)

Die von den Eltern vereinbarte und in der Vergangenheit über Jahre praktizierte Umgangsregelung sei aus psychologischer Sicht als massiv schädigend für das Kindeswohl einzustufen. Sie trage den Bindungsbedürfnissen der - noch sehr jungen - betroffenen Mädchen nicht Rechnung. Sich ständig wiederholende Abbrüche der Bindung eines Kindes an seine alltägliche Betreuungsperson schädigten die Vertrauensfähigkeit (Seite 26 des Gutachtens). Beziehungsabbrüche, wie A und B sie im Bezug auf Vater und Mutter immer wieder erleben mussten, führten dazu, dass die jeweils bestehenden Bindungen verblassen und sich neue Bindungen anzubahnen beginnen - ein Prozess, der nicht beliebig oft wiederholt werden kann, da anderenfalls eine Schädigung des Kindes hervorgerufen wird (Seite 3 der ergänzenden Stellungnahme, BI. 224 GA). Insbesondere im Falle Lauras komme die praktizierte Umgangsregelung einer seelischen Misshandlung gleich. Für ein so junges Kind bedeuten derartige Trennungen, die es verstandesmäßig nicht begreifen könne, ein sich ständig wiederholendes Verstoßen und Im-Stich-gelassen-Werden (Seite 26 des Gutachtens).

bb)

Mit Rücksicht auf das Alter der Kinder und die ihnen in der Vergangenheit bereits zugemuteten Trennungserfahrungen sollte der zeitliche Umfang der Kontakte zwischen den Kindern und dem Vater deutlich reduziert werden. Zu empfehlen seien möglichst häufige Besuche des Antragsgegners in Deutschland, wobei zunächst Ganztagskontakte an aufeinanderfolgenden Tagen, bei entsprechender Bereitschaft der Mädchen dann auch gemeinsame Übernachtungen ermöglicht werden sollten. Voraussetzung wäre allerdings eine klare Regelung den Aufenthalt der Kinder betreffend. Reisen nach D könnten nach Klärung der rechtlichen Situation auch in Spanien wieder aufgenommen werden und sollten vorläufig in Begleitung der Mutter stattfinden (Seite 54 des Gutachtens). Mit zunehmendem Alter des Kindes wachse die Dauer eines Umgangskontaktes und sinke die Zahl der Besuche (Seite 3/4 des Ergänzungsgutachtens; Bl. 224/225 GA).

cc)

Die insgesamt heute erfreulich entwickelten, sehr liebenswerten und dem Vater weiterhin zugetanen Mädchen werden sich nur dann optimal weiterentwickeln können und insbesondere auch nur dann bereit sein, auf lange Sicht die Beziehung zum Vater aufrecht zu erhalten, wenn bei einer weiteren Ausgestaltung des Umgangs vermehrt ihren Wünschen und Bedürfnissen Rechnung getragen werde. Ihr gemeinsamer Wunsch sei es, Kontakte mit dem Vater pflegen zu dürfen, ohne sich erneut für längere Zeiträume von der Mutter trennen zu müssen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Wünsche maßgeblich auf Einflussnahmen seitens der Antragstellerin zurückzuführen seien, lassen sich aus psychologischer Sicht nicht ausmachen (Seite 55/56 des Gutachtens).

dd)

Der Senat folgt den Ausführungen der Sachverständigen O in allen Punkten. Ihre Würdigungen zum Umgangsrecht erscheinen in  der Argumentation plausibel und in den Ergebnissen gut nachvollziehbar. Dabei  st die Sachverständige in tatsächlicher Hinsicht jederzeit von zutreffenden Anknüpfungspunkten ausgegangen. Sie war stets in der Lage, auf entsprechende Nachfragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Erwägungen schlüssig zu ergänzen und dabei neue Informationen sachgerecht mit einzubeziehen.

