Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.04.2016, Az. V ZR 42/15

Mit notariellem Vertrag vom 17. Mai 1990 bestellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Erbbaurecht auf einem ihrer Grundstücke in der [X.] einer mittelgroßen Stadt mit einer Laufzeit von 70 Jahren. Vereinbart wurden ein jährlicher Erbbauzins von 144.000 DM und eine an den Lebenshaltungskostenindex gebundene Wertsicherungsklausel.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war auch Eigentümerin des benachbarten Grundstücks, auf dem sie ein Warenhaus betrieb. In dem Erbbaurechtsvertrag wurde der Erbbauberechtigte verpflichtet, gemäß beigefügten Unterlagen (Bauzeichnungen und Baubeschreibung) ein Wohn- und Geschäftshaus mit kleinteiligem Einzelhandel sowie Parkplätzen im [X.] auf dem [X.] zu errichten. Der Baukörper war so herzustellen, dass eine Passage in dem Gebäude unmittelbar auf den Eingang des [X.] der Erbbaurechtsausgeberin zuführte.

Der Erbbaurechtsvertrag wurde durch Eintragung des Rechts in das Grundbuch vollzogen und das [X.] dem Vertrag gemäß bebaut. Der Erbbauzins betrug zuletzt [X.] jährlich. Die Klägerin erwarb das Erbbaurecht im Jahr 1997 und die Beklagte das [X.] im Jahr 2006. Das Warenhaus wurde im Jahr 2007 geschlossen, im Folgejahr unter einer anderen Firma wieder eröffnet, im [X.] jedoch erneut geschlossen und seitdem nicht wieder eröffnet.

Die Klägerin hat vorgerichtlich von der Beklagten die Zustimmung zur Vertragsanpassung durch Herabsetzung des vereinbarten Erbbauzinses mit der Begründung verlangt, der Betrieb des [X.] sei Geschäftsgrundlage des [X.] gewesen. Mit dessen Schließung sei der Ladenpassage der Charakter als stark frequentierte Verbindung genommen worden, was zu einem erheblichen Rückgang ihrer Mieteinnahmen geführt habe. Die Klägerin hat unter Vorlage eines Gutachtens eine Herabsetzung des [X.] von 21.436,80 € im Jahr verlangt. Mit der Klage möchte sie die Feststellung erreichen, dass sie seit dem 1. Oktober 2012 nicht mehr verpflichtet ist, einen 21.436,80 € jährlich übersteigenden Erbbauzins zu zahlen; hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einer entsprechenden Änderung des [X.] zuzustimmen.

Das [X.] hat den Hauptantrag als unzulässig und den Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen. Das [X.] hat den Hauptantrag zwar als zulässig, aber als unbegründet angesehen und die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 [X.]. Es sei schon nicht festzustellen, dass der Betrieb des [X.] während der Laufzeit des Erbbaurechts Geschäftsgrundlage des [X.] gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt und bewiesen, dass durch die Schließung des [X.] eine schwerwiegende, die Unzumutbarkeitsgrenze überschreitende Äquivalenzstörung eingetreten sei. Die Ursächlichkeit der [X.] für den Rückgang der Mieteinkünfte der Erbbauberechtigten sei nicht festzustellen, weil die Verschlechterung der Vermietungssituation auf einer Vielzahl von Ursachen beruhe, die auch zur Schließung des [X.] geführt habe. Ohnehin sei für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage kein Raum, weil sich ein Risiko verwirklicht habe, das nach der vertraglichen Regelung von der Klägerin zu tragen sei.

Die Revision ist auf Grund der Bindung des [X.] an die Zulassung durch das Berufungsgericht (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) statthaft, obwohl die Zulassung im Berufungsurteil nicht begründet worden und ein Zulassungsgrund auch nicht ersichtlich ist.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf eine Vertragsanpassung durch Herabsetzung des [X.]es wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 [X.]) zu Recht verneint.