(1)

So hat die Sachverständige auf die Einwendungen des Antragsgegners hin die Bedeutung der Bindungstheorie für ihre gutachterlichen Ergebnisse hinreichend erläutert. Sie habe sich bei ihrer Würdigung nicht auf ein veraltetes Verständnis von Bindung gestützt, sondern auf die Weiterentwicklung der Theorie in internationalen Forschungsarbeiten und deren gerade auch im Hinblick auf die Bedeutung des Vaters verfeinerte Erkenntnisse (Seite 2 der ergänzenden Stellungnahme; Bl. 223 GA). Um zu einem Verständnis kindlicher Willensäußerungen zu gelangen, kann der Theoriestrang der Bindungsforschung herangezogen werden, der die emotionale Befindlichkeit von Kindern in den Mittelpunkt rückt. Die Position der Bindungsforschung als dominierende Theorie sozialer Einflüsse auf die frühe Persönlichkeitsentwicklung ist mittlerweile gut etabliert. Ein besonderer Reiz der Anwendung bindungstheoretischer Konzepte auf kindliche Willensäußerungen in Hochkonfliktfamilien liegt darin, dass die Bindungen von Kindern und der Kindeswille auch zentrale juristische Kriterien bei der Klärung familienrechtlicher Streitigkeiten darstellen (Kindler/Schwabe-Höllein, Eltern-Kind-Bindung und geäußerter Kindeswille in hochstrittigen Trennungsfamilien, Kind-Prax 2002, 10).

(2)

Entgegen dem Hauptschwerpunkt der Angriffe des Antragsgegners kann der Gutach- terin nicht vorgeworfen werden, dass sie sich etwa nicht hinreichend mit der Problematik eines Parental Alienation Syndromes (PAS) bei den betroffenen Mädchen A und B auseinandergesetzt habe. Das Erfordernis, ein erneutes Gutachten gerade unter diesem Blickwinkel einzuholen, ergibt sich nicht. Vielmehr hat die Sachverständige die Anregung des Antragsgegners aufgegriffen und sich mit den von ihm vertretenen Voraussetzungen des PAS unter Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten des vorliegenden Falles sorgfältig auseinandergesetzt. Die entsprechenden Merkmale seien bei A und B nicht feststellbar - etwa, dass die betroffenen Kinder den zu besuchenden Elternteil tatsächlich ablehnen, Kontakte mit ihm verweigern und hierfür keine einsehbaren Gründe, sondern vielmehr läppische oder von dem beeinflussenden Elternteil entlehnte Ansätze angeben. A und B hingegen hätten zu verstehen gegeben, dass sie ihren Vater ungeachtet mancher Kritikpunkte mögen und sehr gern persönliche Kontakte mit ihm pflegen wollen. Die Gründe, die sie für ihre Ablehnung der früher praktizierten Umgangsregelung anführten, seien aus psychologischer Sicht zwingend: Sie möchten nicht so weit und so lange von der Mutter fort sein (Seite 25 des Gutachtens). Der Antragstellerin sei liebevolle Verbundenheit mit ihren Kindern und die Bereitschaft zuzusprechen, Verantwortung für ihre Beaufsichtigung und Erziehung zu übernehmen. Den Äußerungen und Verhaltensweisen der Mutter seien keine Anhaltspunkte für nachteilige Einflussnahmen auf die Beziehung zum Vater zu entnehmen. Auch das persönliche Gespräch mit der Antragstellerin und ihr Verhalten in Übergabesituationen hätten keine Hinweise darauf erbracht, dass sie eine Entfremdung der Kinder von dem Vater anstrebe. Sie habe sich vielmehr durchweg für eine Aufrechterhaltung persönlicher Kontakte zwischen den Töchtern und dem Antragsgegner ausgesprochen. So habe sie über mehrere Jahre hinweg eine von ihr zunächst abgelehnte Umgangsregelung mitzutragen versucht. Ihre nunmehr für den Vater nachteilig erscheinende Haltung sei den vorrangigen Interessen der beiden Mädchen dienlich (Seite 34/35 des Gutachtens).

 (3)

Zwar ist dem Antragsgegner zuzubilligen, dass sich die Verweigerungshaltung der beiden Kinder in der Zeit nach der Erstellung des erstinstanzlichen Gutachtens verschärft hat. Sie bezieht sich mittlerweile nicht mehr nur auf die eigenen Reisen der Mädchen nach Spanien, sondern auch auf etwaige Kontakte mit dem Vater in einem deutschen Hotel.