1. Die Klägerin kann eine Anpassung der Vereinbarung über den [X.] nicht deshalb verlangen, weil nach ihrem Vortrag der jetzt marktübliche (im vorgelegten Gutachten nach der üblichen Verzinsung des [X.] berechnete) [X.] nur etwa 23 % des vertraglich geschuldeten [X.]es beträgt.

a) Bei den gegenseitigen entgeltlichen Verträgen gehört der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung allerdings zur objektiven Geschäftsgrundlage, auch wenn dies bei den Vertragsverhandlungen nicht beson[X.] bestimmt ist (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 - [X.], NJW 2014, 3439 Rn. 18). Das kann zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen, wenn im Lauf des Vollzugs eines langfristigen Vertrags durch eine Veränderung der allgemeinen Verhältnisse (Geldentwertung, Änderung der Bauleitplanung usw.) ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung entsteht. Voraussetzung für einen Anspruch auf Vertragsanpassung ist jedoch auch bei einer Störung der objektiven Geschäftsgrundlage, dass das Äquivalenzmissverhältnis nicht zu den Risiken zählt, welche die von den Änderungen nachteilig betroffene Vertragspartei nach dem Gesetz oder nach dem Vertrag zu tragen hat (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 - [X.], aaO Rn. 22 mwN). Um ein solches Risiko handelt es sich hier.

Aus dem Umstand, dass bei einer Neubestellung des Erbbaurechts heute nur ein [X.] von etwa einem Fünftel des [X.] Vereinbarten erzielt würde, ergibt sich zwar - wovon auch das Berufungsgericht ausgeht - nach den derzeitigen Marktpreisen ein schwerwiegendes Missverhältnis der Werte von Leistung und Gegenleistung. Die darin zum Ausdruck kommende Minderung des Werts der Sachleistung begründet jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Das beruht darauf, dass der Erbbauberechtigte als Käufer des Erbbaurechts (zur Rechtsnatur des [X.]: [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.], NJW-RR 2006, 188 Rn. 10; Urteil vom 19. April 2007 - [X.], NJW 2007, 2325 Rn. 10) wie der Käufer eines Grundstücks das Risiko der Entwertung der Sachleistung tragen muss. Er kann deswegen nicht eine Herabsetzung des [X.]es mit der Begründung verlangen, dass der vor vielen Jahren vereinbarte [X.] weit über demjenigen liegt, der nunmehr bei einem Neuabschluss des [X.] verlangt werden könnte (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2011 - 8 [X.], juris Rn. 70; [X.]/[X.], Immobilienrecht, 2. Aufl., § 9 [X.] Rn. 51; von [X.]/[X.], Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl. Rn. 6.195).

b) Eine Herabsetzung des [X.]es nach § 313 Abs. 1 [X.] wegen des nach Vertragsschluss eingetretenen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung käme - wovon das Berufungsgericht auch ausgeht - allerdings in Betracht, wenn die [X.] [X.] wegen der Nähe des [X.] zum Warenhausgrundstück einen über dem bei der Bestellung von Erbbaurechten für gewerbliche Zwecke üblichen [X.] vereinbart hätten. Mit der [X.] könnte dann die subjektive Geschäftsgrundlage der Vereinbarung über den [X.] weggefallen sein. Zur Geschäftsgrundlage in diesem Sinne gehören die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, auf denen sich der Geschäftswille der [X.]en aufbaut (vgl. Senat, Urteil vom 27. September 1991 - [X.], NJW-RR 1992, 182 mwN; Urteil vom 21. Februar 2014 - [X.], NJW 2014, 2177 Rn. 25). Unter dieser Voraussetzung könnte der [X.] zumindest in dem Maß anzupassen sein, in dem der vereinbarte den damals üblichen [X.] überstieg, nachdem der Lagevorteil der Räume in der Passage mit der Schließung des [X.] nicht nur wegfiel, sondern sich in einen Lagenachteil wandelte.