(a)

Diese Einstellung lässt sich jedoch sowohl aufgrund schwerwiegender wissenschaftlicher Bedenken an dem grundlegenden familienpsychologischen Konzept als auch unter spezifischer Berücksichtigung der tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht als PAS qualifizieren

(aa)

Das Parental Alienation Syndrome beschreibt eine kindliche Verhaltensweise im Elternkonflikt. Das Kind wendet sich einem - in aller Regel dem betreuenden - Elternteil zu, den es kritiklos und kritikunfähig als den „guten" Elternteil idealisiert, während es den anderen unreflektiert und begründungsunfähig ablehnt, aus seinem Leben streicht und dies meist unter Verwendung altersunangemessener Ausdrucksformen als „eigene" Meinung präsentiert. Dabei ist das Verhalten von einem hochgradigen Wahrnehmungsverlust getragen, der durch die Solidarisierung mit dem bewusst oder unbewusst die Trennung nicht verarbeitenden und das Kind programmierenden Elternteil verursacht wird. Die Programmierung kann schuldlos sein (OLG Zweibrücken FamRZ 2006, 144; Brandenburgisches OLG FamRZ 2002, 975).

(bb)

Das PAS-Konzept beruht nicht auf der Grundlage empirisch hinreichend belegter Annahmen (Balloff FPR 2002, 240, 244; Bruch FamRZ 2002, 1304; Dettenborn FamRZ 2002, 1320;  Salzgeber FUR 2002, 258; Peschel-Gutzeit, FUR  2003, 271, 274). Es ist zur Erklärung des „irrationalen" kindlichen Vermeidungsverhaltens wie auch zur Begründung und Ableitung geeigneter Interventionen untauglich. Das PAS-Bedingungsmodell reduziert unzulässig. Die danach definitionsgemäße Beeinflussung durch einen Elternteil ist weder notwendig noch hinreichend für das „irrationale" Vermeidungsverhalten des Kindes. Dementsprechend sind auch die sich aus diesem Modell ableitenden Interventionen nicht problemgerecht (Stadler, Bericht des Arbeitskreises 9 des 14.  Deutschen  Familiengerichtstags: PAS - ein Beitrag zur Lösung von Umgangsproblemen? FamRZ 2002, 1317). Es mag wohl sein, dass Willensäußerungen massiv beeinflusster Kinder viele dieser Merkmale zeigen, die als spezifisch für PAS angesehen werden - so z.B. eine unhaltbare Begründung der Be-suchsverweigerung durch das Kind, eine fehlende Ambivalenz, eine altersunangemessene Sprache oder eine Ausweitung der Ablehnung auf weitere Personen. Nur erlaubt dies nicht den für die Diagnostik und Interventionsplanung relevanten Umkehrschluss, dass ein Kind, das sich entsprechend verhält, auch tatsächlich massiv beeinflusst worden ist. Eine diagnostische Trennschärfe der angegebenen Kriterien erscheint sogar unwahrscheinlich, da einige der genannten Punkte auch altersbezogene Merkmale kindlichen Denkens widerspiegeln (Kindler/Schwabe-Höllein,  Kind- Prax 2002, 10, 14 ).  Psychologische Erkenntnisse, wonach ein ablehnender Kindeswille immer auf Suggestion beruhe und daher nicht beachtlich sei, liegen nicht vor. PAS kann kurz und allgemein einen familiären Konflikt bezeichnen, der als unge-sund, emotional belastend angesehen wird und zeitnahe Intervention erfordert (Salz- geber, Zum aktuellen Stand der PAS-Diskussion, FF  2003,  232, 234). Der Nutzen des PAS-Konzepts ist somit nicht mehr erkennbar, da man nahezu jede Trennungssituation eines Kindes als PAS  bezeichnen könnte. Als diagnostisches Konzept ist es zu vereinfachend und entspricht nicht der Realität. Oftmals sind auch unangemessene Reaktionen des getrennt lebenden Vaters auf die ablehnende Haltung des Kindes Ursache für eine Verstärkung der kindlichen Distanz und Ablehnung (Salzgeber, FF 2003, 232, 233).