Das Berufungsgericht ist dem jedoch unter Hinweis darauf, dass die Klägerin entsprechenden Vortrag nicht gehalten habe, verfahrensfehlerfrei nicht weiter nachgegangen. Die dagegen erhobene Rüge der Revision ist unbegründet. Das von der Revision aufgezeigte Vorbringen in der Klageschrift, die damalige Grundstückseigentümerin habe einen hohen [X.] vereinbart und sich die Einflussnahme auf das Nutzungskonzept gesichert, ist unter dem von ihr geltend gemachten Gesichtspunkt unschlüssig, weil sich aus dem Vortrag nichts über das Verhältnis zwischen dem marktüblichen und dem vereinbarten [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt. Abgesehen davon setzt die Rüge einer Verletzung des § 286 ZPO durch das Übergehen erstinstanzlichen Vortrags in der Berufungsinstanz voraus, dass der Berufungskläger den erstinstanzlichen Streitstoff dem Berufungsgericht vorgetragen oder das erstinstanzliche Urteil in diesem Punkt wegen des Übergehens seines Vortrags angegriffen hat (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 1961 - [X.], [X.]Z 35, 103, 106; Urteil vom 21. Mai 1996 - [X.], [X.]Z 133, 34, 39). Das ist hier nicht der Fall.

2. Ein Anspruch auf [X.]anpassung ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass die Mieteinkünfte aus dem Gebäude seit dem Beginn der Vermietung in den neunziger Jahren um 64 % zurückgegangen seien, was im Wesentlichen auf der Schließung des [X.] beruhen soll.

a) Der Rückgang der Mieteinnahmen des Erbbauberechtigten stellt keine Störung der objektiven Geschäftsgrundlage eines [X.] dar, weil der Wert eines Erbbaurechts sich grundsätzlich nach dem von der baulich zulässigen Nutzung abhängenden Bodenwert bestimmt und nicht nach den Mieten, die der Erbbauberechtigte aus dem von ihm errichteten Gebäude erzielt (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 1999 - [X.], [X.] 1999, 731, 732;Urteil vom 23. Mai 2014 - [X.], NJW 2014, 3439 Rn. 19 f.). Zudem fällt es in den Bereich der von dem Erbbauberechtigten zu tragenden Risiken, ob und in welcher Höhe er Mieteinkünfte aus seinem Gebäude erzielen kann. Der Grundstückseigentümer ist an diesem Risiko nicht beteiligt, sofern nicht der Erbbaurechtsvertrag eine atypische Regelung enthält, bei der sich der [X.] nach den von dem Erbbauberechtigten erzielbaren oder vereinnahmten Mieten bemisst.

b) Zu Recht verneint das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf Anpassung des [X.]es wegen einer Störung der subjektiven Geschäftsgrundlage im Hinblick auf eine gemeinsame Vorstellung der [X.]en des [X.], dass auf dem Nachbargrundstück dauerhaft ein Warenhaus betrieben wird.

aa) Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Schließung des [X.] allerdings - wie von dem erstinstanzlichen Gericht angenommen - zu einer Störung der Geschäftsgrundlage des [X.] geführt haben.

(1) Eine solche Annahme ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die [X.] nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass auf dem Nachbargrundstück in den folgenden Jahrzehnten ein Warenhaus betrieben wird. Zwar trifft es zu, dass beim Vertragsschluss vorhersehbare Umstände, die durch eine ihnen Rechnung tragende Anpassungsklausel hätten berücksichtigt werden können, einen Anpassungsanspruch grundsätzlich ausschließen, weil in der Regel davon auszugehen ist, dass die [X.]en das Risiko ihres Eintritts übernommen haben (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 - [X.], NJW 2014, 3442 Rn. 25 mwN). An[X.] ist es aber, wenn die [X.]en im Erbbaurechtsvertrag konkludent eine Verlagerung des normalerweise den Erbbauberechtigten treffenden Verwendungsrisikos zu Lasten des [X.]s vereinbart haben (vgl. zu solchen Vereinbarungen in Grundstückskaufverträgen: Senat, Urteil vom 27. September 1991 - [X.], NJW-RR 1992, 182, 183; Urteil vom 26. September 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 589, 590). Ist das Verwendungsrisiko des von dem Erbbauberechtigten zu errichtenden Gebäudes nach den vertraglichen Vereinbarungen ausnahmsweise dem [X.] zuzurechnen, kann der Erbbauberechtigte sich auf einen Wegfall der bei dem Vertragsschluss gemeinsam vorausgesetzten Umstände (der subjektiven Geschäftsgrundlage) berufen, wenn sich dieses Risiko später verwirklicht.