(cc)

Gerade letztgenannter Umstand gewinnt im vorliegenden Fall vor allem deshalb an Aussagekraft und Bedeutung, weil er eine naheliegende Entwicklung umschreibt, welche die Sachverständige O bereits in ihrem erstinstanzlichen Gutachten bei gleichzeitiger Verneinung der PAS-Merkmale nachvollziehbar prognostiziert hatte: Dem Kindesvater sei ein eingehendes und liebevolles Interesse  an seinen Töchtern zuzusprechen. Auch er wäre zweifellos bereit und fähig, Verantwortung für die Beaufsichtigung und Erziehung der Kinder zu  übernehmen,  wie  er es bereits bei seinen Söhnen aus erster Ehe getan habe. Er habe eine gute Beobachtungsgabe und ein hohes Maß an Einfühlungsvermögen in kindliche Interessen unter Beweis gestellt. Allerdings befürchte er sehr, dass die Töchter ihm und seinem Kulturraum entfremdet werden, so dass er zuletzt nur noch als zahlender Vater dastehe. Infolgedessen habe er seine Kinder überfordert und damit die von ihm befürchteten Entwicklungen überhaupt erst in Gang gebracht. Dabei könne aber die Pflege der Beziehungen von Kindern zum getrennt lebenden Elternteil nur dann als förderlich eingestuft werden, wenn sie essentielleren Bedürfnissen (etwa nach ausreichender Kontinuität der Betreuung) nicht im Wege stehe (Seite 49/50 des Gutachtens). Die bisherige Strategie des Antragsgegners, mittels möglichst ausgedehnter Besuchszeiten und auf die Kindesmutter ausgeübten Drucks einer Entfremdung vorbeugen zu wollen, könne nicht als zweckdienlich eingestuft werden, sondern müsse vielmehr auf Dauer bei den Kindern zu einer totalen und wahrscheinlich nicht mehr rückgängig zu machenden Ablehnung seiner Person führen. Wenn die Mädchen hingegen zwar kürzere, aber dafür von beruflichen Beanspruchungen völlig freie Zeiten mit ihm verbringen können, werden sie Besuche auf D uneingeschränkt genießen können und Land und Kultur lieben lernen (Seite 55/56 des Gutachtens).

(b)

Vor allem aber ist es ohnehin entbehrlrch, das Verhalten von A und B gegenüber dem Antragsgegner mit einer familienpsychologischen Bezeichnung zu versehen, da - unabhängig von dem konkreten Vorliegen eines PAS - allein die von dem Amtsgericht - Familiengericht - Recklinghausen veranlasste Umgangsregelung den einschlägigen der §§ 1696, 1684 BGB gerecht werden kann. Das maßgebliche Kriterium des Kindeswohls ließe so oder so - jedenfalls derzeit - keine Entscheidung im Sinne des von dem Antragsgegner beantragten Umfangs der Besuchskontakte zu. Die Beurteilung, dass z. B. längerfristige Aufenthalte der Kinder in Spanien massiv schädigend seien, behält ungeachtet der PAS-Problematik ihre Gültigkeit. Gerade in diesem für den Antragsgegner zentralen Angriffspunkt werden die sachverständigen Ausführungen der H durch das von dem Antragsgegner selbst vorgelegten Privatgutachten der spanischen Psychologin P vom 23.05.2005 gestützt (Bl. 230-242 GA). Sie meint, dass Frau H in einer tiefen, sehr vollständigen und ausführlichen Studie  zu  einem klaren Bild der Familie und der gefühlsmäßigen Beziehungen zwischen den  Kindern und ihren beiden Elternteilen gelangt sei. Die wesentliche Kernaussage der  spanischen Sachverständigen lautet sodann (Seite 11 des Privatgutachtens; Bl. 240 GA):

,, Wir möchten nochmals betonen, dass erwägt werden sollte, wie den Kindern geholfen werden kann, sich wieder an die Besuche des Vaters zu gewöhnen. Diese sollten anfangs kürzer und dafür häufiger sein und auf eine bedingungslose Unterstützung von Seiten der Mutter zählen können, deren Einstellung und Verhalten beobachtet werden sollten. ... Wegen der zeitlichen Ausdehnung dieses Konfliktes könnte zugegebenermaßen der Gewöhnungsprozess der Töchter an die neue Art der Beziehung zu ihrem Vater nicht zufriedenstellend ablaufen. Aus diesem Grund müssen wir einräumen, dass die Kinder sich ihrem Vater tatsächlich nur schrittweise wieder annähern können ..."

Dem aber trägt die erstinstanzliche Entscheidung selbst dann sorgfältig Rechnung, wenn man entgegen der Feststellungen und  Würdigungen des Senates zu  Gunsten des Antragsgegners einmal unterstellen wollte, dass bei den betroffenen Kindern PAS-Merkmale verwirklicht seien. Die insofern geäußerte Kritik der spanischen Psychologin P, dass  die Kontakte  allerdings nicht so  rar sein  sollten und der Prozess nicht „so übertrieben langsam vor sich gehen" sollte, wie es das Gutachten der deutschen Psychologin vorsehe, ist ungerechtfertigt. Die vorgesehene Regelung sieht weder „rare" Kontakte vor, noch beschreibt sie eine übertrieben langsame Entwicklung. Vielmehr sollten die Besuche an sich umgehend beginnen. Das anberaumte Intervall zwischen den jeweiligen Kontakten von nur einem Monat er- scheint angesichts der großen räumlichen Entfernung zwischen den Beteiligten eher kurz.

c)

Eine zum Nachteil des Antragsgegners von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Umgangsregelung lässt sich nicht aus den unmittelbaren Äußerungen der betroffenen Mädchen im Verlauf des vorliegenden Verfahrens herleiten.

aa)

Sowohl gegenüber dem Amtsgericht als auch in der persönlichen Anhörung durch den Senat haben beide verneint, den Vater sehen zu wollen.

bb)

Bei der Entscheidung ist letztlich zwar dem Willen der Kinder Rechnung zu tragen. Allerdings kann die Willensäußerung - jedenfalls bei Kindern im Alter von acht/neun Jahren - nicht ungeprüft übernommen werden. Es ist vielmehr die wirkliche Einstellung des Kindes zu erforschen und auf ihrer Grundlage die am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu treffen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2001, 1057; BVerfG  FamRZ  1993, 662, 663; OLG Hamm FamRZ 1994, 57).

cc)

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die von A und B artikulierte Ablehnung von Besuchen des Antragsgegners dem authentischen Willen der Kinder entspricht. Vielmehr entstand der Eindruck, dass ihre derzeitige kategorische Verweigerungshaltung auf die von beiden Elternteilen gleichermaßen zu verantwortende spezifische prozessuale Situation zurückzuführen ist. Die Kinder lehnen nicht den Kontakt mit dem Antragsgegner als solchen ab. Sie hoffen lediglich, durch vermeintlich eindeutige Stellungnahmen den auf ihnen lastenden Druck langjähriger Gerichtsverhandlungen beenden zu können und damit auch  der Notwendigkeit zu  entgehen, sich gegenüber Gerichten, Jugendämtern und Sachverständigen immer wieder zu gleichgelagerten Sachverhalten und Problemkonstellationen eingehend äußern zu müssen. Auch in diesem Zusammenhang entspricht der unmittelbare Eindruck des Senats den bereits von der Sachverständigen O und dem Jugendamt der Stadt C eingehend dargestellten Beobachtungen:

(1)

Die Gutachterin sieht die beiden Mädchen als körperlich und geistig unauffällig entwickelte bzw. sogar aufgeweckte Kinder. Während aber bei A auch heute eine erfreuliche Verfassung im sozio-emotionalen Bereich zu konstatieren sei,  finde sich bei B als deutlicher Hinweis auf eine frühe Überforderung ihrer Selbstregulierungskräfte u.a. eine für ein Kind ihres Alters bemerkenswert verhaltene Mimik (Seite 23 des Gutachtens).