(2) Konkrete Anhaltspunkte für eine konkludent vereinbarte Risikoübernahme können sich aus vertraglichen Bestimmungen über die bauliche Gestaltung und die Verwendung des durch den Erbbauberechtigten zu errichtenden Bauwerks ergeben. Der [X.] hat das für das Gewerberaummietrecht bejaht, wenn die Vereinbarungen den Mieter im geschäftlichen Interesse des Vermieters über das übliche Maß in seinen unternehmerischen Entscheidungen einschränken und sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem Teil der Gesamtanlage des Vermieters machen ([X.], Urteil vom 16. Februar 2000 - [X.], [X.], 1714, 1717; allgemein zur Verlagerung des Risikos durch Vereinbarungen über den Verwendungszweck:NK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 313 Rn. 55; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 313 Rn. 75).

Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass das erstinstanzliche Gericht die Risikoverteilung im Erbbaurechtsvertrag zutreffend beurteilt hat. Ob der davon abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts, wie die Revision vorbringt, eine unvollständige Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts und eine denkfehlerhafte Auslegung der vertraglichen Bestimmungen zugrunde liegt, kann jedoch dahinstehen, weil die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsanpassung nach § 313 [X.] nicht vorliegen.

bb) Die Klägerin kann, auch wenn ihre Auffassung zuträfe, der [X.] auf dem Nachbargrundstück sei Geschäftsgrundlage des [X.] gewesen, von der Beklagten keine Herabsetzung des [X.]es beanspruchen. Anpassung des [X.]es wegen zurückgegangener Mieteinnahmen unter Berufung den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 [X.] kann der Erbbauberechtigte nur dann verlangen, wenn die bei ihm eingetretenen Nachteile dem von dem [X.] übernommenen Risiko zuzurechnen sind.

(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin darlegen und beweisen muss, dass und in welchem Ausmaß die Schließung des [X.] zu einem Rückgang ihrer Mieteinnahmen geführt hat. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich auf einen Anspruch wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beruft, die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs darzutun und zu beweisen hat (Senat, Urteil vom 31. Januar 1969 - [X.], [X.], 527, 529; vgl. auch [X.], Urteil vom 30. November 1994 - [X.], [X.]Z 128, 125, 134).

(2) Diese Voraussetzung des Anspruchs hätte die Klägerin nachvollziehbar darlegen müssen. Dass die auf die [X.] zurückzuführenden negativen Auswirkungen bei den Mieteinnahmen sich nur schwer ermitteln lassen, weil auch andere Ursachen (wie der Bau eines Einkaufszentrums außerhalb der [X.], der zunehmende Internethandel usw.) zu einem Rückgang der Gewerberaummieten im Innenstadtbereich geführt haben, ändert daran nichts. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht der Revision ist es nicht zulässig, den auf das Risiko der [X.] entfallenden Anteil am Rückgang der Mieteinkünfte der Klägerin zu schätzen und daran anknüpfend den vereinbarten [X.] nach richterlichem Ermessen herabzusetzen. Einer solchen Schätzung steht entgegen, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 [X.] rechtfertigt (vgl. [X.], Urteil vom 28. März 2006 - [X.], [X.]Z 167, 25 Rn. 30; Urteil vom 1. Februar 2012 - [X.], NJW 2012, 1718 Rn. 30). Die Veränderung der Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, muss vielmehr zu einer so schwerwiegenden Äquivalenzstörung geführt haben, dass der davon nachteilig betroffene [X.] das Festhalten an dem unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1991 - [X.], [X.]Z 121, 378, 393; Urteil vom 11. Oktober 1994 - [X.], [X.]Z 127, 212, 218; Urteil vom 28. März 2006 - [X.], [X.]Z 167, aaO; Urteil vom 1. Februar 2012 - [X.], aaO). Dass die [X.] zu solchen Veränderungen geführt hat, ist Voraussetzung eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsanpassung, ohne deren Vorliegen ein richterlicher Eingriff in die Vereinbarung über den [X.] nicht zulässig ist.

(3) Die darauf gestützte Abweisung eines Anspruchs nach § 313 Abs. 1 [X.] in dem angefochtenen Berufungsurteil ist vor diesem Hintergrund rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsfehler davon aus, dass sich aus dem Vortrag der Klägerin die Ursache der rückläufigen Entwicklung der Mieten nicht ergibt. Wenn es - wie aus den Aufstellungen ersichtlich - bereits vor der Schließung des [X.] zu erheblichen Herabsetzungen vereinbarter Mieten gekommen ist und zudem Mietverträge über nicht in der Passage, sondern an der Straßenfront gelegene Läden seitens der Mieter gekündigt worden sind, ist die Verschlechterung der Mieteinnahmen auch auf andere Ursachen als auf die [X.] zurückzuzuführen. Diese sind jedoch dem allgemeinen Vermietungsrisiko zuzurechnen und begründen keinen Anspruch der Klägerin auf eine Anpassung des [X.]es wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Weiteren Vortrag der Klägerin, aus dem sich Anhaltspunkte für eine Abgrenzung der für die rückläufige Mietentwicklung maßgeblichen Ursachen ergeben, zeigt die Revision nicht auf.

(4) Vor diesem Hintergrund erweist sich die Verfahrensrüge als unbegründet, das Berufungsgericht hätte den angebotenen [X.] zur Ursächlichkeit der Schließung des [X.] für den behaupteten Rückgang der Passantenfrequenz und der damit einhergehenden Verringerung der Mieteinnahmen der Klägerin einholen müssen. Das musste es nicht, weil auch ein Beweisantrag nach §§ 402, 403 ZPO schlüssigen [X.]vortrag voraussetzt, an dem es hier fehlt.

Die Anforderungen an die Schlüssigkeit des [X.]vortrags ergeben sich aus dem materiellen Recht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Herabsetzung des [X.]es wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 [X.] voraussetzt, dass die Schließung des [X.] zu einem so starken Rückgang der Mieten geführt hätte, dass der Klägerin die Fortsetzung des Vertrags mit einem unveränderten [X.] nicht mehr zugemutet werden kann. Dass diese Voraussetzungen des Anspruchs vorlagen, ist nach dem Vortrag der Klägerin zu den Mieten und zur [X.] nicht zu erkennen. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, zu dem auf der [X.] beruhenden Rückgang der Mieten in Abgrenzung zu der allgemeinen negativen Entwicklung im Innenstadtbereich der betroffenen [X.] näher vorzutragen. Tatsachen vorzubringen ist jedoch allein Sache der [X.]. Das Gericht hat insoweit nach § 139 Abs. 1 ZPO allein auf der Schlüssigkeit des Vortrags entgegenstehende Lücken hinzuweisen, was hier durch die ausdrücklichen Hinweise im erstinstanzlichen Urteil auch geschehen ist (vgl. [X.], 4. Aufl., § 139 Rn. 23; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn. 39; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 139 Rn. 122).