(2)

Das Jugendamt der Stadt C hat bereits in seiner erstinstanzlichen Stellungnahme vom 26.08.2004 darauf verwiesen, dass die Kinder dem Antragsgegner keine tiefgreifende Ablehnung entgegenbringen. A berichte allerdings über belastende Telefonate mit dem Vater, der ihr gegenüber eine vorwurfsvolle Haltung einnehme. Es bestehe die Angst, die Mutter zu verlieren (Bl. 148  GA).  Entsprechend hat sich der zuständige Sachbearbeiter auch in  der mündlichen  Verhandlung  vor dem Senat geäußert. Eine Abneigung gegen den Antragsgegner sei bei den Kindern bis zuletzt nicht feststellbar gewesen. Ihr Verhalten sei eher von innerer Zerrissenheit geprägt. Im Gespräch wirkten beide Mädchen sehr angespannt und altklug. Ihre Reaktionen erschienen dem Alter nicht angemessen und  emotional belastet  (Bl.  577 GA). Dies entspricht auch dem Eindruck des Senats bei  der persönlichen Anhörung der Kinder.

d)

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen findet die von dem Amtsgericht vorgenommene Abänderung des Umgangsrechts in der konkreten - verantwortungsvollen - Ausgestaltung ihre Rechtsgrundlage in §§ 1684, 1697a BGB.

aa)

Gem. § 1684 III BGB kann das Familiengericht über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden. Ausschlaggebendes Kriterium ist dabei gem. § 1697a BGB allein das Kindeswohl (vgl. auch Palandt-Diederichsen, a.a.O., § 1684 Rdz. 14). Das Gericht hat von Amts wegen diejenige Regelung zu  treffen, die  dem Wohl des Kindes am besten entspricht, und zwar konkret hinsichtlich Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis (BGH FamRZ 1994, 158, 160). Der Umgang eines minderjährigen Kindes mit dem Elternteil, in dessen Haushalt es nicht wohnt, hat in erster Linie den Zweck, die elterlichen Beziehungen zwischen beiden aufrechtzuerhalten oder sie wieder aufzubauen und erneut zu verfestigen. Durch das Umgangsrecht soll die Bindung des Kindes zu dem anderen Elternteil fortbestehen und entsprechend berücksichtigt werden. Es ermöglicht dem anderen Elternteil, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Absprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 1995, 86, 87).  Ein  so verstandener Umgang ist für die gedeihliche seelische Entwicklung von Kindern und die psychische Verarbeitung einer Familienauflösung in aller Regel bedeutsam, dient mithin dem Kindeswohl (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1684 Rz. 4). Das nach den Umständen des Einzelfalles zu findende Maß des  Umgangs hängt vor allem von dem Alter des Kindes, der Intensität der bisherigen Beziehungen zu dem Umgangsberechtigten, der Entfernung der Wohnorte der Eltern, der zeitlichen Einbindung des Umgangsberechtigten in beruflicher und sonstiger Hinsicht sowie den übrigen Interessenbindungen des Kindes und der Eltern ab  (vgl.  BVerfG  FamRZ 1993, 662, 663; OLG Hamm FamRZ 1990, 654, 655; AG Saarbrücken FamRZ 2003, 1200, 1201 ).

bb)

Vor diesem Hintergrund sind die von dem Amtsgericht beschlossenen Modalitäten des Umgangsrechts nicht zu beanstanden. Sie lehnen sich eng an die überzeugenden Vorschläge der Sachverständigen an. Der Ansatz, dass die von dem Antragsgegner gewünschten Besuche der Kinder in Spanien gegen deren erklärten Willen - jedenfalls derzeit - nicht in Betracht kommen können, erscheint zwingend.

cc)

Der Senat hält allerdings eine Begleitung der Besuche durch fachkundige Dritte zumindest in den ersten drei Monaten der jetzt bevorstehenden Phase der Anbahnung bzw. des Wiederauflebens für erforderlich. Insofern werden die überzeugenden Erwägungen des Jugendamtes der Stadt C geteilt. Dieses hat in seiner Stellungnahme vom 08.03.2006 den Vorschlag unterbreitet, dass aufgrund der zwischenzeitlichen längeren Unterbrechung die ersten Umgangskontakte zwischen dem Antragsgegner und seinen Töchtern in einer Anbahnungsphase begleitet werden sollten, um einen Schaden von den Kindern abzuhalten (BI. 288 GA).

Weiterhin moniert der Antragsgegner zu Unrecht, dass das Amtsgericht nicht auf sei- nen Antrag vom 04.01.2006 nach dem Haager Übereinkommen zur Durchsetzung des Umgangsrechts eingegangen sei. Der entsprechende Schriftsatz enthält.im Hinblick auf das Umgangsrecht des Antragsgegners mit seinen beiden Töchtern dieselben detaillierten Anträge wie die Beschwerdeschrift im hier vorliegenden Verfahren.