(5) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision gegen die auf § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO gestützte Zurückweisung des Beweisantrags, die in zweiter Instanz neu benannten Zeugen, die Kaufhausleiter Bl.       , [X.].      und [X.]     , zu der Behauptung zu vernehmen, die Schließung des [X.] sei der „Todesstoß“ für das [X.] der Klägerin gewesen, da die dadurch zuvor garantierte Frequentierung nachhaltig entfallen sei.

(a) Die Begründung im Berufungsurteil ist allerdings vor dem Hintergrund der von der Revision zitierten Ausführungen in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO) unzureichend. Zwar ist es richtig, dass eine [X.] grundsätzlich gehalten ist, alle Zeugen, auf die sie sich berufen will, sogleich zu benennen, und dass es ihr nicht gestattet ist, einzelne Beweismittel zurückzuhalten, um diese je nach dem Erfolg der Beweisaufnahme sukzessive in den Prozess einzuführen (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Januar 2012- IV ZR 230/11, juris Rn. 11). Die [X.] handelt auch nachlässig im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, wenn sie Beweismittel, die ihr bekannt waren oder bekannt hätten sein müssen, nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz benennt (vgl. Senat, Urteil vom 19. März 2004 - [X.], NJW 2004, 2152, 2154 insoweit in [X.]Z 158, 269 ff. nicht abgedruckt). Das allein trägt die Zurückweisung aber nicht, wenn in der Berufungsbegründung ausgeführt wird, dass die [X.] weiteren Zeugenbeweis angetreten hätte, wenn das erstinstanzliche Gericht nur Zweifel angedeutet hätte, dass es den Beweis nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als nicht geführt ansehe. Der Berufungskläger bringt damit nämlich nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO vor, dass die neuen Beweismittel gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO wegen eines Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts zuzulassen seien. Im Ergebnis ist jedoch auch die auf das Vorbringen in der Berufungsbegründung der Klägerin gestützte Verfahrensrüge der Revision unbegründet.

(b) Allerdings hat das Gericht nach § 279 Abs. 3 ZPO in der Neufassung durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]l. I S. 1887) im [X.] an die Beweisaufnahme nicht nur den Sach- und Streitstand, sondern - soweit möglich - auch das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den [X.]en zu erörtern. Ob das Gericht den [X.]en nicht nur Gelegenheit zur Erörterung des Beweisergebnisses gemäß § 285 Abs. 1 ZPO zu geben und dies zu protokollieren hat (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 - [X.], NJW-RR 2009, 515 Rn. 11; [X.], Urteil vom 23. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 2354 Rn. 5 f.), was hier nach dem Sitzungsprotokoll erfolgt ist, sondern ihnen auch eine zumindest vorläufige Beweiswürdigung mitteilen muss, ist streitig.

(aa) Nach einer Ansicht ist das Gericht, falls es den Beweis als nicht erbracht ansieht, nach § 279 Abs. 3 ZPO verpflichtet, der beweisbelasteten [X.] einen entsprechenden Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO zu erteilen (KG, Grundeigentum 2014, 418; [X.], NJW 2002, 3049, 3050; [X.]. in [X.], ZPO, 31. Aufl. § 279 Rn. 5 an[X.] aber zu § 139 Rn. 16; Musielak/[X.]/[X.], ZPO, 13. Aufl., § 139 Rn. 14; PG/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 279 Rn. 4; für eine grundsätzliche Pflicht zur Mitteilung der beabsichtigten Beweiswürdigung nach einer nicht komplexen Beweisaufnahme: [X.], [X.], 421, 422; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 279 Rn. 19).