Der Vorwurf des Antragsgegners erschließt sich jedoch nicht recht. Indem das Amtsgericht die gerichtliche Entscheidung des Gerichts erster Instanz Nr. 3 in D gestützt auf§ 1696 1B GB abgeändert hat, ist zugleich der Antrag des Antragsgegners, der letztlich auf eine Beibehaltung des  Umgangsrechts in der damals am 27.10.2000 vereinbarten Form hinausläuft, in entsprechendem Umfang zurückgewiesen worden. Diesen Zusammenhang aber hat auch das Amtsgericht in seinem angefochtenen Beschluss aufgezeigt (Seite 12 der Entscheidung):

,, ... Er verfolgt mit seinem Antrag vom 04.01.2006 letztlich nur, dass die ursprünglich getroffene Umgangsregelung wieder aufgenommen wird. Dieser Antrag war aus den dargelegten Gründen jedoch zurückzuweisen. ... "

Dieser Argumentation kann nach den vorstehenden Erwägungen zum Umgangsrecht uneingeschränkt zugestimmt werden.

Unverständlich bleibt auch, warum der Antragsgegner in diesem Zusammenhang dann noch auf § 5 SorgeRÜbkAG verweist. Diese Vorschrift hätte lediglich die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm  im Zusammenhang mit § 64a I FGG begründen können. Dass eine solche vorliegend aber gerade nicht gegeben ist,  wurde bereits in   dem Verfahren 3 F 308/04 Amtsgericht - Familiengericht - Hamm(= 11 UF 158/05 Oberlandesgericht Hamm; Beiakte) rechtskräftig festgestellt.

Für eine Verpflichtung der Antragstellerin, den Antragsgegner rechtzeitig über die Ferientermine in Nordrhein-Westfalen zu  informieren, ist weder eine Rechtsgrundlage noch eine Notwendigkeit ersichtlich. Die maßgeblichen Daten kann sich der Antragsgegner mit zumutbarem Aufwand selbst verschaffen, z.B. durch eine Recherche im Internet oder einen Anruf bei Botschaft/Konsulat. Alternativ könnte er seinen hiesigen Anwalt oder aber ein Tourismusbüro auf D befragen.

Auch für die beantragte Verpflichtung der Antragstellerin zur Bereitstellung eines Telefonanschlusses (und Mitteilung der Telefonnummer), damit der Antragsgegner jederzeit ungestört mit seinen Töchtern telefonieren könne, ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Dieses Begehren scheitert bereits daran, dass der Antrag zu unbestimmt ist,  um  etwa vollstreckt werden zu  können. Im   Übrigen besteht hierfür aber auch sonst kein Regelungsbedürfnis. Nach der Aktenlage sind beiden Elternteilen die wechselseitigen Telefonnummern bekannt, und es kommt auch zu  Telefonaten. Diese nehmen nur nicht den Verlauf, den sich der Antragsgegner wünscht.

VII.  Zwangsgeld

Die von dem Antragsgegner weiterhin begehrte Androhung eines Zwangsgeldes beruht auf§ 33 FGG. Sie muss sich auf einen bestimmten Tatbestand beziehen (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Auflage, § 33 Rdz. 22a m.w.N.). Daran fehlt es hier aber bereits. Zu bedenken ist nämlich, dass sich die Androhung nach der ausdrücklichen Formulierung des Antrags (Bl. 301/302 GA) gerade  nicht etwa auf die Durchsetzung der eigentlichen Umgangsregelung bezieht, sondern vielmehr auf die weiteren Anträge (zu·III. nach Maßgabe der in dem Schriftsatz vorgenommenen Bezifferung), also die Mitteilung der Ferientermine und die Bereitstellung eines Telefonanschlusses. Diese jedoch haben ohnehin keinen Erfolg (s.o.).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a 1 1 FGG.

Meta

10 UF 66/06

27.10.2006

Oberlandesgericht Hamm 10. Senat für Familiensachen

Beschluss

Sachgebiet: UF

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 27.10.2006, Az. 10 UF 66/06 (REWIS RS 2006, 1072)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2006, 1072

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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