(bb) Dem steht die Auffassung gegenüber, dass die Verfahrensvorschrift das Gericht zwar verpflichte, das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Hinweis auf die von ihm für wesentlich erachteten Aspekte zu erörtern und den [X.]en Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, die Norm aber das Gericht grundsätzlich nicht zu einer eigenen Beweiswürdigung im [X.] an die Beweisaufnahme und zu deren Bekanntgabe an die [X.]en zwinge (BVerwG, NVwZ 2003, 1132; [X.]/Sticken, [X.], 1, 5; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 279 Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 285 Rn. 1). Eines richterlichen Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO, dass der Beweis nach Ansicht des Gerichts nicht geführt sei, bedürfe es nur, wenn eine entsprechende Würdigung erst im Urteil eine für die [X.] unzulässige Überraschungsentscheidung darstellte (HK-ZPO/[X.], 6. Auflage, § 139 Rn. 5 unter Hinweis auf die zu § 278 Abs. 3 ZPO aF ergangene Entscheidung: [X.], Beschluss vom 13. Juni 1989 - [X.], NJW 1989, 2756, 2757).

([X.]) In dem letztgenannten Fall bejaht auch der [X.] eine Hinweispflicht des Gerichts. Musste die [X.] nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird, darf ihr nicht die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen ([X.], Beschluss vom 15. März 2006 - [X.], juris Rn. 5 aaO). Offen gelassen hat er bisher die Frage, ob das Gericht nach § 279 Abs. 3 ZPO allgemein die Beweise unmittelbar im [X.] an eine Beweisaufnahme zu würdigen, das Ergebnis den [X.]en zu offenbaren und gegebenenfalls die Benennung weiterer Beweismittel anzuregen hat ([X.], Beschluss vom 15. März 2006 - [X.], aaO).

([X.]) Der Senat entscheidet die Frage dahin, dass § 279 Abs. 3 ZPO das Gericht grundsätzlich nicht verpflichtet, im [X.] an die Beweisaufnahme seine vorläufige Beweiswürdigung mitzuteilen, um den [X.]en damit Gelegenheit zu geben, weitere Beweismittel anzubieten. Gegen eine allgemeine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 ZPO spricht schon der Wortlaut der Norm, nach der das Gericht im [X.] an die Beweisaufnahme das Beweisergebnis „soweit möglich“ mit den [X.]en erörtern soll. Dieses Normverständnis entspricht dem nach den Materialien mit der Gesetzesänderung verfolgten Zweck; danach soll die Erörterung unter Einbeziehung des Ergebnisses der vorangegangen Beweisaufnahme dazu dienen, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken (BT-Drucks. 14/4722, [X.]). Mit der gegenteiligen Auffassung würde der Grundsatz unterlaufen, dass die [X.] ihre Zeugen zu einem Beweisthema dem Gericht rechtzeitig vor dem zur Beweisaufnahme bestimmten Termin zu benennen hat und ihre Beweismittel nicht sukzessive - je nach dem Ergebnis der richterlichen Beweiswürdigung - in den Rechtsstreit einführen darf. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Berufung nach der Umgestaltung ihrer Funktion durch das [X.] in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient, weshalb neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur noch in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigt werden (BT-Drucks. 14/4722 S. 101; Senat, Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.], [X.], 1499, 1500). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber aus diesem Grund beabsichtigt hätte, in der ersten Instanz Erleichterungen bei der Pflicht zur rechtzeitigen Beibringung der Angriffs- und Verteidigungsmittel einzuführen, gibt es nicht. Die in diesem Zusammenhang einschlägigen Vorschriften über die Rechtzeitigkeit des Vorbringens (§ 282 Abs. 1 ZPO) und die Präklusion verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 296 Abs. 1, 2 ZPO) sind nämlich unverändert geblieben.

(ee) Gemessen daran, erweist sich die Rüge einer Verletzung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO als unbegründet. Die [X.]en haben nach dem Sitzungsprotokoll des [X.] zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und die Ergiebigkeit der Aussage des Zeugen anschließend schriftsätzlich gegensätzlich gewürdigt. Die Klägerin konnte danach nicht darauf vertrauen, dass das Gericht den Beweis als geführt ansehen werde.

(6) Die weiteren Verfahrensrügen der Revision, die das Unterlassen einer erneuten Vernehmung des Maklers [X.]und einer erstmaligen Vernehmung der Hausmeisterin E.    durch das Berufungsgericht betreffen, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.